新形势下我国专利权行政保护的现实问题与优化举措

尚苏影

(南京理工大学 知识产权学院，江苏 南京 210094)

近年来的实践充分证明，专利权行政保护是我国整个专利权保护法律制度中至关重要的一个组成部分，对于充分保障专利权人的合法权益，促进科技进步和经济发展非常关键。然而，在科技创新和技术迭代日益加速的当今社会，我国目前的专利行政保护制度也在实践中逐渐显露出一系列问题，难以适应新的社会需求。本文旨在结合新的时代背景，剖析我国专利权行政保护的现实问题，并在分析借鉴各国专利行政保护制度优势的基础上，探寻优化我国现行制度的具体举措。

一、我国专利权行政保护的现实问题

我国专利权行政保护制度经由1984年首部《专利法》确立以来，已经走过了38个年头。三十多年间，该制度呈现良好的发展趋势。关于专利权行政保护的含义，我国现行《专利法》《专利法实施细则》及相关法律法规并没有做出明确的规定，学界的界定也不统一。目前我国广义上的专利权行政保护是指国务院专利行政部门及地方管理专利工作的部门，运用法律赋予的行政权力，遵循法律规定的程序，采用各种行政手段对专利权所实施的，涵盖事前、事中、事后的全面的法律保护。[1]总体而言，我国现行专利行政保护的手段包括专利授权确权；[2]对专利侵权纠纷的行政处理、对专利纠纷的行政调解、对假冒专利行为的行政调查、行政处罚、行政强制等行政执法行为；以及包括专利复议、专利复审等等在内的全部行政行为。专利权行政保护制度作为符合中国国情、具有中国特色的专利制度，自创立以来在专利保护领域发挥了不可替代的重要作用。但是，也由于我国的专利制度建立的时间不久，本身还不够完善，再加上当今社会科技创新和技术迭代日益加速，我国的专利权行政保护制度在实践中也逐渐暴露出一些问题。

1. 专利审查效率和质量仍处于较低水平

专利审查是专利授权必经的前置环节，专利审查机制的专业化、审查程序的便捷化有利于高质高效地完成专利审查，然而现阶段我国专利审查效率和质量仍处于较低水平。一方面，由于我国已迈入专利大国行列，不断增长的专利申请数量加大了审查压力；新兴技术领域的、复杂的专利申请则提升了检索和审查的难度，这一切共同造成并加剧了专利申请的积压。而申请积压则加大了审查系统运行的不确定性，极有可能降低审查的质量。2019年《中国专利调查报告》表明，被调查企业中六成以上要求进一步提升专利审查效率，有62.2%的企业专利权人认为专利申请周期长，赶不上技术发展速度，战略性新兴产业企业则达到 69.1%，较非战略性新兴产业企业高10.5个百分点。由此可见，我国专利审查的效率亟需提高。另一方面，我国的专利申请数量虽然不断攀高，但是整体来看专利质量仍然保持较低水平。截至2019年底，我国大陆发明专利拥有量共计186.2万件，每一万人中发明专利的拥有量达13.3件。[4]但实际上这种看似强大的专利拥有量背后是大量低水平的专利扎堆，形成这种局面的原因与实践中相关部门、人员过于急功近利、片面追求表面数据、面子工程等不无关系。量大质低的专利申请冲击了我国尚不健全的专利审查系统，反而导致高质量的发明创造难以获得高效的审查服务。

2. 专利行政保护手段单一，以专利执法为主且力度不强，公共服务职能不突出

第一，我国现行法授予专利行政机关的专利执法手段缺少强制性，从而削弱了专利行政执法的效果

依据我国《专利法》第65条的规定，如果专利管理部门认定侵权成立，可以责令侵权人立即停止侵权和进行相关调解工作，但是缺少相应的调査取证手段和行政强制、行政处罚措施。由于专利侵权违法行为通常具有较强的隐蔽性，再加上专利行政机关调查、取证手段方面的不足，导致其对于专利领域大量的侵权违法行为难以进行有效地查处，行政执法具有的主动、快捷的优势无法充分体现。此外，由于专利行政机关缺少自身的强制执行手段，故由其作出的“责令立即停止侵权”的决定在侵权行为人拒绝履行时，就会出现无法执行的情况。即便现行《专利法》授予了管理专利工作的部门在侵权人诉讼期满不起诉又不履行“责令停止侵权”的决定时可以请求人民法院强制执行该决定，但是因为该决定的内容是“立即停止侵权”，故此时申请执行的意义已经不大了。

另外，我国《专利法》68条和69条规定，专利执法部门在对涉嫌假冒专利行为查处时，可以行使行政检查和行政强制权，对认定为假冒专利的行为拥有罚款、没收等行政处罚权，并规定专利执法部门行使检查和强制权时当事人应予以协助配合，不得拒绝阻挠，但却没有规定针对拒绝阻挠的惩戒措施。即便《专利行政执法办法》48条规定了“拒绝、阻碍管理专利工作的部门依法执行公务的，由公安机关依照《治安管理处罚法》之规定予以处罚”， 但是由于该办法只是一个效力较低的部门规章且《治安管理处罚法》对此违法行为规定的处罚较轻，因此拒绝阻挠行政检查和行政强制的违法行为得不到应有的惩戒，进而使得行政检查权和行政强制权难以发挥真正的效果。

此外，《专利法》以及《实施细则》规定专利管理部门可以对专利纠纷进行行政调解，但由于专利纠纷行政调解协议欠缺强制力，故而经常得不到及时履行，影响了行政调解作用的发挥，使得专利纠纷行政调解制度形同虚设。

第二，专利行政保护的公共服务职能不强，专利海外获权、维权援助服务体系不完善

行政机关在专利权保护中的作用，除了行政执法以外，还主要体现在对专利申请人获权的事前帮助、政策引导和对专利权人的维权援助等服务行政活动。从国外的实践来看，专利行政机关向公众提供优质的专利公共服务亦是其行政保护的重要内容。而目前我国专利管理部门在履行专利行政保护的公共服务职能方面做得还不够，与我国构建服务型政府的目标尚有一定差距。

尤其是随着我国企业“走出去”的步伐不断加快，“出海”企业的海外获权、维权需求不断加大，《2019年专利调查报告》显示，越来越多的“出海”企业注重通过专利来保护自身的海外权益，其中以自主创新企业海外专利布局意愿最为突出。然而多数企业专利海外布局能力较弱，在遭遇专利权纠纷时的海外维权能力不足，[4]因而迫切需要我国的专利行政机关加强专利海外获权、维权的援助服务，完善专利海外获权、维权援助服务体系。

3. 专利行政执法运行机制不完善

一个完善的专利执法运行机制理应是机构健全、分工合理、信息共享、协作有序的。我国虽然在2018年机构改革中整合了知识产权局的职责，但依然存在以下问题：

第一，国务院专利行政部门没有查处假冒专利等违法侵权行为的行政执法权[5]

虽然2020年修订的专利法新增第七十条授予了国务院专利行政部门即国家知识产权局可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷，但仍然没有授予其主动查处在全国造成重大影响、涉及重大公共利益的假冒专利违法行为，以及在全国造成重大影响的群体类侵权行为、多次反复侵权行为等重大专利侵权行为的行政执法权。

由于国务院专利行政部门没有上述行政执法权，而仅是享有对各地方专利执法工作的业务指导权，因而其在具体安排协调各地方的专利行政执法工作方面仍存在诸多困难。而且，对于一些在全国影响重大的或者跨省的假冒专利案件，有重大影响的群体类侵权案件、多次反复侵权案件等重案、要案由地方专利执法机关处理，通常会力不从心。虽然《专利行政执法办法》第5条规定了对有重大影响的假冒专利案件，国家知识产权局在必要时可以组织有关管理专利工作的部门进行处理、查处；对于跨省的重大案件，有关省级专利管理部门可以报请国家知识产权局协调处理或查处；地方专利管理部门进行专利执法遇到疑难问题时，也可以向国家知识产权局寻求指导和支持。但是由于这一条款中的“必要时”语焉不详，且属于任意性规范，缺少强制力，因而在专利行政执法实践中并未发挥太大作用。

第二，专利行政执法协作机制不够成熟、稳定

由于当今社会状况日趋复杂和科技的不断进步，跨行政区域、跨执法部门的假冒专利、专利侵权等案件持续增加。[6]但是因管辖权的制约以及地方保护主义的影响，此类案件的行政执法难度也非常之大。近年来，虽然我国许多地方都进行了跨地域、跨部门的执法协作实践并且取得了一定的成绩，但是这种联合执法、协作执法的模式还缺乏长效的、稳定的运行机制，因此在一定程度上影响了其作用的发挥。[7]

第三，专利行政执法信息共享制度尚不完善

虽然我国于2015年修订的《专利行政执法办法》中新增了一个条款：“管理专利工作的部门应加强行政执法信息化建设和信息共享”，随后各地也都据此条款进行了实践并取得了初步的成效，但就目前而言，专利行政执法信息共享的广度及深度都还较为有限，执法信息还得不到非常充分的交换。

第四，专利行政执法程序不完善，缺乏统一的规范

就全国层面而言，我国现行《专利法》及其《专利法实施细则》《专利行政执法办法》等法律法规对专利行政执法程序仅做了概括性规定，可操作性程序规则仍然比较匮乏，而各地方立法机关及政府虽然制定了一些相对详细的程序性规定，但往往又存在一定差异，这就使得各地的专利行政执法程序不完全统一，实践中也不乏有当事人以专利执法行为“程序违法”为由向人民法院提起行政诉讼，导致专利执法机关陷入“违法行政”的尴尬局面，也使得专利行政执法行为在人民心中严肃性和合法性的形象大打折扣。

二、国外专利权行政保护相关立法对我国的启示

在美国的专利保护体系中，司法保护虽然是主要保护方式，但行政保护也发挥了不可替代的作用。其对专利权进行行政保护的机构不仅包括了专利权行政主管部门即美国专利与商标局，还包括了诸如海关、国际贸易委员会、联邦贸易委员会、贸易代表办公室等其他行政机构。美国专利与商标局(USPTO)主要负责受理专利和商标的申请，对申请的审查、授权以及专利权的维持、许可、转让等事项和对专利文献的管理。[8]另外，专利商标局施行企业化、商业化的运作管理，通过市场自主调节来提高其所提供的各项专利、商标服务事项的质量和效率。美国海关以及国际贸易委员会(ITC)负责对国外知识产权包括专利权侵权产品的进口和销售的审查，并采取禁止进口令、强制排除令、扣押侵权产品等边境措施。联邦贸易委员会(FTC)的主要职责是防止不正当竞争和保护消费者，其拥有行政调查、执行和提出诉讼的权力。美国贸易代表办公室(UTSR)负责查处海外国家、地区侵犯美国知识产权的行为，有权依据“特别301条款”，确定某一外国为有问题的国家，并有权采取有效的贸易报复措施。

综上所述，美国专利权行政保护中非常重要的一个内容就是给公众提供优质、高效的公共服务，而采取强力行政手段充分保护其海外和国际贸易中的专利权是其专利行政保护的另一主要特色，凡此种种对我国均有较大的借鉴意义。

同为发展中国家的墨西哥在专利权保护方面也采用了行政与司法并行的“双轨制”模式。并且其行政保护制度已经走在了世界前列。墨西哥比我国的优胜之处之一在于其《工业产权法》以大量的篇幅对工业产权行政保护作出了详细的规定，而且授予了工业产权局很强的行政查处的权力，它不但可以在行政调查中实施即时强制措施，而且其行政处罚手段涵盖了从罚款、强制关闭经营等财产罚到行政拘留等人身罚。[9]此外，该国专利行政保护的另一大特点是行政公共服务的地位尤为重要，其《工业产权法》用了较大的篇幅对行政服务的内容做了详尽的规定，这对正在打造“服务型政府”的中国来说具有较强的借鉴意义。

除美国和墨西哥两个典型国家外，还有其他国家值得我们参考。比如在英国，根据其现行《专利法》，专利局既有权处理专利申请审查中的有关纠纷，也可以处理专利权被授予后绝大部分的专利冲突诉讼和无效诉讼，以及专利侵权诉讼。[6]英国专利局针对专利纠纷如此广泛的行政处理权，在发达国家中较为罕见，亦形成了其专利行政保护制度的一大特色，[9]对于我国专利纠纷行政处理机制的拓宽与完善具有很大的借鉴意义。

三、我国专利权行政保护制度优化举措

在分析借鉴各国专利行政保护制度优势的基础上，针对我国专利行政保护的现存问题，笔者提出以下优化举措。

1. 加强源头保护，完善专利审查制度，提升专利审查效率和质量

首先，加强源头保护应着力于我国专利审查的制度建设，构建支撑专利审查高效高质运行的审查业务规则。一是要定期对《专利审查指南》进行修订，以应对新情况、新变化，此外要专门制定针对重点产业、新兴产品等领域的《专利申请集中审查规则》，帮助创新创业者快速获得专利权。二是要聚焦新领域、新业态的专利审查制度建设，充分考虑新技术快速发展的需要，积极回应创新主体对审查规则和审查模式的新诉求。

其次，为提高专利审查质量应做到以下几点：一是建立专利审查部门和有关产业界的联络机制，在审查过程中加入听取产业界意见的环节。二是完善专利审查业务指导机制，在局一级专门成立专家业务指导小组，统一解决专利审查中遇到的各种法律疑难问题及跨领域标准执行不一致的问题。三是加强对专利审查员的专业培训，尤其要增强其对新技术、新领域相关专业知识的理解，提高其审查能力和水平，将专利复审无效等指标与审查员的晋升相关联。四是完善专利代理人制度，具体举措包括：在专利执业许可证书上标注该专利代理机构和代理人员的专业背景；加强对专利代理人员的业务培训，提高其业务能力，夯实其在新技术、新产业领域的相关知识背景。

再次，为提高专利审查效率应做到以下几点：一是应调整审查流程期限设置，优化审查流程。对审查周期进行分类管理，在不影响审查质量的情况下，可适当缩短专利审查周期，确保授权的及时性；推进无效宣告请求案件的短周期管理。二是要进一步优化专利智能审查系统，综合运用大数据、人工智能、云计算等科技手段进行专利审查、对专利的质量和水平进行评判和鉴定。

2. 健全专利行政保护手段

(1)赋予专利执法部门强力行政手段

鉴于目前疲软的专利执法手段已经很大程度上影响了专利行政执法的效果，因此需要授予专利执法部门更多的主动查处职能及强力行政手段。同为发展中国家的墨西哥的知识产权行政保护制度已经走在了世界的前列，其赋予了行政机构包括人身罚在内的较强的行政处罚手段，我国在此方面也应该予以借鉴。建议在将来专利法的修订中明确专利执法部门对一般侵权案件的调查取证权，对群体类侵权案件、多次反复侵权案件等严重的专利侵权案件，赋予专利行政机关主动调查处理的权力，并设立更有效的行政处罚手段和行政强制措施，从而为专利行政保护提供更全面合理的制度上的保障。[10]

(2)明确专利纠纷行政调解协议司法确认制度

该制度是指专利纠纷的双方主体在经专利行政机关调解，并达成调解协议后，双方主体均可就该调解协议向法院提请司法确认，经司法确认的行政调解协议，如发生一方主体拒不履行协议内容时，另一方主体可以直接申请法院进行强制执行的制度。具体程序可在相关法律中作如下规定：达成行政调解协议的双方当事人均可自该协议生效之日起15日内，向主持调解的专利行政机关所在地的基层人民法院提出司法确认请求。受理法院经审查，除协议违反自愿原则、强行法及公序良俗等情形外，应予裁定执行。[11]

(3)强化专利公共服务职能，完善专利海外获权、维权援助服务体系

从传统统治为主的行政方式到以服务为核心的行政方式转变已成为我国现今行政转变的趋势。故专利管理机关在专利行政保护中的主要作用亦应从传统的偏向处罚的事后保护转变为注重事前帮助、政策引导和保护的服务行政活动。随着我国企业“走出去”的步伐不断加快，为帮助“出海”企业海外获权、维权，我国应进一步完善专利海外获权、维权援助服务体系。积极为企业编制各国的专利申请指南，与相关国家签署专利审查高速路合作协议，方便企业获权。为中国企业搭建海外专利申请、纠纷预警、纠纷解决、维权援助等一揽子服务平台，加强中国企业海外专利信息资源共享，为“走出去”的企业提供更加高效、便捷的海外专利权风险防范和纠纷应对服务。[12]

3. 完善专利行政执法运行机制

(1)赋予国家知识产权局以行政执法权，确定各级专利行政执法机关的职能权限

具体来讲，应在《专利法》中明确规定：国务院专利行政部门即国家知识产权局可以主动查处在全国造成重大影响、涉及重大公共利益、涉案金额巨大的假冒专利违法行为，以及在全国造成重大影响的群体类侵权行为、多次反复侵权行为、涉案金额巨大的侵权行为等重大专利侵权行为。并可在《专利法实施细则》中对“重大影响”“金额巨大”“群体人数”“侵权次数”等作出具体规定。此外，除了赋予省级人民政府的专利行政部门负责本地区的专利管理工作，依法进行专利执法以外，还要依法赋予法律、法规授权的市、县级人民政府专利行政部门一定的专利行政执法权。

(2)强化部门、区域联动，推进综合行政执法，健全行政执法与刑事司法衔接机制

由于专利权侵权领域跨部门、跨地区的案件不断增加，此前，许多地方都已经在跨地域、跨部门的执法协作方面进行了很多有益的实践，并且取得了一定的成绩。故笔者建议在已有经验的基础上，在全国各省、市、县均推行跨地区、部门的专利执法联合保护机制，制定跨部门、地区案件处理规程，签订刚性的联合执法协议，明确各方义务、责任与争议解决方式，建立常态化的协作机制。此外，专利行政机关需要继续加强与刑事司法的衔接工作，明确行政执法机关向刑事司法机关移送涉嫌犯罪的专利权案件的标准和程序。具体操作中可构建双方的协调会商机制，设专人专职负责与公安、检察等机关工作的交流与协作，及时进行案件线索移交和相关信息通报，为案件调查取证、协调工作及移送涉嫌犯罪案件提供通畅渠道，提高专利保护的整体效率。

(3)完善专利行政执法信息共享机制

从现实需求看，目前迫切需要建立全国性的专利行政执法信息数据库，打通全国各地区、各执法部门之间的信息壁垒，建立畅通、高效的行政执法信息共享机制，实现全国各地区、各部门之间执法数据共享；此外，应积极推进利用信用信息机制惩戒专利侵权违法者，将专利领域恶意侵权行为均纳入全国信用信息评价系统，让大众自行查阅相关信用信息，让失信侵权的行为无处遁形。

(4)进一步明确专利行政执法程序

由于我国现行法律法规对专利执法程序未作详细规定，加之执法机关在执法过程中依法行政的意识不强，导致专利行政执法效率降低、其优势未能充分发挥，也使得相关公众对专利行政保护丧失信心。因此，我国当下应当结合知识产权国际条约中所规定的行政程序要求，借鉴他国先进的立法经验，并针对我国专利权行政保护的特点，尽快制定和完善统一的专利行政执法程序规范。[13]具体来说应包括听证原则、说明理由原则、回避原则、信息公开原则在内的行政执法的基本程序原则，以及贯穿于专利行政执法全过程的诸如调查程序、举证程序、处罚程序、复议程序、执行程序等方面规范，形成系统的程序规范体系，从而提高专利权行政保护制度的可操作性。