外卖骑手劳动者权益维护困境与破解对策*

广东海洋大学 谢海滨，张滢滢，张慧，黄骞瑩，刘哲，胡婧

一、外卖平台的历史性演进

（一）劳务派遣阶段

对于传统经济时代下的外卖餐饮行业，消费者主要通过拨打电话向餐馆点餐，餐馆则自行雇佣骑手进行配送。随着互联网经济的兴起，外卖平台相继出现并迅速扩张，餐厅开始与外卖平台合作，由外卖平台统一提供配送服务。但对于外卖平台而言，直接雇佣专送骑手的人力成本以及用工风险都相对较大，因此外卖平台开始有意识地减少专送骑手的数量。外卖平台开始与劳务派遣公司订立劳务派遣协议，劳务派遣公司将骑手派遣到外卖平台。由此形成外卖平台、骑手与劳务派遣公司的三方法律关系。其中，外卖平台与骑手之间不再存在劳动关系，转为由劳务派遣公司与骑手建立劳动关系。在劳务派遣阶段，劳动关系与实际用工关系出现了分离，外卖平台不再需要为骑手缴纳社会保险，也不再需要为骑手支付工伤赔偿。

（二）众包阶段

为了招募更多的骑手，外卖平台推出了众包用工模式。有意向成为骑手的人只需要在外卖平台的网站上注册并通过后，即可上岗工作。在这种用工模式下的骑手被称为众包骑手。众包骑手具有兼职的性质，骑手可根据自己的意愿自由抢单，平台对抢单数量不做要求；众包骑手的报酬按单结算，次日即可提现；外卖平台也不对骑手做人身上的管理，对骑手是否参与工作也不干涉。因此，众包骑手更像是外卖平台直接招募的一群兼职劳动者。但是，也正是由于这种兼职的性质，法院一般不会认定众包骑手与外卖平台之间存在劳动关系。可事实上，与外卖平台所宣传的“接单自由、灵活度高”相反，众包骑手的从业年限正在逐渐拉长，工作时间正在急剧增加，这些都反映了众包骑手在从灵活用工转向黏性用工，与外卖平台之间存在事实上的劳动关系。

（三）专送外包阶段

为了进一步降低人力成本和用工风险，外卖平台开始将专送骑手的配送业务外包，由外包公司招募骑手并对骑手进行管理，在表面法律关系之下，外卖平台不直接管理外卖骑手，与骑手之间不存在劳动关系。此类外包公司的注册资本往往都极为微薄，因而无法胜任管理数以万计的骑手的工作，所以这些外包公司会将配送工作进行再一次外包。因而骑手的工资发放、接受派单、缴纳税款等这些本该由外卖平台统一负责的工作，却由一个又一个小小的外包公司负责。这种层层外包之下已经结成了一种极为错综复杂的网络状结构。此举将专送骑手与外包公司的劳动关系进一步打破，法院甚至难以在这众多的外包公司中找到足以认定为与骑手具有劳动关系的公司。因此在这一阶段的外包公司与骑手之间并非必然存在劳动关系。只要外包公司与骑手之间不存在劳动关系，外卖平台就不会被法院判决与外包公司一起承担连带责任。

（四）个体工商户阶段

外卖平台为了更进一步地规避法律风险，创造出新的用工模式—个体工商户模式。平台会以“缴纳税款”“发工资”等各种各样的理由，要求骑手在灵活用工平台上注册为个体工商户，并让专送骑手们以个体工商户的名义与灵活用工平台签订加工承揽协议。在我国的劳动法律框架下，骑手作为个体工商户，与外包公司之间构成平等的民事法律关系。这意味着骑手无法受到劳动法的保护，外包公司无须为骑手缴纳社保，也无须为骑手进行工伤赔偿。例如，在多人行网络科技公司与支某某确认劳动关系纠纷一案①中，法院认为骑手支某某与第三方公司签订的《自由职业者服务协议》显示支某某为自由职业者，其权利义务不适用劳动合同法的规定，且支某某与多人行网络科技公司之间的人身隶属关系不明显，因此认定两者间不存在劳动关系。但注册为个体工商户的骑手们，却并没有因为这一身份的转变而获得更为自由的劳动状态，他们依旧接受着外卖平台、外包公司甚至是灵活用工平台的管理。

二、骑手劳动者权益维护困境

（一）用工关系不明确

随着外卖平台用工模式的演进，与骑手有关的工作被外卖平台层层向外剥离，转为由其他第三方公司所外包，从而摆脱了平台与骑手最直接的责任关系。无论是外卖平台还是外包公司，都不会直接安排骑手具体的工作，而是由骑手自主接单。是否接单、何时接单皆由骑手自主安排，外卖平台与外包公司毫不干涉。因此，骑手在工作时间、工作场所、工作方式和工作内容等要素上均带有兼职的性质。除此之外，外卖平台在名义上将自己包装为一个单纯提供信息整合服务的中介公司，派送外卖业务也很难被认定为平台的业务组成部分[1]。因此在司法实践中，法院很难认定骑手与外卖平台之间具有劳动关系。骑手与外卖平台之间不明确的用工关系，模糊了双方的权利和义务。相对弱势的骑手会被外卖平台加诸更多的义务；当纠纷出现时，外卖平台又会以模糊的用工关系来规避责任。不明确的用工关系无法为日后解决争议提供依据，同时也无法防范可能存在的风险。

（二）人身安全难以保障

外卖骑手已是高危职业，几乎每天都有骑手因为超速、闯红灯和逆行而遭遇交通事故。一方面，平台通过训练算法，为骑手规划出送餐路线，并要求骑手在苛刻的理论配送时间内送达。但实际上算法规划的配送路线并不总是合理，某些需要绕行才能到达的送餐地点，算法给出的却是基于直线距离计算得出的送餐时间，对于绕行的路程则没有包含在内。除此之外，算法在计算送达时间时所考虑的影响因素太少，实际配送时间并不完全是由路程所决定的。

另一方面，外卖平台为了保证消费者的需求，创设出超时罚款的惩罚机制，将按时送达的责任转移到骑手一方。骑手一旦在派送中超出送餐时间，面临的就是外卖平台的罚款。在紧张的送餐时间与超时罚款的双重压力下，骑手们不惜违反交通规则来达到外卖平台苛刻的要求。因为处于弱势的骑手无法依靠个人的力量来对抗资本，违反交通规则的成本对于骑手而言要比对抗资本的成本低得多。

（三）外卖平台管理机制不合理

外卖平台有着严苛的惩罚机制。根据实际情况的不同，外卖平台会对违反规定的骑手处以不同数额的罚款。外卖平台采取一定的机制对骑手的送餐服务进行管理是合理的，可是最高可达500元的罚款与骑手每份订单微薄的收入完全失衡，这就导致管理机制滑向了不合理的一端。其次，面对部分顾客不合理的差评与投诉，骑手首先会通过外卖平台的申诉机制来维护自身的权益。但目前外卖平台的申诉机制有流于形式的嫌疑。审核流程繁琐、提交证据复杂、无法联系人工客服以及难以真正有效解决问题等方面都是当下外卖平台申诉机制所存在的问题。对于骑手而言，顾客不合理的差评与投诉所产生的罚款本身就是不合理的，骑手不应该再为了这一份不合理的处罚而耗费大量的时间与精力去自证清白。

（四）外卖骑手劳动强度过高

如果将骑手的月收入平均到小时工资，往往只能勉强维持在非全日制工的最低小时工资线上[2]。骑手为了获得更多的收入，只能寄希望于可以更多、更稳定地接单。于是外卖平台打着灵活用工、多劳多得的旗号，设置了冲单奖励机制。骑手每天的工作时长没有上限，可以不断通过冲单机制来谋取更多的劳动报酬。而事实上，在过分的利益驱动下，骑手无休止地投入大量时间进行冲单，使得工作与生活边界呈现出模糊化的趋势[3]。外卖平台相当于变相剥夺了骑手的休息时间，骑手连最基本的休息权都无法得到保障。在这种高劳动强度状态下的骑手，不论是心理还是生理上，都会更容易处于精疲力竭的状态。

（五）保险层次单一乏力

根据我国《社会保险法》的规定，职工应当参加工伤保险。然而我国目前的社会保障制度中的工伤保险针对的是具有劳动关系的劳动者，这就将广大未形成劳动关系的外卖骑手的工伤保险权益保护排除在外。外卖平台正是利用了这一点来规避为外卖骑手购买社会保险的法律责任，导致外卖骑手在遭遇安全事故时得不到合理的损害赔偿。而外卖平台在规避掉保险支出这一笔庞大的费用后，就可以毫无节制地扩张自己的骑手运力池。

目前，骑手最主要的保险是每天自费3元购买的一份商业保险。但事实上，这份商业保险的作用非常有限。当骑手遇上摔伤、蹭伤之类的小型交通事故时，他们往往会因为惧怕一系列繁琐的手续而不会选择向保险公司寻求理赔；而当骑手在送餐途中遭遇重大交通事故，导致重伤乃至死亡时，外卖骑手或家属想要获得赔偿也是一件难事。因为这类商业保险条款往往相当苛刻[4]，具有“高门槛、低保费”的特点，无法对交通事故所造成的损失作出同等程度的赔付。

三、骑手劳动者权益维护困境的破解对策

（一）司法保障

目前，外卖平台与外包公司利用我国在劳务外包法律方面的漏洞将大量符合确立劳动关系的骑手以表面外包的方式去劳动关系化，以达到规避用工平台法律义务的目的。因此，完善相关法律法规，遏制企业利用法律漏洞规避法律责任，对破解骑手劳动者权益维护困境具有重要意义。

1.建立用工关系实质从属性认定标准

在我国目前的司法实践中，法院通常遵循形式从属性标准来判断骑手与外卖平台或外包公司之间是否存在劳动关系。但显而易见的是，传统的劳动关系认定标准已经无法适应互联网经济下的管理方式。因此有必要对传统的劳动关系认定标准进行调整，从形式从属性认定标准转变为实质从属性认定标准。例如，通过对工作管理制度、经济依赖性和企业盈利模式等实质性要素去认定骑手与外卖平台或外包公司之间是否具有事实上的劳动关系。

2.创设新型用工关系

骑手与传统的劳动者既有联系又有区别。因此从长远来看，为了更好地保护这类新兴从业人员的合法权益，在未来有必要创设一种新型的用工关系，通过结合这类从业人员的实际情况，有所侧重地为其设计专门的保护标准。这种新型的用工关系在部分经过多年的实践有了显著的成效。如：增设“类似劳动者的人”的法律主体，在给予类劳动者独立法律主体地位的同时，按照低于劳动者但高于自主劳动者的制度设计理念，为类劳动者提供法律上必要的倾斜保护网[5]。我国可以借鉴域外经验，并结合具体情况，创设新型用工关系制度。

3.加强用人单位的举证责任

在劳动争议中，骑手的跑单记录、考勤记录、薪资账单以及保险记录等信息均是决定案件走向的关键证据。但是骑手受到外卖平台的高度管控，自身掌握的证据材料普遍较少；其次，部分案例中出现骑手账户被删、数据无法获取等现象，这些证据的缺失会导致骑手无法证明其与外卖平台的劳动关系，因此有必要加强用人单位的举证责任。相关法律条款的制定可以参照《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”

（二）平台改革

外卖平台自身机制的不合理与不完善，是导致骑手劳动者权益维护困境的重要原因之一。外卖平台作为用工规则的制定者、用工模式的最大受益者，在追求自身利益、谋求自身发展的同时，必须要承担起相应的社会责任，维护骑手的劳动者权，这也是社会利益理论的要求和社会正义原则的体现。因此外卖平台有义务对自身不合理的管理机制进行改革。

1.配送时间

外卖订单单均配送时长逐步缩短，骑手在不断压缩的配送时间里被迫违反交通规则，使得人身安全难以保障。因此外卖平台有必要合理设定配送时间，通过征询骑手意见，在算法的计算维度中加入更多影响配送时长的因素，例如商家的出餐速度、疫情管控要求与高峰期的电梯等待时间等因素，让配送时间更加贴合骑手的送餐实际。

2.奖惩机制

失衡的奖惩机制侵犯了骑手获得劳动报酬的权利，外卖平台可以实施“去奖代惩”机制，通过减少奖金的方式代替罚款；或“以劳代惩”，通过免费送一单来抵消一次超时配送。此类比较温和的奖惩机制可以有效缓解骑手的送餐焦虑，使其不必再冒生命危险去违反交通规则，同时可以避免高额的处罚影响骑手获得与其劳动相匹配的劳动报酬。

3.休息休假机制

骑手获得的劳动报酬与其工作时间成正比，在平台无止境的冲单机制的激励下，许多骑手为获得更多的报酬，选择投入更多的时间去为外卖平台配送订单，部分骑手的实际工作时间远超过劳动法规定的工作总时数。过长的工作时间剥夺了骑手休息休假的权利，使得骑手长期处于精神和身体的高度疲惫状态中。因此，外卖平台必须要完善相应的工作时间与休息休假制度，听取骑手与工会的意见，制定高强度劳动标准，规定骑手在一天或一周中的最高工作时长。对于一天或一周中已经达到高强度劳动标准的骑手，应该安排其休息、休假。

4.申诉机制

申诉机制是骑手遭遇各类问题时最直接的维权途径。但目前外卖平台申诉机制低效、流于形式，使其无法发挥应有的作用。外卖平台作为骑手实际上的直接管理者，有义务为骑手提供便捷、高效的申诉渠道，简化申诉过程中繁杂的证明流程，杜绝以往申诉机制流于形式的弊病。同时，外卖平台作为外包模式的全盘策划者，应该充分发挥平台优势，打通骑手与各类外包公司之间的信息壁垒，为骑手与各个外包公司之间的劳动争议提供便捷的沟通、协商与解决渠道。

（三）行政管理

相关政府部门在骑手的劳动者权益维护中具有重要意义。一方面，面对乱象丛生的外卖用工市场，政府部门应该加强监管，开展专项整治行动，对规避法律责任的企业进行严厉惩罚，彻底整顿外卖用工市场；另一方面，政府还应该加大对公益律师的培育，为骑手提供法律方面的服务。具体而言有以下几点：

1.出台落实相关管理条例

政府部门需要引导和规范外卖用工市场，出台并落实相关的管理条例，尤其是应针对骑手最为关心但现行法律又不能给予有效保障的问题给予规范，例如人身安全、工时报酬、社会保险以及争议处理等问题。同时要确保条例的有效施行，广泛听取骑手、工会以及相关领域专家的意见，及时调整管理办法。

2.加强对外卖平台的监管

政府部门需要督促外卖平台与骑手建立平等的权利义务关系，警惕外卖平台利用其优势地位制定不平等的用工关系，确保外卖平台履行作为用人单位的法定义务。除此之外，外卖平台自身的管理机制存在诸多弊病，政府部门应该逐一进行深入了解与指导，限缩外卖平台的自主操纵空间，进一步规范外卖平台对骑手的管理机制，并确保外卖平台进行有效整改。

3.对外包公司的设立设置资质要求以及准入门槛

目前，外卖外包市场鱼龙混杂，部分根本不具备足够风险承受能力的外包公司野蛮生长，法院判决无力执行的情况时有发生。因此政府部门必须对外包公司的设立设置资质要求以及准入门槛，如最低注册资本、承包资质以及安全生产条件等。此外，政府部门还应要求外卖平台履行外包公司的选任和监督义务，包括对其资质的调查、与骑手劳动关系状况的确认以及对其运营情况的监督。一旦出现劳动纠纷，外卖平台应采取相应措施，否则需要在过错范围内承担连带责任。

4.清理整顿不正当地去劳动关系化现象

骑手被注册为个体工商户，虚假灵活用工现象在低端劳动力市场上出现泛化现象，不仅损害了骑手的劳动者权益，还虚假地扩大了我国非正规就业者的规模。政府部门应对灵活用工市场展开清理整顿，加强个体工商户的注册审核机制。对引诱、欺骗以及强迫骑手注册为个体工商户、不正当地去劳动关系化的外卖平台以及外包公司予以严惩。

（四）劳动者工会

与掌握大量经济和社会资源、具备完善法务部门的外卖平台相比，仅仅依靠薄弱的个人力量的外卖骑手在维权过程中缺乏议价能力。而作为劳动者利益的代表，工会可以充分发挥维护工人合法权益的职能，提高骑手的议价能力，因此要充分发挥工会在维护骑手劳动者权益方面的作用。

1.建立网上入会渠道

目前骑手对工会缺乏了解、加入的意愿并不高，对此工会管理部门可以建立网上入会渠道，一方面综合运用短视频平台、微信公众号、网络新闻媒体等互联网途径进行网络宣传与引导，让骑手正确认识到工会的作用与意义；另一方面在门户网站、微信小程序等服务平台推行网上申请入会的方式，简化入会程序，减轻骑手的抵触心理。

2.展开专题研究

新就业形态迅猛发展，为应对层出不穷的困境与难题，工会可以定期对外卖骑手的工作状况进行走访调研，了解骑手的工作时间、工作报酬、休息休假等基本劳动者权益的保障情况。除此之外，工会还需要广泛听取骑手的意见以及相关律师和学者的建议，梳理目前存在的以及将来有可能出现的困境和难题，展开具有针对性的破解对策研究，并将研究成果及时提交给有关部门。

3.积极参与外卖平台规则制定

我国现行的相关法律法规还存在空白滞后的情况，未来的立法进程也难以一蹴而就。因此，工会有必要通过参与外卖平台的规则制定，组织外卖平台与骑手代表进行平等协商，提高骑手的议价能力，改进外卖平台自身不合理的管理机制，并制定有利于维护骑手劳动者权益的规则，以其为骑手改善当下劳动环境、维护劳动者权益提供有效、及时的保障，平稳过渡完善立法前的空档期。

（五）保险制度

目前，我国外卖骑手在职业保障方面存在部分缺位的问题，对此，保险体系应该作出相应的变革，以适应当前经济社会发展的新变化、新形势，从而更好地保障骑手的劳动者权益。

1.调整社保体系

我国社会保险以劳动关系为参保前提，与平台不具有劳动关系的骑手无法参与到社会保险当中。因此有必要对我国现行的《社会保险法》进行调整，将骑手的职业伤害纳入社会保险制度之中。

同时需要明确外卖平台与外包公司保障骑手社会保险权益的法律责任，若骑手为外卖平台直接雇佣，则外卖平台应履行作为用人单位为骑手缴纳社会保险的义务；若骑手为外包公司雇佣，则由外包公司缴纳社会保险费用，外卖平台履行监督义务并在过错范围内承担连带责任。

2.优化商业保险

目前，“高门槛、低保费”的商业保险无法在骑手发生意外事故时发挥其应有的作用。但是商业保险在完善多层次社会保障体系中具有重要地位，国家应充分利用其灵活机动多样的优势，积极发挥对社会保险的补位作用。因此可以通过更多的政策优惠支持以及市场竞争来优化商业保险，引导其推出更多有效且适合外卖骑手的商业险种，实现对新业态从业人员从业期间职业伤害的基本保障。同时，还要畅通商业保险理赔路径，确保骑手在遭遇职业伤害时可以按照保险合同约定进行申报，在医疗救治和伤残赔付等方面实现相应保障。

3.探索工伤补充险

国家可以探索建立工伤补充险，在缴费标准方面，可以结合各地市职工平均工资和新业态人员平均收入水平，尽可能降低缴费金额，同时设立多个缴费标准档次，鼓励有条件的参保对象选择有较高保障水平的档次参保；在被保障对象方面，制度设立的前期阶段可考虑仅保障达到死亡或严重职业伤害的人员，直击当前新业态企业和从业人员最迫切的需求、最沉重的负担；在待遇给付方面，可以先将医疗救治最为重要和关键的待遇先行保障。在职业伤害保障制度成熟运行后，逐步扩大保障内容，不断提升保障质量。

四、结语

外卖骑手的劳动者权益保障是一个严峻而复杂的问题。外卖行业在实现大量人口的快速就业与促进国家经济快速发展的同时，又因为其无节制的超速扩张而使骑手的劳动者权益受到严峻的威胁。对此，国家应高度重视，需要尽快采取措施，补齐法律短板，遏制外卖平台规避法律责任，增强外卖骑手的议价能力，切实保障广大骑手的合法权益。同时，外卖平台用工模式的演进也日新月异，未来还可能会有新的问题与困境出现，基于现阶段的研究所提的建议和对策或许无法有效应对未来出现的问题与困境。因此需要加强实时研究，准确把握行业发展的新变化、新形势与新动态，在变化中不断完善，在改进中不断平衡，切实维系业态发展和社会和谐。

注释

①上海市宝山区人民法院民事判决书（2020）沪0113民初25574号