基于“法律+技术”财产权模式对二次创作短视频市场规制的研究

文 / 汪赛飞

一、新无形财产权模式的形成

（一）“法律+技术”的二元结合保护模式

一般来说相较于可被直接占有的物权，无形财产权的实现更加依赖于国家强制力。依照卡梅框架下财产权实现的视角，无形财产权尤其诉诸财产规则（property rule）中的“禁令”救济以达到对财产交易能否发生、对定价权的控制等。1. See Lemley Mark A., Weiser Philip J., Should Property or Liability Rules Govern Information. Texas Law Review, 2007,Vol.85, Issue 4: 783-784.然而技术的发展打破了权利人以往的国家强制力（法律）依赖僵局，当互联网空间成为无形财产权尤其是作品的主要传播空间后，权利人可以通过信息技术加强对互联网空间的管理与控制，并以“法律+技术”的手段实现自己的财产权诉求。

“技术+法律”的财产权模式达到了以往权利人所不能达到的无形财产权客体控制效果，具体的产权实现模式如下：第一步，权利人先诉诸法律对“财产权”本身进行保护，打击侵犯财产权行为；第二步，权利人诉诸法律对“技术手段”进行保护，打击破坏技术手段的行为。新无形财产权模式最为典型的就是著作权领域出现的各类加强对作品控制与管理的“技术措施”，包括“接触控制措施”与“版权保护措施”。2. “接触控制措施”，其作用在于防止他人擅自以阅读、收听、收看等方式“接触”作品内容。如视频网站对于收费影视剧设置的用户名和密码，那些未付费的用户将无法登录网站并在线欣赏影视剧，即无法“接触”作品。“版权保护措施”，其作用在于防止他人擅自对作品实施复制和传播等受专有权利控制的行为。例如，视频网站采用只允许在线观赏影视剧，而不允许下载的技术措施。参见王迁：《技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策》，载《法学》2017年第11期，第9页。为了强化这种通过技术手段对作品的控制，权利人诉诸立法，将对技术措施本身的保护纳入法律进行规定，如我国《信息网络传播权保护条例》（2013）第4条第2款对“故意避开或者破坏技术措施”的行为进行规制。

的确随着网络与信息技术的发展，当对作品等无形财产传播的主要方式转移到了网络空间后，著作权网络侵权行为的发生更加容易，这对网络空间的治理带来了挑战。但在短短二十年不到的时间内，经营着视频、音乐、游戏等涉著作权产品的企业通过技术相较于消费者与潜在“侵权人”占据了更高的作品控制优势地位，大企业逐渐与著作权人联盟，并以某种垄断与强势的姿态出现在文化产业市场上，此时立法者若只看到“法律+技术”财产权模式对著作权人利益保护带来的好处，而无视版权市场上垄断的危险与新模式可能对社会公众利益的侵蚀是有失偏颇的。

当对“技术措施”的保护在学术界与实务界已经达成了一定的共识后，通过《著作权法》意义上的技术措施构建的“法律+技术”著作权保护模式已经不仅仅被用于应对著作权侵权行为，如“用户观看影视剧本身不是侵犯著作权的行为，但是若破坏技术则会使得付费观看这一经营模式下所能获得的报酬流失”。3. 参见王迁：《技术措施保护与合理使用的冲突及法律对策》，载《法学》2017年第11期，第13页。总之“法律+技术”的财产权模式着眼于权利人对权利客体的控制，维护的是其按照自己的意志利用作品并从中获益的权利。然而新模式的发展对既有的著作权权利限制制度发起了挑战，合理使用等制度的实现建立在社会公众能接触作品的前提之上，但技术却可以自动阻断第三人对作品的接触。

随着“版权强制性过滤技术”的出现与成熟，新的“法律+技术”的财产权模式正在袭来，这对著作权人和社会公众的影响十分深远。由于该技术的引入对传统“通知-删除”规则的正当性带来了巨大的挑战，笔者认为立法者要以更加慎重的姿态，通过更为精妙的制度设计，吸收“技术+法律”财产权模式的优势，在强化著作权人对作品控制的同时平衡社会公众乃至二次创作者的利益。

由中国网络视听节目服务协会发布的《网络短视频内容审核标准细则》中规定：“依据网络短视频内容审核基本标准，短视频节目及其标题、名称、评论、弹幕、表情包等，其语言、表演、字幕、画面、音乐、音效中不得出现以下具体内容：……93.未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段的。”随着版权强制性过滤技术的发展，通过技术让可能侵权的二次创作短视频从网上消失逐渐可以实现，但笔者认为对该技术的引入和对该技术的法律规制都应当慎重与灵活。

一方面，若简单将版权强制性过滤技术引入并同时提高网络服务提供商的注意义务，这种规定可能有损“合理使用”等著作权限制制度以及作者本身的“意思自治”。但另一方面，利用现有的信息网络技术在坚持“财产规则”的前提下，通过以流媒体为代表的互联网公司建立降低交易成本的网上协商或议价机制，将能更有效地保护与促进二次创作短视频市场的发展。

（二）对引入“法律+技术”保护模式的争议

“法律+技术”财产权模式的出现依赖于技术的发展与成熟，在技术尚未发展到可以帮助强化权利人对智力成果的控制，甚至相反使得侵权行为泛滥的时代，法律自身发展出一些平衡多方利益主体的法律机制，最典型的就是在互联网领域以美国1998年《数字版权千年法案》为代表的“通知-删除”规则与红旗规则，以降低网络服务提供商注意义务的方式平衡各方利益。但是随着技术的发展，这种前信息技术时代下的规则产物受到了人们的质疑，以欧盟为代表的地区认为技术的发展催生了网络主体对作品的控制力与监管能力，再继续坚持“通知-删除”规则必然不利于对著作权人的保护和新技术对著作权保护的适用，以欧盟为代表的事前审查义务规则开始出现，尤其是随着2019年《欧盟数字化单一市场版权指令》的通过，其第17条对网络服务内容提供商施加了一个以“成熟过滤技术”出现为前提的注意义务。美国与欧洲这两条路径的选择恰好是对如何发展“法律+技术”产权保护模式的回应。

以崔国斌教授为代表的学者支持引入版权强制性过滤机制，其认为新技术降低了平台的监管成本，著作权人也能通过与平台企业合作加强对自己作品的控制，“技术进步为著作权人和网络服务商合作打击盗版，提供了前所未有的机遇。”4. 崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2期，第219页。

当然仅仅是为著作权人带来益处并非引入该机制的绝对理由，理由还包括技术发展使得传统“通知-删除”规制对平台企业注意义务降低的合理性受到质疑，平台企业可以依靠盗版获利并在与著作权人的谈判中处于优势地位，有必要将这一规则上升为法定义务，该技术通过大规模复制对企业施加的成本有限，“技术的发展使得错误过滤的可能性较低,并且辅之以适当的人工举报和纠错机制,侵犯用户言论自由的可能性微乎其微”等。5. 参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2期，第219页；张吉豫：《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》，载《法制与社会发展》2019年第6期，第89页。

但在以万勇教授为代表的学者看来，引入该机制是有争议的，强制性过滤机制不能解决“价值差”问题，即试图通过该技术弥补权利人在互联网时代的权利损失是做不到的。6. 万勇：《著作权法强制性过滤机制的中国选择》，载《法商研究》2021年第6期，第190-191页。立法者希望通过废除避风港规则而提高版权保护水平的方式来增加版权收入未必行得通；即使真的存在“价值差”问题，该问题也是由于著作权人与网络服务提供者谈判地位不对等所导致的，应在反垄断法层面解决这一问题；该制度还会损害竞争，给初创企业施加过大的负担。7. 万勇：《著作权法强制性过滤机制的中国选择》，载《法商研究》2021年第6期，第193页。

毋庸置疑，“法律+技术”的财产权模式赋予了著作权人以及互联网企业对无形财产权更强的控制力，但是一味强调对著作权人的强保护而忽视整个市场的发展乃至后续的创作创新行为，就如已经纳入立法的版权技术措施对合理使用制度的挑战。制度若设计不当，加强权利人控制力的新型财产权保护模式可能最终未必有利于市场发展与著作权人的根本利益。笔者认为对于“法律+技术”模式对保护著作权人的利益有可取之处，但考虑到著作权法与民法的价值取向——促进创新、意思自治——对新模式的制度设计必须更加精细与慎重，下文笔者将对该模式会带来的影响进行分析。

二、技术被纳入无形财产权控制手段的影响

（一）技术对法律执行成本的影响

法律成本是法律运行的费用，有学者认为其在性质上属于交易费用的一种，具体包括在立法、司法、执法、守法各个环节中当事人实现权利、行使权利、履行义务和承担责任所需消耗的人力、物力、财力和时间资源。8. 参见郑智航：《法律成本论》，载《当代法学》2003年第2期，第14页。通常来说法律的执行成本都是有害的，若诉讼的成本过高且效益不够理想，社会成员将难以建立良好的诉讼预期，就有可能放弃权益追偿。9. 参见鲁篱：《论法律成本》，载《现代法学》1994年第1期，第53页。但在注重利益平衡的著作权法领域，法律的执行成本却成为了和保护期、合理使用、法定许可等著作权限制制度共同起作用的工具，在某种程度上可以防止权利的过度扩张，在一些学者看来合法的权利也有被滥用的可能，需要被限制。

对于法律的执行成本在知识产权领域的价值早有学者提出，如莫杰斯教授认为“法律的执行成本”在权利人和社会公众之间建立了一个缓冲带，10. 参见[美]罗伯特·P.莫杰思：《知识产权正当性解释》，金海军等译，商务印书馆2019年版，第466页。权利人可能宥于权利实现成本过高，主动选择捐献或者默示放弃部分自己的权利，或者延迟实现自己的权利，这种选择从结果上为社会的后续创作行为提供了生存的土壤。

法律的执行成本在客观上维护了社会公众的利益，其让“法律理论上赋予作者的权利”和“作者实际实现的权利”之间有一个特殊区域，由于法律的执行成本，著作权人在面对侵权行为时有了各种各样的选择可能，社会也可以在这些特殊区域内获利。当然这种“获利”未必是合法的，其很有可能是介于“著作权侵权”与构成“合理使用”之间的行为，试想各种处于合理使用模糊地带的利用作品的行为——如电子游戏直播——这一行为在无形中甚至产生了游戏直播行业这一新型市场，丰富了社会的娱乐产业，提供了更多的就业岗位。法律的执行成本让那些新兴市场的产生有了可能，让那些有生产性的第二作者（productive second authors）有了生存空间。法律一定的执行成本产生了一种保持著作权人与社会公众间利益平衡的效果，新技术的发展确实可以起到降低法律执行成本、更好地维护权利人的利益的效果，然而维护权利人利益的背后意味着对现有利益平衡现状的破坏。

随着“法律+技术”财产权模式的出现，法律的执行成本得到了控制，版权过滤技术的发展使得著作权人在财产规则下求助“禁令”获得权利控制更加及时高效，无论是盗版图片、音乐、视频，新技术都能快速识别出来进行删除或者下架，侵权产品的传播可以被有效遏制，但带来的效果就是非侵权产品或者说属于合理使用的那部分内容有可能受到影响，那么构建新产品、新市场的作品利用行为生存的土壤也会受到影响。这并不是说为了维护已有的利益平衡现状就要抵制新技术的引入，相反笔者认为可以利用新技术，重新设置一个以“法律+技术”保护模式为基础的版权市场，在二次创作短视频市场内以更合理的市场机制分配二次创作带来的收益，使得社会公众、原创作者、二次创作者都能从中获益。

（二）技术对个人意思自治的影响

技术以及“法律+技术”的财产权模式很有可能影响个人意思自治的实现，最为极端的情况是权利人原本默许“侵权行为”的发生，因为这一行为可以帮助传播其作品、提高其声誉，而通过技术删除所有未经许可的二次加工视频却剥夺了权利人原本意思自治的实现。

莫杰斯教授表达了这样的观点，“把放弃财产权作为选项，正是任何财产制度的一个核心特征。许多潜在的知识产权的所有人放弃他们尚未成熟的权利主张，以支持共享性、协作式的参与，但是这不会削弱知识产权在初始的合理性。相反，它恰恰是支持其合理性的。”11现代数字技术的发展使得作品被修改与传播变得异常容易，人们常常担心在这样一次影响深远的数字革命中作者对自己作品的控制力下降，担心作者丧失利用作品获益的机会，有损著作权法激励创作目的的实现。这样的担心不无道理，但若因此而一味强调知识产权的强保护，以父爱主义关爱权利人，却忽略了作者对自己作品的自治与市场对资源的自发配置功能，效果未必尽如人愿。对于知识产权这一特殊财产权，降低财产流转的成本，促进市场交易的发生，使得财产能在科斯定理所描述的“零成本”世界中自发转移到其最高价值用途的主体手中，才是发挥作品价值的更好手段。12. See Edwin C. Hettinger. Justifying Intellectual Property, Philosophy & Public Affairs. 1989, Vol.18. (1): 47-48.

无论是为了促进作品传播而将许多行为纳入“合理使用”的抗辩或者为了强保护而杜绝他人利用作品的行为，都忽略了作者的自治意志与自治能力。在尚未形成一个有效的市场来配置这部分新的利用作品的行为产生的新利益时，作者完全有可能为了推广自己的作品、积攒自身的声誉、维持自己与消费者之间的联系等原因，允许这些剪辑自己作品并传播的行为存在。

随着技术的发展，法律与技术的结合确实拥有了代替人类自己做决定的能力。以哔哩哔哩、抖音为代表的网络服务提供商也逐渐拥有了监测各类未经许可利用作品行为的技术能力，如“版权内容过滤技术”，通过该技术，“网络服务商事先建立正版作品数据库；网络用户对外传播作品时，网络服务商通过技术措施扫描该作品内容，确定是否含有正版作品数据库中的内容；如有则阻止用户的传播行为。”13. 参见崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2期，第215页。在避风港规则有所摇动的今天，若是依照《网络短视频内容审核标准细则》的要求对网络服务提供商提出不得出现“未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段”的要求，或许不会给企业带来很重的负担，但却会对著作权人的财产权自治造成不良影响。在低成本的版权许可市场尚未形成的今天，法律强制要求二次创作者向著作权人获得使用作品的授权，必然会降低二次创作的积极性，使得交易成本高于二次创造行为所能带来的收益，交易不再发生，无形之中剥夺了作者自己的选择与自治能力。

此外，对“版权过滤技术”的担忧与人们对算法的依赖和与“黑箱技术”、“算法权力”的思考有关。算法很有可能辅助甚至代替公权力做出具有法律效力的算法决策。14. 参见张凌寒：《算法权力的兴起、异化及法律规制》，载《法商研究》2019年第4期，第65页。算法黑箱的出现挑战了人类决策的知情权与自主决策，版权过滤技术中对算法的运用使得“不透明的算法——而非人——成为决策主体”，当不加检验地以机器决策代替人类决策时，人类的自主性可能面临严峻考验。15. 参见丁晓东：《论算法的法律规制》，载《中国社会科学》2020年第12期，第139页。实际上在技术发展尚未足够成熟的今天视频审核依旧无法离开人的参与。在视频剪辑领域存在大量属于合理使用的作品利用情形，而对于合理使用的判断是主观性很强的，无论是大陆法系的封闭式立法还是美国的四要素判定法，法官都拥有一定的自由裁量空间，利用视频过滤技术让算法代替法官作出具有公权力效果的决定值得深思。

三、二次创作短视频市场中赋权规则的构建

（一）二次创作短视频市场之简析

伴随着互联网视频平台的发展以及各类视频制作软件的普及，个人也能制作优质的“短视频”，法律意义上的“短视频”不同于传播学意义上市场较短的视频，主要指基于在先影视作品制作形成的视频。16. 参见陈绍玲：《短视频版权纠纷解决的制度困境及突破》，载《知识产权》2021年第9期，第18页。未经许可使用他人作品的行为若不属于合理使用等抗辩理由规定的情形，必然属于著作权侵权行为，那么按照严格意义上对著作权这一绝对权的保护，需要将作品删除即“停止侵权”的救济以维护财产权的实现。因此传统上学者都将争议点聚焦于行为是否可能构成“合理使用”以维护这一新兴视频市场的繁荣。这里的是否属于合理使用的有争议的二次创作短视频主要包括两类：其一，将不同类型的作品包括视频、音乐、图片等进行拼贴；其二，在原视频的基础上进行二次创作。

严格按照传统版权市场先许可再使用的规则与互联网上的“效率”取向并不契合，有学者提出如果对于互联网上“随手可取”的视频资源逐一事前协商并获得许可后方能使用，网络技术带来的传播效率优势将无法发挥。17. 参见熊琦：《“视频搬运”现象的著作权法应对》，载《知识产权》2021年第7期，第48页。为缓解作品先许可后使用带来的交易成本和互联网产业发展对效率追求之间的矛盾，学者们纷纷提出诉诸“合理使用”或“建立新型交易机制”的办法，非常巧的是，前者对应的是卡梅框架下的“责任规则（liability rules）”，后者对应的是卡梅框架下的“财产规则（property rules）”：前者相信当市场失灵、交易可能因成本过高而无法发生时，应允许第三人未经许可进行交易；后者则坚持对权利人的保护，相信市场可以构建一套成熟的降低交易成本的机制，在保证权利人利益的同时让新市场继续运行。当然，通过法律降低交易成本的法定许可或合理使用制度，与寻求新技术、构建交易场所降低交易成本的两种方法各有其称道之处，那么针对不同的二次创作短视频场景完全可以配合使用两种赋权规则，辅以“法律+技术”的财产权新模式达到维护权利人利益、促进文化产业创新繁荣的结果。

（二）责任规则的选择

1.市场失灵理论

以亚当·斯密为代表的传统经济学家表示，一个人对一种资源的货币价值的评价将反映出这个人对该资源的使用将给社会带来的价值，因此个人间资源的自愿转移将创造一种社会所希望达到的理想资源分配模式。但是单个市场要实现价值最大化需要满足几个“完全竞争的条件”，温蒂·戈登教授将其概括为三点，包括：交易和成本发生在交易内部不由外部人承担，潜在交易者具备足够的评价产品的知识，不存在交易成本。18. See Gordon, Wendy J. Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors. Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 1983, Vol. 30, Issue 3: 1605-1608.但是这些要素在二次创作短视频这一新兴市场上要实现却很难，首先是交易成本问题，原创作者和潜在的二次创造者之间达成许可授权的交易成本很大，业余创作者确定并找到著作权人、与著作权人拟制合同、确定利润分配等等都会产生足够高的交易成本阻碍交易的发生。其次，这一新型市场的利润具有外部性，二次创作者本身能从二次创作中获得的收益有限，其与大型公司之间没有雇佣关系，而视频平台公司却能通过将视频汇集在平台上获得针对原创作者和二次创作者之间的外部性收益。

总而言之，在二次创作短视频市场上市场失灵现象是十分明显的。以温蒂·戈登为代表的学者认为市场失灵是适用“合理使用”抗辩的重要考量因素，其认为合理使用制度是第三人与著作权人对作品进行交易成本太高，甚至高到无法进行正常交易形成市场时知识产权制度的一个回应。19. See Gordon, Wendy J. Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors. Journal of the Copyright Society of the U.S.A. 1983, Vol. 30, Issue 3:1614-1615. 在该文中，除了“市场失灵（Market Failure）”作为考量因素外，还包括“平衡损害与获益（Balancing Injury and Benefit）”和“相当程度的损害障碍（Substantial Hurdle）”两个额外的考量因素,详细见该文第1615-1622页。若严格按照传统的财产权理论施加禁令，甚至辅以信息与算法技术，这一市场将会因为交易成本过高而消失，这也是为何针对二次创作短视频有学者认为其属于合理使用的原因，不仅在于大量新的视频属于“转换性使用”，更在于这些具有创造性的演绎作品所在的市场存在一个市场失灵的现象。

2.类专利挟持

在专利法领域当涉及技术市场时，传统财产规则的适用受到了巨大的挑战，一个产品可能包含多个专利，若因为一个侵权专利而对整个产品施加禁令必然不公平或者说超过了“比例原则”下对专利权保护与贡献相适应的要求，因此在越来越多的专利权纠纷案件中法院选择不颁发禁令而仅仅是判处赔偿金。由于知识产权的特殊性，调整禁令救济使其保护的部分不涉及非侵权部分是很难的，此时权利人很有可能会利用获得禁令救济的能力采取“拖延策略（holdup strategy）”，以达到一个超乎其损害的协议（也就是通常所说的专利挟持或专利流氓）。这样的结果是不公平的，超过了财产规则原本所能带来的益处。20. See Lemley Mark A., Weiser Philip J., Should Property or Liability Rules Govern Information. Texas Law Review, 2007,Vol.85, Issue 4: 784.

二次创作短视频的市场和技术市场非常相像，一个视频中可能蕴含多个作品，对这些原作品权利人而言，有的人可能通过放弃或默示许可的方式允许他人使用，有的宥于法律的执行成本而不在知识产权的缓冲地带实现自己的权利，有的人则希望能积极打击这类改编权等所覆盖的侵权行为，此时严格按照财产规则施加禁令而下架作品就会发生在专利权领域已经频繁出现的类专利挟持状况。从技术市场已有的不发放禁令的案例来看，二次创作短视频领域也值得引入责任规则，法院或其他机构仅施加赔偿金而不颁发禁令、删除作品，这对于整个二次创作短视频市场上的各个权利主体更为公平也更可行。

（三）财产规则的选择

有学者相信，“市场需要经过一段时间才能形成，特别是当一项新技术的突然出现，打断了已经建立的商业模式时，当前的市场参与者可能需要花费一段时间，才能开始理解新的现实情况。”21. 参见[美]罗伯特·P.莫杰思：《知识产权正当性解释》，金海军等译，商务印书馆2019年版，第454页。即短暂的市场失灵不是适用责任规则的理由，市场失灵完全可能被修复，包括新技术和新的交易场所都有可能让新的市场正常运转。

随着技术的发展在文学艺术领域总会有新的市场产生，例如电影技术的发展为文字作品的作者尤其是小说家拓展了新的收入渠道，作者能够在电影市场上与导演这些二次创作者分享新市场的利益。同样的，视频剪辑与传播这一现象产生于剪辑软件的普遍与互联网技术的发展，新技术对行业与市场的改变当然不能简单认为是在损害权利人的利益。相反，笔者认为新市场在酝酿与成长阶段的前期必然伴随一定的市场失灵，但新市场对于原创作者来说意味着新商机，这种有利于原创作者分享利益的新商机值得被引导与维护，而不应被简单认为是侵权行为。

当达成和执行交易的成本低于预期的交易收益时，市场就会形成。对于原创作者和潜在的二次（业余）创作者来说，建立一个交易成本更低的权利清算场所，共同分享新型市场中的收益将会是一个双赢的局面，问题的关键在于如何降低双方之间的交易成本，技术或许是关建。值得一提的是这样的机制已经在市场催化下开始形成，如致力于通过信息技术解决文学艺术著作权许可问题的知识共享组织（Creative Commons，CC），再如YouTube的内容身份系统等，该系统甚至能够让著作权人事先选择对于侵权作品是将视频静音、屏蔽视频、许可继续使用并获得广告分成或仅仅是追踪视频的浏览统计数据，22. 参见张吉豫：《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》，载《法制与社会发展》第6期，第91-92页。在这种新型权利清算机制下，著作权人拥有了上文谈到的对自己财产的自治能力。对于哔哩哔哩等网络服务提供商来说，与其被动的成为著作权共同侵权人，不如更好的服务于这些内容提供者，在原创作者和潜在的二次（业余）创作者之间搭建一个交易成本更低的许可平台。

按照Calabresi 和Melamed的理论，交易成本决定了对合适的赋权规则的选择,当交易成本很高时，责任规则会成为选项，但在高交易成本的情形下，工业参与者也有动力投资降低交易成本的机制或场所。因此，至少在某些情形下，由一个强有力的财产规则引起的议价成本会逐渐在市场上形成一个行政机制（administrative structure）,其能产生法定责任规则相同的功能，故而可以在不牺牲大多数强有力的财产规则的前提下，就获得降低交易成本的好处。23. See Robert P. Merges. Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property. Columbia Law Review. 1994, Vol. 94, No. 8:2661-2662.上文所说的知识共享组织与YouTube的内容身份系统就代表了这一趋势。我国也有学者提出面对许可效率与传播效率的矛盾，“允许互联网平台成为著作权集中和大规模许可的新主体，发挥其在数字权利管理信息的标准化上的技术优势，将互联网平台与著作权人之间的合规授权作为重点规制的法律关系”。24. 参见熊琦：《“视频搬运”现象的著作权法应对》，载《知识产权》2021年第7期，第49页。当然在技术尚未发展到弥补许可效率的当下，坚持纯粹的财产规则未必是最有效的著作权保护模式，互联网平台完全可以与著作权人达成协议并使其从侵权人的获利中分享收益，这其实就是混合了责任规则下“法定许可”的产权保护模式，只不过是由企业代替法院作出赔偿金的裁判，即平台审慎地行使让作品下架的“禁令（财产规则）”，更多的让作者获得“赔偿金（责任规则）”。而随着技术的发展，企业很有可能通过大数据与算法相结合的方式计算出合理的许可费用，从而兼顾原作者、二次创作者、消费者以及网络平台本身的利益。

四、结语

“法律+技术”财产权模式的出现解决了传统知识产权几乎完全依赖国家强制力实现财产权的机制，但是技术发展对产权的强保护未必完全利于产权市场如二次创作短视频市场的发展，无论是传统著作权法中的技术措施，还是随着算法技术发展出现的版权过滤措施，对于这些技术的使用与法律保护都引发了学者们的争议。制度若设计不当，加强权利人控制力的新型产权保护模式最终未必有利于市场发展与著作权人的根本利益，会让著作权人损失从新兴市场获益的可能。

技术手段的引入一方面降低了法律执行成本，影响了知识产权缓冲带内新型产业市场的发展，另一方面以算法为主的技术手段影响了权利人的意思自治代替了权利人自决，若立法技术不能跟进将很有可能打破现有的知识产权利益平衡局面。立法者应审慎发展“法律+技术”的产权保护模式，在二次创作短视频市场，结合责任规则与财产规则各自的优点，建立互联网平台与著作权人之间的合作机制，有限制地采取版权过滤措施，辅以类“法定许可”机制，通过大数据与算法技术计算出合理的许可费或赔偿金，在符合网络效率要求的基础上降低交易成本，从而促进二次创作短视频市场的持续繁荣。