中古有关法律社会史的最新研究成果——《清代家族内的罪与刑》读后

韩树伟

(中共甘肃省委党校 文史教研部，甘肃 兰州 730071)

2021年2月，魏道明先生《清代家族内的罪与刑》由社会科学文献出版社出版，这是作者继《古代社会家庭财产关系略论》[1]之后又新添的一本著作。谈起清代的犯罪与刑法，大家并不陌生，但是论及亲属相犯的案件，恐怕鲜有人关注，其实家族内的犯罪在历朝历代皆有，尤以清代为著，我们可以通过《刑案汇览》(1)《刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版。《续增刑案汇览》(2)《续增刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版。《新增刑案汇览》(3)《新增刑案汇览》，北京古籍出版社2004年版。《驳案汇编》(4)《驳案汇编》，法律出版社2009年版。《刑部比照加减成案》(5)《刑部比照加减成案》，法律出版社2009年版。等历史文献便知。该著基于作者先后主持承担过的中国古代族刑制度研究、容隐制度研究以及亲属相犯原因考察的国家社科基金项目，以五服制度为视角，分上、下两篇考察了清代法司在处理涉及亲属相犯、亲属关系案件时的原则与方法，反映出宗法等级秩序对法律的影响与支配，彰显了中国古代法律伦理化的特征。有一定的案例积累，是作者多年来研究的结晶，文末附有两篇：《〈大清律例〉所见亲属相犯罪名的归类及特点分析》《清代的宫刑》，对我们进一步了解清代的亲属相犯等性质、特点以及清代的宫刑具有重要的启发意义和参考价值。该著短小精悍、资料翔实、论证严密、观点新颖，是近年来有关清代法律、政治，乃至中国法制史研究领域一部具有新观点、新方法、新材料的高水平专著，值得引起学界的广泛关注。

一

第一章《亲属范围与五服制度》含有三个部分：“亲属范围”“五服制度”“亲属相犯视野下的亲属范围”。

亲属是指因婚姻、血缘关系以及法律拟制而产生的人与人之间的社会关系。在中国古代，由于家国一体的社会结构及家族本位的文化特色，亲属关系成为中国古代社会关系的基本模式，其他各种关系是亲属关系的衍射，如君臣之间称“君父”和“臣子”，师生之间称“师父”和“弟子”，国人皆自称“炎黄子孙”，甚至有通婚关系的国家称“甥舅之国”，等等。在清律中，根据亲属关系的远近称有“三父八母图”，“三父”指同居继父、不同居继父、从继母嫁之继父，皆指继父；“八母”是指除生母以外的养母、嫡母、庶母、继母、乳母、慈母、嫁母(生母因父死再嫁)、出母(生母被父所休)。由此，在《大清律例》中，亲属种类分为宗亲、姻亲、妻亲三类，法律在界定亲属关系时，几乎将所有的父系成员都划分为亲属，其中，同一高祖内成员属于近亲，之外的则属远亲。宗亲之外的称外亲，即母、妻方面的亲属，母方亲属有母之祖父母、外祖父母、母之兄弟姐妹、舅姨之子、舅姨之孙；妻方亲属有妻祖父母、妻外祖父母、妻父母、妻叔伯姑、妻兄弟姊妹、女之子、妻兄弟姊妹子、女之孙。

五服制度又被称为服序制度。五服，原指丧服，即居丧时的穿戴，因古代服饰被看作区别尊卑等级的重要标志，故五服是规定各类亲属等级序位的准则。按照《仪礼》《礼记》等经典的记载，五服制度分为斩衰(cuī)、齐(zī)衰、大功、小功、缌麻，有不同的丧期、服丧对象。五服之外则为袒免，即袒露左臂、去冠扩发，分无丧服、丧期，服丧对象为同五世祖及以外的亲属。五服并非完全由血缘关系确定，也考虑了尊卑伦理；尊卑丧服的名称亦有别，凡卑幼为尊长之服，称“制服”，尊长为卑幼之服，称“报服”。古代服制中，父母不同制，分属斩衰、齐衰，而且母又根据父在世与否分为齐衰三年、齐衰杖期。因此，直系亲属统称为至亲，按照礼制，父为斩衰，母为齐衰三年/齐衰杖期，祖父为齐衰不杖期，曾祖父母为齐衰五月，高祖父母为齐衰三月。因过于复杂，唐律有所变更，故最后直系亲属之间最低为大功亲等。

亲属相犯中的所谓亲属，范围包括本宗所有有服及无服亲属、外姻有服亲属及服制图特别标明的无服亲，拟制血亲也在其内。古代法律禁止收养异姓子，但允许收养三岁以下遗弃儿，它们之间若发生相犯行为，皆按亲属相犯来处置，不过要考虑收养时间的长短论处，时间长以亲属论，时间短以雇工人论；义子若归宗，则亲属关系终止，再发生相犯行为，以家长、雇工人相犯论处；义子与收养人形成亲属关系，但与收养人的亲属并不产生亲属关系。童养媳和已订婚者，都属于妻的范畴，若未婚夫妻之间、未婚夫妻与对方亲属之间发生相犯行为，皆以亲属相犯论处。妻亲如果因夫亡而改嫁，则与前夫家人的亲属关系即告结束，与子女的亲等关系下降为期亲，子女与外祖父母的亲等也有所降低，但亲属关系仍旧，并不因为母亲改嫁而断绝。若有“卖休”/“买休”行为，则要受到刑律制裁，买休之婚是不被承认的，理当离异；如果不知妻为前夫卖休，而以明媒正娶的方式缔结婚姻，则仍以夫妻论。总之，亲属相犯，处罚皆不同于常人相犯。

第二章《杀伤》探讨了尊长杀伤卑幼、丈夫杀伤妻妾、卑幼杀伤尊长和妻妾杀伤夫君。

在“尊长杀伤卑幼”中，古代法律虽然对父母杀子的权力有所限制，但法律给予了父祖对子孙的绝对人身支配权。对于违背父母意旨的子孙，父母不仅可以责打、惩罚，而且可以交给官府代为处置。在责罚的过程中，如果导致子孙丧命，则可以不论；如果是故杀有罪的卑幼，法律也会网开一面，期亲尊长一般可以减罪。父权对于子孙来说，是绝对的，永远不能违抗。直系尊长之下，期亲尊长最尊，他们殴伤卑幼，无论笃疾、废疾，皆勿论，过失杀死，也无罪；只有擅杀和故杀才有罪，如用活埋、刃杀等残忍的方式杀死卑幼。相反，“卑幼杀伤尊长”，从重处罚，因为孝是伦理的基础，也是法律的核心，对直系尊亲的任何侵犯行为，都是法律严惩的对象。在清律中，只要殴打祖父母、父母，不论有无伤害、伤重伤轻，一律处斩立决。若有从犯，因案件性质恶劣，帮助之从犯也要加重处罚，即使仅仅许诺帮忙但没有帮成的人，也被视为“从犯”，给予重惩。按律规定，常人间的过失杀伤可以收赎，但子孙过失杀伤祖父母、父母，则不能收赎，而且科罪极重。在卑幼杀伤尊长的服制案件中，审判者通常使用“夹签声请”，往往是刑部报送，由皇帝最终决定是否减等处罚，其目的是为了弥补法律过于严苛所造成的公平、正义缺失，但前提条件是案情中是否存有“可矜”情节，对此最具发言权的是地方官员，可决定权在皇帝，似有本末倒置，不过夹签制度一定程度上起到了缓和司法审判制度严苛性与刻板性的作用。

“丈夫杀伤妻妾”与“妻妾杀伤丈夫”，前者受到的处罚明显要轻，后者受到的惩罚较重，罪当凌迟，因为法律的逻辑是丈夫对妻妾拥有生杀大权。这同尊长杀伤卑幼、卑幼杀伤尊长的情况有相似性，即清律重视的是伦常问题而不是是非问题，中国古代的法律过分保护尊长、丈夫的权利。

第三章《奸盗》围绕亲属间的“奸非”“盗窃”行为展开研究。

首先来看“奸非”，亲属相奸，无论和奸、强奸，惩罚逐渐加重，以清代为例：奸同宗无服亲及妻，杖一百；奸缌麻亲及妻，若和奸，则徒三年、加杖一百，若强奸，无论有无伤，皆绞；奸小功以上亲及妻，若和奸，男女皆绞，强奸，斩；期亲犯奸，有死无赦；若与叔伯母、姑、姊妹、侄女以及子孙之妻犯奸，皆处斩。如果本宗女性亲属出嫁，那么亲等随之降低，即“降服”。值得注意的是，亲属间的相奸行为，一般不适用降服处罚的原则；同样，本宗子弟出继，若与亲属相奸，也不降等治罪。清律赋予亲属捉奸的权利，在捉奸时殴伤通奸的亲属，无论尊卑，皆可以免责；若捉奸时杀死亲属，也可减轻处罚。令人关注的是，若子妇在拒奸的过程中致死伊翁，则不能免罪只能减轻处罚，当时的解释是虽拒奸杀翁，属于正当防卫，但毕竟伦纪攸关，翁媳之间名分特重，与卑幼捉奸杀伤尊长勿论不能等同。但因奸而伤、杀子孙之妇者，处罚极重：若强奸子媳不成，导致媳羞愤自尽，清律规定发遣为奴；若强奸不成杀人灭口，清律规定斩立决。

再来看亲属间的“盗窃”。古代法律不允许子孙擅自与父祖别籍异财，故直系亲属间的财产共有体制永远有效，即使父子之间已经财产分立，互相之间也不能成立侵犯财产的罪名。但是，异居亲属之间则可以成立侵犯财产罪，处罚要轻于常人之间的财产侵犯，这是因为亲属之间本有互相周济的义务，亲等越近，互助的义务越是不可推卸，减轻处罚，有利于促进亲属间的和谐。如果行窃过程中伴有杀伤行为，案件的性质则变为亲属间的杀伤，失窃之人杀伤行窃的亲属，都按亲属杀伤律来处罚，说明法律看重的是亲属间的人身伤害而非财产侵犯。

二

该著下篇三章，即第四至六章，围绕“亲亲”与“尊尊”“容隐”“缘坐与独作”作了深入细致的研究。

第四章《“亲亲”与“尊尊”》探讨了四个问题：儒家亲属伦理的出发点、从“亲亲”到“尊尊”、法律对于“尊尊”秩序的强化、亲属间秩序为上的理由。

众所周知，“亲亲”指爱自己的亲人，“尊尊”指敬重亲人，二者是可以结合在一起的，但从性质上说，“亲亲”与“尊尊”是两个不同的概念。作者指出，“亲”与儒家倡导的“仁”意义相当，属于“仁”的范畴，而“尊”属于“义”的范畴。又，“亲亲”是人的天性，是人伦的出发点和起始点，“尊尊”是“亲亲”的发展与升华。“亲亲”原则之下，亲属之间的关系以和为贵。如此一来，矛盾就出现了，即“亲亲”有为己的一面，属于自发的情感，而“尊尊”属于克己，出于自觉地理性。在古代家族本位的特殊背景下，“亲亲”并不适合作为处理亲属关系的一般规则，因为宗族或家族不仅是古代社会重要的政治、经济单元，也是流布最普遍的社会组织、最重要的社会关系网，简而言之，家具有复杂功能，家族成员之间不仅只是亲属关系，还包含有阶级关系，这也使得家族本位成为中国传统文化的一大特色。随之问题产生，既然亲属关系是整个社会关系的基础，事关秩序与通知，那么亲属关系就不能以恩爱、狎近为特点的“亲亲”作为原则，必须以象征秩序、法度的“尊尊”为原则。退一步讲，儒家伦理的本原依据是血亲伦理，而血亲伦理的基础是“亲亲”，社会伦理只不过是血亲伦理的推及和延伸，当儒家试图将血亲伦理推广为社会一般伦理时，遇到的最大问题便是如何重新诠释“亲亲”原则，包括以“亲亲”为核心的“仁”。儒家的创始人孔子贵仁，但很少主动谈“仁”，因为他清楚，以“亲亲”为核心的“仁”，属于人的本能情感，缺乏秩序观念，不足以成为社会的通行规则，维持社会秩序，包括家族内部的秩序，还得靠等级、尊卑制度，也就是以“尊尊”为核心的“义”，为此，他一生的主张徘徊于“仁”与“义”之间。可见，“亲亲”与“尊尊”的矛盾是内在的，难以调和，顾此失彼，简单的办法是舍“亲亲”取“尊尊”，即后来孟子主张的舍“仁”取“义”，由“仁”到“义”，不仅是道德发展的必由之路，也是亲属关系及社会关系的最终归宿。为了进一步消除“亲亲”与“尊尊”对立的矛盾，后人渐渐将二者视为一体，即合二为一，如朱熹不仅认为仁的本质是孝悌，甚至仁、义、礼、智这“四端”的本质都是孝悌。凭着这样的解释，儒家构建起一个由家至国、家国一体的社会治理方式，治家与治国由此合二为一，儒家伦理因此从血亲伦理上升为国家伦理，从“齐家”之术转变为“治国”之策。

顺着以上思路，作者提出了法律对于“尊尊”秩序的强化。从魏晋开始，儒生抓住编纂与修订法典的机会，尽量将纲常伦理杂糅于法律之中，开启了法律儒家化的过程。到了唐代，这一过程集中体现于《唐律》之中，其确定的原则、制度、篇目，甚至具体的条文，为后代乃至朝鲜、日本、越南所继承。法律对于家内秩序的强化，其宗旨不外乎建立尊卑、长幼有序的亲属关系，因此，强调尊长对卑幼的支配权，便是强化家内秩序的最重要环节，而尊长的支配权，以父权最具代表性，父权表现为对子孙的人身支配权、子女婚姻的决定权、对财产的控制权。在强调尊长对于卑幼支配权的同时，法律也要求卑幼对于尊长的绝对服从精神，要求他们善事尊长、孝顺父母，对父母意旨的任何违抗，都可能构成不孝罪。总之，法律看重和强调的是秩序而非亲情，最能体现这一特点的是允许亲属捉奸的法律规定。

在礼法两方面的共同促进下，亲属间的关系全部被构建成尊卑或上下的纵向关系，秩序取代了亲情，成为调整亲属关系的主要手段。礼法要求亲属间秩序为上，显然与亲属组织的高度事业化有关。在一个高度事业化的家族组织中，仅靠亲情来维系正常关系着实不易，因为成员之间各方面的联系尤其是经济方面的联系容易产生纠纷，而一旦涉及利益往往会蒙蔽亲情，因此，家族内部在重视亲情的基础上适当需要秩序。同时，作者指出，“儒家亲属伦理的缺陷在于过分强调伦常尊卑秩序而忽视亲情，把亲属关系等同于常人关系，试图通过强化秩序来化解亲属间的矛盾与纠纷。这一化解方式，由于忽略了亲属之间的情感需求，注定是行不通的”(p.125)。

第五章《容隐》，作者阐释了“容隐”的含义，即“亲亲相隐”，是允许一定范围内亲属间相互隐匿犯罪行为的法律制度，其表现有藏匿人犯、湮灭证据、帮助逃亡等。法律之所以规定“容隐”，可能在于贯彻“亲亲”原则，是对亲情的认可和尊重，具体表现在：亲属范围重情义而轻服制、尊卑之间权利平等、违犯尊卑伦常的犯罪行为也可以容隐，这似乎贴近于现代民主、法治精神的权利，能够出现在中国古代的法律中，不能不说是个奇迹。然而，在与权力的对抗中，这种权利往往会败下阵来，容隐权的生存环境不容乐观。为此，作者以大量的清代案例入手，考察了清代对容隐行为的司法处置，得出的结论是“47人中，只有1人的容隐权利得到了法司的认可，其余46人的容隐权利全部被否定”(p.135)。即是说，法司通过制定新条例来限定某些案件不得适用容隐，或者以其他法条来否定容隐权。清代司法实践中，法司之所以惯用其他法条来否定容隐权，根本原因在于对权利的漠视。简言之，容隐虽是法律明确规定的权利，但在清代的司法实践中，法司多以各种理由限制、否定容隐权利，容隐权根本得不到保障，事实上并不存在。

面对学界目前讨论的容隐制度，作者从权利和权力的关系方面，针对容隐的正当性问题进行了补充论述，并提出了自己的真知灼见。作者指出，基本权利的存在意义重大，是衡量民主政治的主要尺度，其重要性无论如何强调都不过分，此类权利，在中国古代不是多了而是少了，少得不足以对公共权力形成制约，这也是专制政治猖獗、腐败现象蔓延的根本原因所在，因此，作者认为我们应该对于容隐制度给予充分肯定，至少不该否定，即便这一类权利带有瑕疵，也应该容忍。所谓个人私义影响了社会公义的逻辑，从来都是进行专制统治的理由和借口，中国古代出于专制统治的需要，“废私”成为法律的主旋律。“废私”意味着国家要用强力来干涉私人事务，规定个人事务的法规也要尽量排除个人私义与权利，从而成为维护伦理纲常、实现政治控制的工具，这便是古代法律多见特权而罕见权利的根源所在。至于公德缺失的主要原因，不在于伦理强调血亲私德，而在于国家公共公权力对个人权利的漠视。

第六章《缘坐与独作》。缘坐即族刑，是指一人犯罪殃及亲属，体现的是“一荣俱荣、一损俱损”的家族本位主义原则，及因为亲属有教化不当或劝谏不力的责任。一般情况下，犯罪人被称作“正犯”，同遭处罚的亲属被称为“缘坐犯”。清代的族刑涉及“谋反”“谋大逆”“谋叛”“告贼消息”“造畜蛊毒杀人”“采生折割人”“杀一家非死罪三人及支解人”“奸党”“交结近侍官员”“上言大臣德政”等，在司法实践中族刑远比制度层面上规定的要复杂、残酷得多，清代滥施株连的现象比比皆是。对于邪教会党一类，正犯之兄弟、妻子自当一律缘坐，其尊亲则以是否知情区别对待，但到了晚晴，因会党滋多，对这一类犯罪的首犯遂加重惩罚；像科场作弊、贪污等按律例不能株连亲属的犯罪，也实行缘坐；对于谋反大逆，清代的制裁异常残酷，正犯凌迟，其成年子孙皆斩，未成年子孙皆处宫刑，即便是身体羸弱、不适宜行刑者，仍要照例阉割，甚至缘坐之胎儿也不能幸免，清代族刑的一个突出特点是对缘坐人频繁使用宫刑。如果是发生近亲相杀的案件，是否该缘坐亲属，中国古代法律没有明确的规定，在司法实践中，法司总会将被害人为犯罪人缘坐的案件作为特例来看待，正常的司法程序被打破，导致司法个别主义滋生，从而在根本上损害了法律的形式化发展。

与缘坐相对应的是独作，即一家共犯，卑幼无罪，罪止坐尊长。这可能考虑到尊长对外代表一家，对内有专制之责，一家共犯便是尊长失督察、教诲之职，理应重责；卑幼无专制之道，绝对服从尊长，一家共犯时，卑幼属于遵从尊长之意而为，是对尊长有顺无逆的表现，理应免罪。但是，如果一家共犯时有外人参与，则不能独作尊长。从现有的史料看，一家共犯罪止坐尊长的规定出现于唐代，在与族刑制度对立时，并不独作尊长，也要追究卑幼的刑事责任，即罪止坐尊长要为族刑制度让步。

该著附录有两篇：《〈大清律例〉所见亲属相犯罪名的归类及特点分析》《清代的宫刑》，对我们进一步了解清代的亲属相犯等性质、特点以及清代的宫刑具有重要的启发意义和参考价值。

三

中国古代社会重视宗法伦理，以血缘关系与婚姻关系为纽带联结而成的亲属团体内部，自然形成包括权利与义务等内容的伦理亲情关系。清代宗族法规对于基层社会的治理具有推动作用，当宗族法与国家法对立时，宗族法服从国家法，但国家法依赖宗族法，二者勾勒出家国同构的中华法律特色，学者将包括这些特色的古代法律体系统称为中华法系，并与大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系并称为世界五大法系。然而，随着清末革命兴起，面对内忧外患的困境，中华法系渐次被欧美法系替代。值得注意的是，尽管目前所运用的依然是西方那套法律体系，但对于中华法系的思考与借鉴，从来没有中断。下面谈几点浅见，以供商榷。

其一，通览全书，结合传世文献，“礼法并用”符合儒家主流思想，贯穿于中国古代，体现了中国古代社会法律治理的历史经验。由于受近代以来思想文化的冲击，如今一提起古代法律，专制、酷刑等血腥场面充斥于人们的头脑，民众总以为古代的法律全是负面，丝毫没有积极作用。实际上，我们仅窥作者在书中列举的大量案例来看，古代法律从地方到中央，都有一套成熟完备的法律体系：当一例亲属相犯的案件发生后，地方审判官会立即介入，如果拿不准审判，那么交由上级刑部来处理，如果刑部再做不了主，则会上呈给皇帝，有时还会出现夹签制度，这样一套体系说明了古代司法系统对于刑事案件处理的慎重与严密，尽管最终决定权交给了皇帝，但这并不能说明古代法律的一无是处。在法律面前，我们知道“法无情”，为此，儒家立法者倡导出“礼法结合”，来进一步保障人的权利，像“容隐权”的存在，就很好地说明了这一点。所以，我们要纠正对古代法律负面印象的看法，应看到它积极的一面。要正确地看待中华传统文化，就必须正确地看待过去的中国古代法律。

其二，结合中国实际，深入思考中华法系的价值。自清末革命兴起，西方思想文化涌入中国，中华传统文化受到前所未有的冲击，中华法系亦难逃一劫。从此，中华大地盛行洋人法系，不论是自觉还是强制，已然百年余。如今，我们口口声声说中华文明五千年，试问这五千年内包括中华法系否？若包括，那我们应该反思当下社会出现的一些问题，究竟是否与“德法割裂”有关：法是洋人的法，德是国人的德，拿洋人的法来治理国人的德，岂不是“拿来主义”？正谓“鞋子合不合适，只有脚知道”。面对西方建构的中国古代法律体系，我们需要深刻反思这种划分标准的合理性与妥适性，“或许可以做这样一种假设：当我们穿越古代任意一个历史时段，跨时空地与古人进行对话，必定难以与古人做到有效的价值沟通”。[2]

其三，加大对中国古代法律的研究，进一步挖掘可鉴于当今有用的信息。如同作者《清代家族内的罪与刑》，我们从中看到了清代“亲亲”与“尊尊”的冲突与结合，法律对于“尊尊”秩序的强化，以及亲属间秩序为上的特点，同时也看到了容隐在古代社会中的正当性。中华法系植根于中华传统文化，若不深刻研究中华法系的内核，那么就缺乏对中华传统文化的深入理解。只有正确看待中国古代法律思想映射出的社会文化，才能更好的坚定文化自信。

总而言之，《清代家族内的罪与刑》短小精悍、资料翔实、论证严密、观点新颖，是近年来有关清代法律、政治，乃至中国法制史研究领域一部具有新观点、新方法、新材料的高水平专著，值得引起学界的广泛关注。我们也真诚地期待并祝愿作者有更高质量的论著面世，以飨读者。