NFT著作权属性辨正——兼评我国“NFT侵权第一案”

文 / 马振华

一、引言

“NFT侵权第一案”，没有真正的败诉方。1. 下文称“奇策公司案”，本案原告奇策公司享有著作权的数字漫画“胖虎打疫苗”，在未经许可的情况下，被被告平台用户在平台铸造成NFT并进行交易，参见杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。法院认定，未经许可的“NFT数字作品铸造”侵犯信息网络传播权，平台需承担帮助侵权责任。同时，法院认为，NFT铸造、交易属于复制权、信息网络传播权的受控权行为。显然，这肯定了航行NFT“蓝海”的法律特许权，对诉讼双方而言皆是利好。但法院作为法律的代言人，似乎向市场传递了错误信息。因为，判决说理呈现出一个令人担忧的事实——法院未对NFT性质的技术主张进行法律审查。以下判决摘录令人感到十分不安：2. 杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。

“一部数字作品的每一个复制件均被……元数据所指代，产生‘唯一性’和‘稀缺性’……数字作品复制件以NFT形式存在于交易平台上……特定化为……‘数字商品’，NFT交易实质上是……所有权转移，并呈现一定的投资和收藏价值属性。……‘数字商品’是……具备财产性的现实事物的模拟物……。……NFT交易……购买者所获得的是一项财产权益……。……NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。NFT数字作品……既有……著作权，也有……所有权。”

这些文字与NFT平台的用户协议的内容如出一辙。3. Juliet M. Moringiello and Christopher K. Odinet.The Property Law of Tokens.University of Iowa Legal Studies Research Paper No.2021-44,pp.28-33.然而，这些内容可能存在误导性和概念混乱，甚至充满了对NFT技术属性与法律属性的混淆。因为，NFT的目标原本就是绕开著作权法为作品保护提供技术解决方案。4. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1368.所以，NFT属性的技术主张不过反映了去中心化的技术理想。显然，这些主张不会自动具备法律效力，也不能直接作为法律推理的前提。因此，法律应当审慎的考察NFT的属性。然而，“奇策公司案”判决似乎缺乏应有的法律审慎，甚至，甚为激进。判决在距法院历来迟疑认定间接侵权仍差半步之处，肯定了直接侵权的成立。因为，NFT包含的作品哈希对作品传播的促进作用远弱于普通链接。但法院仍然认为NFT铸造交易踏入了专有权领域，平台因此构成帮助侵权。究其原因，乃是NFT法律属性模糊造成的。

因此，有必要探究NFT的法律属性，以理清杂乱的著作权侵权问题。为此，本文首先介绍了NFT的技术原理。在此基础上，第二部分对NFT法律属性行了讨论，考察了代币化的法律效果，探讨了NFT在著作权保护领域可能具有的价值。第三部分则对NFT涉及的复制权、信息网络传播权侵权问题进行了讨论。而“奇策公司案”法院判决的评析则贯穿全文讨论的始终。

二、NFT技术原理与元数据

NFT（Non-Fungible Token），即非同质化代币。以太坊平台将之定义为“用以代表独特物品所有权的代币。”5. Ethereum.Non-fungible tokens (NFT),avilaible at https://ethereum.org/en/nft/(accessed September 7,2022).这个技术概念其实充满了价值色彩。当法律研究者在使用这个词时，其实已经坠入了加密朋克们营造的“兔子洞”里的世界。6. RabbitHole是区块链学习平台，以“learn to earn”为理念，它将加密货币领域喻为童话中兔子洞里的世界，平台地址为https://rabbithole.gg.这里的“非同质”实际上是从价值的角度而言的，其原本是经济学上的概念。加密朋克们认为，铸造NFT的过程，就是价值转移过程。在此过程中，现实世界的实体物品或者数字财产被代币化为一枚非同质化代币，即NFT。NFT所代表的现实世界的物品不同，价值自然不同。这就是NFT名称的来源。此外，所谓的NFT的唯一性、不可分割性、不可互换性也是在前述意义上而言的。7. Imran Bashir.Mastering Blockchain Third Edition.Birmingham:Packt Publishing Ltd,August 2020,p. 572.这个背景对后文法律问题的讨论非常重要。接下来，我们需要了解NFT的技术背景和铸币过程，这是理解后续全部法律问题的关键。

（一）区块链、智能合约与NFT

NFT铸造是通过区块链上的智能合约实现的。按照美国商务部的定义，“区块链是以分布式方式实施的，通常不具备中心化机构的防篡改和抗篡改的数字账本。”8. Dylan J.Yaga,Peter M.Mell,Nik Roby,and Karen Scarfone.Blockchain Technology Overview(2018).National Institute of Standards and Technology, availible at https://doi.org/10.6028/NIST.IR.8202 (accessed September 7,2022).该定义较为准确，消除了区块链去中心化和不可篡改的认识误区。区块链并非与去中心化相等同，也不见得是不可篡改的。总体而言，区块链节点越多、算力越分散、区块链越长，相应的去中心化程度就越高，抗篡改性也越强。相反地，节点越少、算力越集中、区块链越短，中心化程度就越高，理论上任何交易都可以回滚，完全没有抗篡改性可言。这一点对于后续NFT侵权责任的分析很重要。

区块链技术可以通过不同的编程语言实现。例如，比特币区块链仅能执行简单的脚本语言，而以太坊则是图灵完备的，使用solidity语言，可以实现完整编程功能。通俗的讲，以太坊区块链可被理解为一台全球共享的虚拟计算机，而智能合约就是这台虚拟计算机中运行的虚拟程序。《以太坊白皮书》将智能合约定义为“根据任意的预先指定的规则自动转移数字资产的系统。”9. Vitalik Buterin.Ethereum Whitepaper(2014),availible at https://ethereum.org/en/whitepaper/(accessed September 7,2022).所以智能合约实际上是一种自动合约，在满足预先设定的条件时，自动执行经代码编程的合同条款。NFT是智能合约中的代币，本身没有基础区块链，也不需要通过挖矿维护区块链的安全性。NFT是竞争币（altcoin）的一种。不像以太币等原生代币（original token）本身拥有基础链，竞争币发行、转账和销毁通过智能合约执行、调用合约函数实现，在智能合约内部拥有一套子货币系统，在合约中的存储部分构建自己的数据结构。简言之，原生代币是区块链上的代币，竞争币则是区块链上智能合约中的代币。因此，竞争币发行者不必构建自己的基础区块链，发行代币变得十分简便。

（二）NFT铸币流程与元数据

如前所述，在区块链智能合约中代币发行非常简便。所发行的代币可依据智能合约的目的实现不同功能。但是多样化的代币若缺乏统一的标准，互相之间将缺乏兼容性和互操作性，影响代币的使用和流通。为解决这一问题，区块链平台内部形成了一些统一的代币标准。以以太坊为例。同质化代币发行通常使用ERC-20标准，后又据此优化出了ERC-223、ERC-777等标准。NFT铸币则是通过ERC-721标准实现的。

NFT铸造的具体流程如下。10. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#main-content(accessed September 7,2022)第一步，创建智能合约。运用ERC-721标准编写用于铸币的智能合约，并将之发布到区块链上。不过合约只需满足基础标准，因此具体合约内容可能差异较大。其中，合约函数决定了NFT元数据的差异。11. 合约函数即合约中标识为“Function”的代码。此外，合约创建者在创建智能合约时可以设置访问权限。可公开访问的合约创建后，任何用户都可以调用该合约铸造NFT并访问其内容，反之则否。这些内容差异对NFT著作权属性具有关键性影响。第二步，调用智能合约铸造NFT。简单来说，铸币时用户在本地计算机上编写合约内容并将欲铸币的数字作品整理成元数据文件。然后外部账户向铸币的智能合约账户发起一笔转账交易。全节点收听交易后将之打包到区块里，执行相应的智能合约，节点获得记账权后将之发布到区块链上，完成NFT铸造。在此过程中，记账节点有权收取汽油费（即交易费）。铸成的NFT拥有唯一的token ID和智能合约地址。公众可以据此使用区块链浏览器查找具体的NFT，并查看其元数据。元数据的内容通常包括作品名称、描述、数据或链接，以及其他配置属性。元数据赋予了NFT生命。12. Sumi Mudgil.How To Mint An NFT.Ethereum,April 22,2021,available at https://ethereum.org/en/developers/tutorials/howto-mint-an-nft/#install-web3(accessed September 7,2022).其内容决定了NFT的著作权属性。不过，由于NFT的铸造函数存在差异，故而不同NFT的元数据内容差异较大。NFT元数据内容通常有以下几种表现形式。

第一，区块链上存储的作品数据。即用户直接将作品上传到智能合约所在的区块链上。作品直接存储在区块链上的好处是，只要区块链本身存在，作品就一直存在，NFT不会因指向外部存储的链接失效而失去价值。但缺点是，区块链存储数据的成本非常昂贵。以以太坊为例，在区块链上存储1MB大小的数据需花费32个以太币的交易费。13. Albert Palau.Storing on Ethereum. Analyzing the costs.Coinmonks,July 17,2018, available at https://medium.com/coinmonks/storing-on-ethereum-analyzing-the-costs-922d41d6b316(accessed September 7,2022).这意味着，最负盛名的NFT“Everydays:the first 5000 days”11若以该种方式铸币，仅链上存储所需的交易费就高达1,100万美元。15. 以2022年6月10日以太币的美元价格为准。因而，NFT极少采用此种元数据形式。

第二，指向元数据文件的外部链接。鉴于链上存储数据的高昂成本，外部链接是目前最常见的NFT元数据形式，即一个指向外部元数据文件的超链接。元数据文件存储于外部存储系统中。文件内容包含数字作品的描述信息，最重要的是一条指向作品存储位置的超链接。以“Everydays:the first 5000 days”为例，在以太坊区块链上，NFT合约数据token URI下的链接可以解析到存储于星际文件系统（IPFS）中的元数据文件。而元数据文件中的又一个超链接则指向存储于星际文件系统中的数字作品，即一个304MB的图片。换句话说，任何公众都可以使用区块链浏览器，根据NFT中的数据信息，通过两个链接跳转到数字作品的存储位置，对作品进行欣赏或下载。需要指出的是，例中星际文件系统是去中心化的，故而数据存储较为安全，链接通常不会失效。16. 这里所说的较为安全是指文件不会基于一个节点的意志而被删除。根据分布式存储的特点，除非最初上传文件的节点和后续下载文件的节点都将文件删除，文件链接才会失效。这说明去中心化系统存储安全的背面是难掌控，文件一旦发布并被其它节点下载，发布者就将对之失去控制。元数据文件也可存储于中心化的存储系统中。此时，虽然区块链上的链接是去中心化的，但是元数据文件由中心存储系统控制。因而，这样的NFT实际上是中心化的。一旦外部文件被中心系统删除，NFT将彻底与原作品失去联系，仅剩下一个失效的链接。

第三，无任何作品信息。在早期的一些NFT项目中，智能合约中没有与原作品相关的元数据。以古董级的Cryptopunk项目为例，NFT合约数据中仅包含图片的哈希值。由于数据损失和防碰撞等特点，哈希加密过程不可逆，故而无法根据哈希值得到原作品。也即，NFT中无任何与作品关联的有用信息。再如Cryptokitties项目，NFT数据仅有小猫的“基因”信息。“基因”信息需根据特定映射关系，通过外部中心化系统“还原”为小猫图像。17. 其原理和该区块链游戏编程项目相同，https://cryptozombies.io/en/lesson/1/chapter/1，最后访问日期：2022年9月7日。换言之，区块链上未存储任何作品信息，数字作品图像是由中心化系统后期独立生成的。

从以上NFT铸造的技术背景来看，NFT并不等于原作品本身。而且由于NFT铸造的形式多样，两者之间的关系较为复杂。技术层面的复杂情况决定了NFT法律属性以及相关侵权问题分析的复杂性。

三、NFT法律属性厘清

NFT是什么？普遍的说法是，NFT是作品的代币化。然而这一说法却经不起深思。被代币化的对象是什么？是作品载体的所有权，还是著作权？对此代币化概念并未予以指明。本部分将结合NFT技术原理，对代币化的法律效力进行检视。

代币化的基本理念是，拥有代币便拥有其所代表的财产。具体到作品来说，代币化意味着拥有NFT便拥有其所代表的作品复制件。在“奇策公司案”中，法院正是据此得出了NFT交易实质上是作品复制件所有权转移的结论。然而，法院忽略了一个重要问题，即“拥有代币便拥有其所代表的财产”这一主张并不具有法律效力，或者说其法律效力有待审查。实际上，生活中的代币化理念并不少见。比如，上市公司股票便是常见的代币。拥有股票便意味着拥有相应份额的公司财产。再如，纸币在历史上也是代币化理念的产物。最初，纸币的持票人可以要求银行将纸币兑换成金（银）币（块）。这意味着拥有纸币便拥有了其所代表的黄金或白银。直到金本位制崩溃后，纸币成为纯信用货币，其代币属性才逐渐消失。笔者以为，有效的财产代币化至少需满足两个条件：其一，被代币化的对象应具有财产价值；其二，代币化关系应具有法律效力。只有具备这两个条件的代币才有流通价值。所以，数字作品的代币化也应从上述两个方面进行考察。

其一，应当检验数字作品复制件是否具有财产价值。数字作品复制件所承载的表达，作为著作财产权的客体，当然具有财产属性。但是，数字作品复制件本身很难说具有财产价值。这可以从著作权财产价值的来源予以说明。数字作品复制件本身与作品表达均具有公共品属性。因为信息的占有不具有排他性，两者都可以被接近零成本地无限地复制。18. 参见【美】保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第19版），萧琛译，商务印书馆2013年版，第258-260页。因此，两者在自然状态下都不具备作为财产对象所需要的稀缺性。著作权的价值来源于人为制造的稀缺性，即赋予著作权人一定时间内的垄断权。然而垄断仅及于表达本身，而不及于作品的载体，即数字作品复制件。19. 作品复制件本身通常适用权利用尽原则，但数字作品复制件是否适用该原则存在争议。笔者以为，该原则针对的是作品载体所有权的移转，而移转行为本身即非著作权的受控行为。因此，无论何种载体形式皆可适用该原则，但所有权移转行为不得踏入复制权等专有权领域。很多讨论事实上混淆了这两个层面的问题。国内对此问题最早的讨论，参见胡丽君：《数字作品与权利用尽原则》，载《电子知识产权》2003年第11期，第10-13页。权利人授权他人使用数字作品复制件的对价，主要体现的是著作财产权的价值，而非作品载体本身的价值。换句话说，对价的主要价值来源不是数字作品复制件的转移行为，而是复制、发行等受控行为的实施。此外，NFT并不产生真正的稀缺性。在互联网环境中，数字作品发布后，任何人都可以通过下载、查看等方式对其合理使用，从而获得作品复制件。而NFT声称的稀缺性仅意味着NFT指向了某一特定的数字作品复制件。甚至，其他人可以在不下载、复制的情况下，利用指向该作品复制件的链接铸造无数枚token ID不同的NFT，并由此获得代币化所谓的稀缺性——每一枚NFT均指向唯一的作品复制件。综上，数字作品复制件本身不具有财产价值，代币化本身也不能创造价值，其代币化产物NFT自然也不具有任何财产价值。因此，NFT未通过第一层检验。

其二，应当检验NFT代币化关系的法律效力。当被代币化的对象缺乏财产价值时，似乎没有必要进一步检验代币化关系的法律效力。然而，NFT代币化虽未产生技术主张的稀缺性及相应的财产价值，但对NFT属性的宣称可能会产生特定法律效果。比如，一些NFT的元数据中记载有著作权转让、许可等信息。20. Andres Guadamuz.The treachery of images: non-fungible tokens and copyright.Journal of Intellectual Property Law &Practice, 2021,16(12):1373.尽管不能由此得出结论认为，这些信息必定在法律层面产生将著作权代币化的效果。但这种形式的元数据的确为NFT在著作权领域的应用创造了可能性。又如，在特定情况下，虽然NFT宣称其是对数字作品复制件的代币化，但实际上是对物权的代币化。例如，由佳士得拍出的“Block 21”，该笔交易本质上是将NFT与实物画作“捆绑”出售。上述两种情况表明，代币化法律效力审查的关键在于，元数据所记载的信息是否构成著作权或者物权相关的合同。换言之，NFT法律属性的核心在于特定财产的NFT铸币和交易在合同法上的意义。从私法自治与交易效率的角度看，法律似乎没必要对当事人通过NFT设定法律关系的行为横加干涉。不过有两点应当明确，一是元数据信息必须满足相关合同成立、生效的要件；二是在著作权法定和物权法定的情况下，21. 参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第213页。NFT铸币和交易不能改变权利变动的基本规则。所以法院所言的NFT交易的实质是所有权的转移的结论欠妥。

综上，技术上宣称的NFT代币化并不具备法律效力，不过基于私法自治，代币化有可能产生合同法上的效力。NFT的此种法律属性定位，是解开其著作权侵权谜题的重要线索。

四、NFT著作权侵权认定

（一）NFT铸币与复制权

在“奇策公司案”中，法院认可NFT铸币是对原作品的复制。其理由是，铸币过程中“存在对作品的上传行为……作品被复制到网络服务器”，“数字作品复制件以NFT形式存在”，“NFT数字作品作为交易客体时既是作为作品又是商品”。22. 杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。这些理由看似充分，但概念的使用却是混乱且未经审查的。将作品上传到网络服务器，当然属于复制行为。但是将NFT等同于数字作品复制件则存在概念混乱。如前所述，NFT并不是数字作品本身，数字作品也不是以NFT形式存在的。在链上存储的情况下，数字作品复制件以NFT中元数据的形式存在，将两者等同倒无不可。而在链外存储的情况下，NFT元数据仅包含一个指向作品复制件的链接。在无存储的情况下，NFT与其所代表的作品复制件无任何关联。在后两种情况下，无论如何不能将NFT与作品复制件相等同。然而，法院认定的事实恰是被诉平台“通过哈希算法将用户上传的‘数字作品图片文件’转换为特定长度的哈希值……在链上进行记录”。23. 杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。显然这属于前文所述的无存储的情况。所以本案中的NFT与作品复制件无任何关联。实际上，法院在事实认定部分也指出“NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据”。24. 杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。然而法院却得出了与事实认定相矛盾的法律结论，究其原因仍是由于未对代币化概念进行法律审查。法院认为“NFT交易实质上是‘数字商品’（数字作品复制件，笔者注）所有权转移”。显然，按照这种理解，NFT与数字作品复制件是二位一体的。所以法院得出“数字作品复制件以NFT形式存在”的结论并不令人感到意外。

以上表明，NFT铸币不必然意味着数字作品的复制。究其原因，NFT的本质是特定财物的数字登记，即NFT是资产的数字证书。NFT除未获得法律承认的登记效力外，与法定登记的原理并无区别。抛开复杂的形式要件不谈，财产登记的核心原理是登记内容清晰指向特定财产，以发挥公示作用，促进交易的安全与效率。故而，艺术品登记不必复制作品，只需要产生一段指向清晰的文字记录即可。NFT元数据发挥着同样的指向功能。因此，在不复制、存储原作品的情况下，也可以铸造NFT。而在无存储的情况下，私自铸造NFT充其量只是未经授权的私人登记。换言之，未经许可的NFT铸币交易，就相当于甲私自设立登记簿记录乙享有著作权的画作，而后将记录向全网发布。显然，这个过程并不存在著作权侵权问题。而且相关记录并不能代表画作的所有权或著作权，故而不具备财产价值。

然而，NFT的情况比较特殊。公众认为前述“私人登记”产生了价值，而且价值不菲。所以未经允许的铸币行为，可能会落入到竞争法的规制范畴内。不过，这种“价值”缺乏内在价值支撑，完全源自于公众的信念、想象力，或者说NFT模糊的法律属性。因此，比尔·盖茨认为，NFT完全基于“更傻者理论”，即坚信总有人会以更高的价格“接盘”，直到最傻者出现。25. Lucas Manfredi.Bill Gates:NFTs'100% based on greater fool theory.FOX Business,June 15,2022,available at https://www.foxbusiness.com/lifestyle/bill-gates-nfts-100-based-on-greater-fool-theory(accessed September 7,2022).笔者以为，如果不考虑著作权许可或转让的特殊情况，对于纯粹作为私人登记的NFT而言，比尔·盖茨的评价是中肯的。

总之，笔者的结论是，NFT并不是作品复制件，而且除了链上存储作品的特殊情形外，其他形式的NFT铸造并不存在侵犯复制权的可能性。因为，NFT铸造前上传作品的行为，与后续的NFT铸造行为并不是一个行为。也就是说，使用哈希值或者网络链接铸造NFT的行为本身并不涉及作品的复制。不过，使用网络链接的行为有可能侵犯信息网络传播权。

（二）NFT元数据与信息网络传播权

在“奇策公司案”中，法院认为，“NFT数字作品……被提供在公开的互联网环境中，……，公众可以在选定的时间和地点获得……交易符合信息网络传播行为的特征。”26. 杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。前文已述，法院认为NFT等同于作品复制件，故此处其将NFT交易认定为信息网络传播行为具有逻辑上的必然性。对于链上存储的情况而言，法院的论证逻辑当然可以成立。但本案恰属无存储的情况，作品复制件的哈希值绝不能与作品本身等同。因此，论证链条的第一个环节便断开了。尽管如此，法院对侵犯信息网络传播权的认定的确戳中了NFT侵权的要害。在使用网络链接铸币的情况下，链接行为的著作权定性是认定NFT信息网络传播权侵权问题的关键。

网络链接作为信息网络间的通路，将分散的信息资源织成网络，是网间冲浪的踏板。可以说，网络链接关乎人们获取网络信息的基本权利和自由。因此，法院对链接行为的限制向来十分谨慎。最高人民法院审判业务意见强调，审理网络著作权纠纷，要考虑技术进步、信息传播与著作权人经济利益保护诸因素，审慎判断，避免轻率，注重利益平衡。27. 参见刘德权、王松主编：《最高人民法院司法观点集成：知识产权卷》，中国法制出版社2017年版，第727-728页。28. 具体技术分析，参见吕长军：《视频客户端盗链的侵权模式及法律责任分析》，载《电子知识产权》2014年第5期，第87-88页。而网络链接正涉及著作权纠纷审理中的前述诸多敏感因素。网络链接包括普通链接和深层链接。其中，深层链接不仅涉及网页跳转，更涉及作品展示，故而对其相关侵权问题的认定最能反映法院在网络链接涉著作权纠纷问题上的立场。

深层链接可在设链网站“页面内”实现向权利人网页的跳转或内容抓取。更具体地说，在深层链接的情况下，网页实际上已经完成了跳转，网页内容实际由被链网页或其服务器提供，但设链网站使用技术手段遮盖了被链网页信息或隐匿了内容来源，使用户误以为仍停留在设链网站或作品内容由其提供。28具体技术分析，参见吕长军：《视频客户端盗链的侵权模式及法律责任分析》，载《电子知识产权》2014年第5期，第87-88 页。对于深层链接侵犯信息网络传播权的问题，理论与实务上存在用户感知标准与服务器标准的争议。29. 此外，还有实质呈现标准、实质替代标准等，但笔者以为，这些观点或未超出用户感知标准的定义域，或滑入了竞争法的讨论范畴。参见吴永祺、万小丽：《聚合平台深层链接：以“链接服务”掩饰“内容提供”》，载《电子知识产权》2016年第8期，第49-50页。用户感知标准是主观标准，即以网页浏览者的主观认知确定作品的提供者。具体认定近似商标法中混淆的判断。显然据此标准，在深层链接的情况下，设链网站大多应被认定为作品的提供者。服务器标准是客观标准，以作品实际存储的服务器认定作品的提供者。30. 司法实践中又有存储服务提供者与具体上传者何者为作品提供者的争议，参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第403页。按此标准，深层链接不构成对作品的提供，至少设链网站不构成对信息网络传播权的直接侵权。司法实践中，两种标准皆有采用，适用缺乏统一性。31. 参见孔祥俊：《知识产权法律适用的基本问题》，中国法制出版社2013年版，第406-410页。不过最高人民法院在“浙江泛亚公司案”中主张采用服务器标准。32. 参见最高人民法院（2009）民三终字第2号民事判决书。

与我国类似，美国法院判决中也有服务器测试和植入测试的争议，只不过后者的标准用于侵犯公开展示权等著作权侵权的判断。在“perfect10案”中，加州中部联邦地区法院采用了服务器测试，否定了深层链接的侵权属性，并且法院认为，无论如何，服务器测试维持了版权法追求的鼓励创作与促进信息传播之间的微妙平衡。33. Perfect10,Inc.v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828(C.D.Cal.2006).在上诉中，联邦第九巡回法院认可了地区法院的该部分判决，且推翻了初审中传输缩略图构成侵权的认定，认为其属于合理使用（17 U.S.C.§107）。34. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).具体而言，法院认为链接行为不构成对作品的公开展示、发行和复制（17 U.S.C.§106）。其理由是，被告并未在物质载体上固定作品（17 U.S.C.§101），即无存储行为。因此，作品无法被感知、复制或传播。这意味着被告不可能向用户计算机传输、展示侵权复制件，故而不存在直接侵权的可能性。35. Perfect10,Inc.v.Amazon.com,Inc.,487 F.3d 701(9th Cir.2007).至于普通链接，美国众多判例认为其不可能构成直接侵权，尽管不排除其间接侵权的可能性。36. Arista Records,Inc.v.MP3BOARD,Inc.,No.00 Civ.4660(SHS)(S.D.N.Y.Aug.28,2002);Online Policy Group v.Diebold,Inc.,337 F.Supp.2d 1195(N.D.Cal.2004).但是，较新的判例认为“责任不应取决于观察者无法察觉的无形技术过程”，并以服务器测试将公开展示权不当降格为复制权为由，拒绝将公开展示权与拥有或存储作品复制件的事实相捆绑。37. Goldman v.Breitbart News Network,LLC,302 F.Supp.3d 585(S.D.N.Y.2018).因此，美国法院多倾向于否定链接行为构成直接侵权，但这一问题的认识仍是分裂和变动的。

欧盟法院倾向于认为网络链接不侵犯信息网络传播权，不过其判决理由与中美两国法院不同。在标志性案件“Nils Svensson案”中，38. Nils Svensson and others v.Retriever Sverige AB(Case C-466/12,ECLI:EU:C:2014:76).法院认为，著作权人最初提供作品时未采取任何技术措施，作品可以被任何人自由访问，提供网络链接的行为虽属于信息网络传播行为，但其传播的对象并不是“新的公众”，故而即使是深层链接也不侵权。这涉及到欧盟法院对《欧盟信息社会版权与相关权利协调指令》（Directive 2001/29/EC）第三条第一款信息网络传播权的解释问题。在以往的判例中，欧盟法院认为，信息网络传播权包括两项累积标准：其一，作品的传播行为；其二，作品向公众的传播。39. ITV Broadcasting Ltd and others v.TVCatchup Ltd(Case C-607/11,ECLI:EU:C:2013:147).前者审查作品的传播方式。后者审查作品的传播范围。在传播方式相同时，当作品传播范围扩大到新的公众时，传播行为必须取得著作权人的授权。显然，在被链接作品未采取技术措施的情况下，可视为权利人向全网提供作品，因而深层链接的“二次传播”未扩大至新的公众，故而不侵犯信息网络传播权。

但是，欧盟法院在后续判例中也有摇摆。40. GS Media BV v.Sanoma Media Netherlands BV and Others (Case C-160/15ECLI:EU:C:2016:644);Stichting Brein v.Jack Frederik Wullems (“Filmspeler”)(Case C-527/15,ECLI:EU:C:2017:300); Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV,(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).在“GS Media案”中，欧盟法院首次引入主观因素的考量，认为具有营利目的时，提供侵权复制件链接的行为可认定为侵犯信息网络传播权。但是，主观判断要素的引入令人感到疑惑。毕竟，著作权的受控行为是客观的判断。法院的做法不但将著作权侵权（infringement）与普通侵权（tort）相混淆。41. Infringement构成无须过错，参见王迁：《知识产权法教程》（第7版），中国人民大学出版社2021年版，第16-17页。而且，法院很难解释为什么行为人客观上并未踏入著作权人专有权的领域，却因营利目的存在又被认为置身其中。不过，从政策的角度看，营利目的的确是著作权保护和信息传播天平上的重要砝码。欧盟《单一数字市场版权指令》（Directive (EU)2019/790）对“在线内容分享服务提供者”信息网络传播权直接侵权的规定，也体现了对营利目的的考虑。42. E.U.Copyright in the Digital Single Market Directive Art.2(6),17(1).可以说，营利目的已经成为欧盟网络链接侵犯著作权纠纷案件中不可或缺的考量因素。

如果不过分关注细节，上述不同国家（地区）法院的判决具有明显的一致性：尽量避免将链接行为认定为著作权侵权，即使认定侵权也必须有充足的理由。这些理由涉及公共利益、营利目的、复制件合法与否等诸多要素的政策考量。就NFT而言，区块链技术并不对侵权考量形成重大影响。在“奇策公司案”中，原告主张，作品信息上链后相较传统互联网信息更难处理，故而平台需要尽到更高的知识产权保护义务。43. 参见杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。法院也认为，被诉平台是基于区块链技术的新型网络服务提供者，需在一般网络服务提供者的责任之外，额外承担知识产权审查责任。44. 参见杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。其理由无非是区块链信息去中心化存储、不可篡改等。然而，前文已述，区块链的去中心化、抗篡改性并非绝对，只有比特币、以太坊等 “挖矿”人数多的区块链安全性才足够强。而考虑到我国的加密货币政策，出于合规的需要，极少有平台会在比特币、以太坊区块链上进行NFT铸造。“奇策公司案”中被诉平台使用的所谓以太坊侧链，实为独立的区块链。但法院并未对是否有足够的节点维护该区块链的安全进行审查。究其原因，这样的审查不符合诉讼双方的利益，他们自然不会提出审查要求。

不过，笔者以为，在链外存储的情况下，区块链的去中心化程度与抗篡改性的高低并不会对行为定性产生影响。因为，将网络链接添加到区块链上的行为，并未踏入著作权人专有权的领域。就作品的合法复制件而言，链接解析的地址是作品的合法存储位置，此时是权利人在行使信息网络传播权。45. 类似观点，参见MyPlayCity,Inc.v.Conduit Ltd.,2012 WL 1107648(S.D.N.Y.Mar.30,2012).如果权利人不愿意作品进一步传播，可以将作品删除，网络链接即告失效。所以合理的规则应是，只要网络链接指向的是作品的合法复制件，他人就可以使用链接。这不是对著作权的不合理限制，因著作权人仍牢牢掌控着作品的传播，且最了解自己的利益所在。如果链接行为与著作权利益相悖，著作权人只需添加技术措施或删除作品即可。而且，唯其如此，才能促进网络信息自由、高效地传播。否则将产生寒蝉效应，他人在使用链接时将瞻前顾后，互联网的信息传播和交流也将难以维持。因此，使用作品合法复制件网址链接铸币的行为，既不构成直接侵权，也不构成间接侵权。

当然，如果认为NFT铸币会产生财产利益，或属行使“铸币权”的行为，那么即使用作品合法复制件的网址链接铸币，也存在侵犯他人财产权益的可能性。但是，前文已述，至少目前来看，NFT铸币并未创造值得法律保护的财产利益，更不存在法律承认的“铸币权”。而且未经许可的铸币行为并不排斥权利人后续用同一链接再次铸币，它只是戳破了稀缺性的假象而已。不过，NFT的确像曾经的郁金香球茎一般价值不菲。这样一来，从竞争法的角度考察，未经许可的铸币行为确实有违工商业道德或诚实信用原则的嫌疑，故而可能违反公平原则侵犯他人的合法权益。例如，“奇策公司案”中，“侵权”NFT曾以899元人民币价格交易。这的确有点不可思议。NFT铸币并未给网址链接附加价值，也未创造具有财产价值的稀缺性。但是，NFT的交易价值却反过来使铸币行为包含值得法律保护的利益。吊诡的是，这种利益恰恰来源于公众对NFT价值内涵的认识偏差。笔者以为，这属于“市场失灵”的情况，需要立法者的政策决断和司法者的判决引领对市场信号进行纠偏。

使用作品侵权复制件链接铸币的情况稍显复杂，政策性的考量可能会影响法院的裁判结果。使用作品侵权复制件链接铸币存在间接侵权的可能。而且如前所述，综合公共利益、营利目的等因素，法院也有可能肯定链接行为构成直接侵权。链外存储时，排除合理使用，上传行为显然侵犯复制权。若进一步向公众提供作品，提供行为则侵犯信息网络传播权。但问题是，使用网址链接铸币是否属于向公众提供作品，进而是否侵犯信息网络传播权？笔者以为，此问题仍需按照信息网络传播权的基本原理进行分析。如不考虑政策性因素，按照服务器标准，铸币行为充其量是间接侵权行为，上传行为才是信息网络传播权的直接侵权行为。46. 前文已述，实践中存在存储服务提供者与作品上传者何者为作品提供者的争议，因其不影响此处的分析，故此处暂以上传者为提供者。但笔者倾向认为，在中心存储系统中，作品上传者和存储服务提供者皆为作品提供者，因为两者均具备控制作品存储的权限和能力；在去中心化的存储系统中，上传者应为作品的提供者，在此系统中虽无人具备删除作品的能力，但上传者可以控制上传行为。不过，欧盟法院认为，去中心化存储系统的平台管理者，使用户分享和下载更容易进行，且具备营利目的，故也属于提供者，Stichting Brein v.Ziggo BV and XS4All Internet BV(Case C-610/15,ECLI:EU:C:2017:456).就案件的具体裁判而言，在上传者本人铸币的情况下，如果智能合约可公开访问，则上传行为吸收铸币行为。不过，在“奇策公司案”中，法院认为，铸币行为应吸收上传行为。47. 参见杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。法院的观点可以从目的行为吸收手段行为的角度进行解释。而且，在该案由上传者本人铸币的情况下，不论采取何种观点对最终裁判结果皆无实质性影响。但在非上传者本人铸币的情况下，法院的观点存在明显缺陷。因为铸币行为至多属于间接侵权。间接侵权有独立性说与从属性说之分。实践中，我国间接侵权通常置于共同侵权框架下进行处理。48. 参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2021年版，第466-468页。我国《民法典》第一千一百六十九条第一款规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。可见，我国采用从属理论。也即，间接侵权必须以直接侵权的存在为前提。因此，认为铸币行为吸收上传行为，并将前者视为信息网络传播权直接侵权行为的观点缺乏法理依据。不过由此也可以看出，法院将侵权复制件的链接行为认定为直接侵权的冲动中外皆然。但是，就NFT而言，排除合理使用将链接行为认定为间接侵权，对著作权的保护已谓“止于至善”了，增一分则显逾矩。

具体而言，NFT铸币交易有被认定为间接侵权的两大利好。第一，最高人民法院曾在指导案例中肯定了链接行为构成间接侵权的可能性。在“北京慈文案”中，最高人民法院认为“即使该（被深层链接的）网页确属第三方主体所有或实际经营……亦应承担连带责任。”49. 参见最高人民法院（2009）民提字第17号民事判决书。第二，在NFT铸币的情况下，即使美国法院仍有最终肯定间接侵权的可能性。如前所述，在“perfect10案”中，两审法院虽认为存在间接侵权可能，但终以合理使用否定之。不过，NFT案与先例的基本事实缺乏相似性，起码有两点不同。其一，先例中的搜索服务涉及公众检索网络信息的公共利益，而NFT铸币显然缺乏这种重要的公共利益，对其进行禁止并不会窒息信息的传播。其二，搜索服务提供者利用侵权链接直接谋取经济利益的特征并不明显，而在炒作氛围下，NFT铸币则通常以谋取经济利益为直接目的。

不过，仍有三个问题可能构成对NFT铸币间接侵权认定的反对意见。其一，使用链接进行NFT铸币是否真正促进或帮助了侵权复制件的传播，其间的作用力很难认定。一方面，即使不通过区块链上的链接，公众也可以通过其他方式访问侵权复制件的存储地址，甚至直接访问作品的合法复制件。例如，在“奇策公司案”中，著作权人在网络平台发布数字作品“胖虎打疫苗”后，未施加任何技术措施，任何人都可以方便的访问和欣赏。50. 不二马大叔：《胖虎打疫苗》，微博平台，2021年12月16日，https://m.weibo.cn/1358377897/4715057995583190，最后访问日期：2022年9月6日。言及于此，这里应当附带说明，本案中合法复制件的传播对象是全部公众，链接行为并未面向新的公众传播作品。另一方面，查询NFT元数据需要一定技术门槛，接收群体较为局限。例如，在该案中，原告要求被告披露NFT的区块链位置和智能合约内容，被告拒绝披露。51. 参见杭州互联网法院 (2022) 浙0192民初1008号民事判决书。这恰恰说明了查找NFT元数据的困难性。因此，将链接铸币行为认定为向公众传播确实较为牵强。其二，NFT铸币使用网络链接的行为对著作权人财产利益的损害较难证明。如前所述，NFT铸币并不会产生真正的稀缺性，其本身的经济价值也存疑。就数字作品本身而言，著作权人将之上传到互联网后，任何人都可以访问、欣赏、下载。而区块链上普通人难以查找的网络链接只是提供了接近作品的可选择途径，且并未与著作权人信息网络传播权的行使在经济利益层面形成竞争。其三，大多数NFT存储的是元数据文件的链接，所以NFT提供的是作品侵权复制件链接的链接，此种间接链接行为是否侵权是存疑的。如前所述，在以往的判例中最高人民法院仅肯定了深层链接间接侵权的可能性。此外，上述讨论是在假设智能合约可公开访问的前提下进行的。否则，使用侵权链接铸币的行为不存在任何侵犯信息网络传播权的可能。

综上，只能说，使用作品侵权复制件链接进行NFT铸币的行为存在侵犯信息网络传播权的空间，但证立侵权的基础非常薄弱。因此，“奇策公司案”中法院的判决是甚为激进的。

五、结语

NFT代币化的神话使人们产生了对NFT 保护著作权的不正确期待。但是技术的考察表明，区块链、智能合约、NFT给著作权保护带来的技术影响比人们想象的要小的多，而且至少在法律赋予NFT法定登记效力之前，其影响力不会扩大。讽刺的是，技术未带来承诺的保护力量，却带来了法律属性的混淆与模糊。更不幸的是，这种混淆与模糊借着人们的想象力助长了加密艺术市场的非理性繁荣。例如，即使因一枚NFT拍出6,900万美元天价而声名大噪的美国数字艺术家Beeple，也坦陈地用“非理性繁荣泡沫”、“极具投机性”、“绝对归零”等刺激性字眼形容NFT市场。52. Anthony Cuthbertson, NFT millionaire Beeple says crypto art is bubble and will "absolutely go to zero", Independent, March近来我国《关于防范NFT相关金融风险的倡议》也表达了这方面的担忧。如果NFT投机性进一步增强，其很可能在发挥著作权保护的正面效用前被“封杀”。没有法律的认可，NFT缺乏代币化的法律效力，因而其市场繁荣没有内在价值支撑。而“奇策公司案”中法院判决的“超前性”可能进一步刺激NFT的投机性，令前述危殆境况雪上加霜。因为，法院将NFT铸币、交易认定为复制权和信息网络传播权的受控行为，可能会进一步加深市场对NFT著作权属性的错觉。所以，即使该案没有真正的败诉方，但判决结果对诉讼双方而言也可谓“福祸相依”。而该案涉及的作品复制行为和信息网络传播行为实际上可与NFT 铸币交易相分离，法院原本可以脱离NFT的语境得出相同的裁判结果，避开新技术的非理性锋芒。