电信网络诈骗犯罪的刑法视角思考

邹 群

（辽宁警察学院 法学部,辽宁 大连 116036）

电信网络诈骗犯罪是指犯罪嫌疑人利用电子通讯工具、网络科技、银行业务技能等，以对公私财物的非法占有为目的，在与被害人形成非接触性联系后，虚构一些不存在的“事实”，谋求被害人对自身的信任，非法谋取其公私财物的行为。电信网络诈骗犯罪，通常情况下和智能手机、互联网、计算机等设备和技术密不可分。不法分子借助互联网、电信等多种先进技术，通过植入密码、拨打电话、发送短信等多种手段，编造各种不实信息，精心设置若干骗局，通过非接触的方式，远距离对受害人进行各种诱骗，使受害人向犯罪人员转账或者付款。这种新型犯罪伴随着互联网以及电信技术的持续发展而演变进化，是一种影响广、速度快、金额大的诈骗行为。

不少犯罪分子借助盗取的公民个人信息，采取了精准诈骗行为。对公民个人信息进行非法侵犯，是电信网络诈骗行业上游黑色产业链中的一个关键环节。从相关统计来看，当前已经出现了几十种电信网络诈骗犯罪，其中与个人信息被窃取或者泄漏相关的电信网络诈骗占72.7%[1]。在这种类型的案件中，无论是假冒单位领导、熟人、公检法等各类国家机关、银行等金融机构进行诈骗，还是假冒微信好友、QQ好友等进行诈骗，抑或假冒发放各种助学金、医保、社保等实施诈骗行为，都会牵涉到泄露个人信息的问题。

电信网络诈骗犯罪无论采取何种类型的手段和措施，都要从诸多渠道得到广大公民的各种个人信息，导致电信诈骗犯罪与上游的侵犯公民个人信息行为关系密切，互为依托。电信网络诈骗犯罪人借助黑色渠道，获得所需要的各种个人数据和信息，并利用计算机软件或者人工操作，进行必要的关联和清洗，按照提前编排的一系列脚本，进行精准化的电信诈骗活动。

一、电信网络诈骗犯罪的演变过程

20 世纪90 年代，我国互联网行业开始发展，与此同时，电信网络诈骗犯罪也随之出现，而且随着互联网科技的迅猛发展而持续演变。集团化、大规模盗取个人信息数据，导致了电信网络诈骗活动更加猖獗。

（一）初始阶段

从初始阶段来看，最具有代表性的是电信诈骗犯罪。犯罪分子主要采取随机群发短信或者拨打电话等方式，诈骗对象是非特定化的广大社会公众。针对电信诈骗犯罪“漫天撒网式”的实际情况，我国司法解释把被诈骗人数当作一条主要的入罪标准，对电信诈骗犯罪的定量标准以及门槛进行了扩展。

（二）高发阶段

随着我国移动互联网、智能手机日益普及，“三网融合”日益加速，在该领域具有代表性的是网络诈骗犯罪。社会生活的诸多领域中，都出现了信息网络技术的身影，网络诈骗犯罪也随之而来，诈骗技术手段越来越复杂，类型越来越多元化。

（三）大数据时代的多元化诈骗阶段

大数据技术得到广泛普及，随之而来的是集资诈骗、电信网络诈骗、精准诈骗等彼此交叉，相互勾连。在大数据技术日益普及的背景下，人们从中获得很多便利。但是，对公民个人而言，其数据信息的私密性和安全性，同样受到了重大挑战。非法买卖、获取公民的各种个人信息，给广大人民群众的正常生活造成了严重困扰。侵犯公民个人信息犯罪与诈骗犯罪变成了并发型犯罪。为此，我国既要颁布相关立法，对诈骗犯罪加大制裁力度，又要从刑法层面，严厉打击侵犯公民个人信息的各种违法犯罪活动，以更加系统化的刑法体系，制裁电信诈骗罪，以及与此相关的各种伴随性犯罪。

二、公民个人信息的刑法保护分析

通常情况下，电信网络诈骗犯罪会严重侵害公民个人信息。因此《中华人民共和国刑法修正案（七）》设立了侵犯公民个人信息罪。“两高一部”下发了《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，重点强调考虑依法增强对财产刑的适用力度以及案件管辖原则。《中华人民共和国刑法修正案（九）》修订了《中华人民共和国刑法修正案（七）》的相关内容，以更大力度打击电信网络诈骗犯罪。“两高”司法解释又规定了如何认定公民个人信息、对公民个人信的侵犯手段，“情节严重”以及“情节特别严重”的相关具体认定标准。

但是这些具体标准仍有值得商榷之处。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中第五条第1 款第2 项，“知道或者应当知道……”的表述，事实上会使各地司法机关在司法实践中很难做到司法裁量标准的统一化和标准化。这是因为，这一条文需要采取司法推定的手段，然而，如“知道或者应当知道”的详细判断标准有哪些、其需要依托哪些客观化的证据载体等问题，司法实务机构难以把握实施。在此建议对各种信息的类别进行合理划分，在一定程度上削减各种信息“情节严重”标准的相关倍比增量；适度放宽这种犯罪入罪的详细证明标准，对此类犯罪行为加大打击力度，把接下来的电信网络诈骗犯罪尽可能阻断在上游阶段。

现行刑法第253 条明确设立了“侵犯公民个人信息罪”。尽管它明确指出对“窃取或以其他手段，非法谋取公民个人信息的行为”，采取针对性的处罚措施，但是它并未明确指出“以其他方法非法获取”的相关内涵[2]。因此，立法过程中应考虑把达到一定程度的购买或者获取公民个人信息的行为单独入罪。它也符合现代刑法保护社会正常运转，强化法益保护、社会控制、社会防卫等多个子项功能的详细要求。除在公民个人同意的情况下获取公民的个人信息外，相关单位和人员购买公民个人信息条数累计达到一定数量，通常是为流水化定向犯罪进行的必要预备行为，尽管该行为的附随性色彩鲜明，然而具有较大的社会危害性，必须把这种罪名独立出来，实施必要的刑法规制，使它变成提供、出售公民个人信息现象的对向犯[3]。

三、电信网络诈骗犯罪应单独入法

电信网络诈骗犯罪的危害非常严重，它既牵涉普通诈骗罪，又牵涉招摇撞骗罪等，还构成了非法获取公民个人信息罪。然而从国内当前司法实践来看，电信网络诈骗罪通常被纳入普通诈骗罪的行列，缺乏合理性。从这个角度来看，刑法第266 条中所界定的诈骗罪的概念，不能充分地囊括电信网络诈骗犯罪行为的内涵以及外延。主要原因在于，电信网络诈骗犯罪侵犯了公民的财产权以及信息权，然而上述两个犯罪行为侵犯公民个人的法益有一些差别。而且，电信网络诈骗犯罪通常采取“一对多”的方式，以非特定化的受众为诈骗对象，它也和以往“一对一”的传统诈骗犯罪存在区别。除此之外，刑法中只把自然人列为诈骗罪犯罪的主体，没有将单位或者机构列为实施诈骗犯罪的主体。由于此类犯罪行为的成本不高，如诈骗成功则会获取数十倍乃至数百倍的收益，为追求高额利益，单位实施该类犯罪的动机不会被排除。而且，当前电信网络诈骗的一系列犯罪案件中，出现了相关单位开展电信诈骗活动的情况[4]。

所以，电信网络诈骗是一种新式的犯罪方式，它侵害的法益、社会危害性会超过普通诈骗罪。按照刑法中罪责刑相适应的立法原则，应把电信网络诈骗犯罪单独列入刑法中。应类比诈骗罪，对电信网络诈骗犯罪行为加大刑罚力度，调低可立案金额，以增加犯罪人员的犯罪成本，并增设单位作为相关犯罪主体，以有效震慑犯罪分子。这样做有利于打击和消灭电信网络诈骗犯罪行为，保护广大公民和组织的财产信息安全。

四、合理设置电信网络诈骗罪的刑罚

从主刑领域来看，与普通诈骗罪相比，电信网络诈骗罪的侦破难度更高、社会危害更大。所以，电信网络犯罪的法定刑要比普通诈骗罪更重。全方位对比其它领域的特殊诈骗罪名，应该将其法定刑确定为三档，分别是无期徒刑或者十年以上有期徒刑、五到十年、五年以下。就其量刑依据而言，需要按照2016 年最高人民法院发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（2016 年第32 号）和2016年9 月最高法等六部门下发的《关于防范和打击电信网络诈骗犯罪的通告》）的相关规定，除以诈骗数额特别巨大、巨大、较大为依据外，还要设置情节特别严重、情节严重为刑法设置的依据；还可以把诈骗手段、信息传播条数、拨打电话次数、诈骗对象、信息浏览数等，当作量刑情节的关键影响因素[5]。

从附加刑来看，其一，在设置罚金刑方面，可以采取“倍比加金额”的方法，以犯罪分子最终被认定的电信网络诈骗金额为基础，依据相应比例课以罚金并规定最低金额，以有效发挥罚金刑的实效性。其二，增设“资格禁入”的相关规定，对犯罪分子可能再犯的状况进一步剥夺，也就是说，行为人由于实施此类行为而被判处刑罚的，自其刑满释放之日起到一定期限内，或终生无权使用或借用他人电信设备、电信网络等。而且，为切实挽损追赃，应该借鉴“初犯免刑”设立“退赃轻罚”的相关条款。挽损追赃的渠道之一，即鼓励犯罪人员积极退赃，如有必要应采取让渡部分刑罚惩罚权的方式。为切实挽回被害人的财产损失，借鉴逃税罪中关于“初犯免刑”的相关规定，设立“行为人主动退赃挽回被害人损失的，结合其退赃时间以及金额等情节，从轻处罚或者减轻处罚，全额退赃而且没有带来严重后果的，应采取从宽乃至于免除刑罚”等相关条款。在行为人确实已经转移资金，而且无法追回的情况下，它有利于尽可能地减少被害人的财产损失。应该指出的是，此退赃时间点可以是起诉阶段、立案后被抓前、立案前、审判、侦查等不同阶段，以尽可能地挽回被害人的财产损失。

五、科学认定电信网络诈骗帮助行为的主观罪过

就该犯罪行为而言，在司法认定中，其非法占有目的以及主观故意都易于做出科学的判断。然而，针对很多帮助行为，不管是以诈骗罪帮助犯为基础的认定，抑或是为信息网络犯罪活动罪提供帮助的认定，均面临较大难度。以“薅羊毛”行为为例，不管是实施大批量下单，并通过退单骗取一定退运保险的现象，抑或借助系统漏洞，骗取各种退货款的现象，在行为性质上都满足了诈骗罪的相关客观要件。因而，在判定恶意欺诈问题上，要重点考察“多次循环性”“有组织行为”等多种特征，以推定相关人员的主观恶意。

就主观认定层面来看，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第8 条，对单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户等进行收购、出租、出售的相关人员，或网络支付、银行、电信等行业的工作人员，如利用职务便利，在履职过程中非法办理、出售其它人员的非银行账户、手机卡、银行支付账户、信用卡等的，可以依据“两高”发布的《关于帮助信息网络犯罪活动、办理非法利用信息网络等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11 条第7 项‘其他足以认定行为人明知的情形’。”的相关内容，依法处理这些问题[6]。由此可知，电信网络诈骗相关司法解释明确了如何对电信网络诈骗帮助行为明知情况进行认定的措施，既坚持了司法推定的相关解释立场，又很好地化解了链条化后电信网络诈骗产业链上游、中游、下游主观罪过认定方面的困难。

从前文分析可以看出，电信网络诈骗犯罪凭借非常先进的技术手段，给社会造成了极大的危害，应当深入分析其产生、演变、发展以及司法制裁困境。刑法以及相关司法解释应紧跟时代潮流，以更大的司法智慧打击和制裁这些违法犯罪活动。司法工作者要挖掘刑法理论和制度的深刻内涵，不断提炼实践经验，从司法制度体系完善和机制体制落地层面，铲除电信网络诈骗犯罪的土壤。