信托公司股权代持的风险分析与防范

代 鹏

（山东省国际信托股份有限公司，山东 济南 250013）

一、引言

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股权代持的特征主要包括主体的分离性、方式的隐蔽性、标的的特殊性（葛伟军，2020）。根据信托公司作为受托人所担任职责的大小，信托业务可进一步划分为事务管理类信托与主动管理类信托。由于主动管理类股权代持业务并不常见，且信托公司主动股权代持的目的与操作方法差别较大，较难满足科学研究所要求的归纳条件。因此，本文的研究对象限定为事务管理类信托业务中信托公司所面临的股权代持风险与防范措施。

以往学者对股权代持问题的研究主要集中在从法学视角对股权代持的法理问题进行探究，例如：葛伟军（2016）深入研究了股权代持的性质为信托关系还是代理关系；徐佳咏（2019）对上市公司股权代持法律问题及其纠纷处理作了集中探讨与介绍；王毓莹（2020）从法学角度探究了到名义股东与隐名股东之间的关系，以及隐名股东与其他股东、公司以及债权人之间的关系。也有的学者从财务视角对股权代持的财务或税务问题进行研究，例如：周志勇等（2010）探讨了股权代持业务的会计处理；范雁楠（2021）研究了股权代持的所得税征收问题；杨玉宁（2021）对股权代持涉税问题进行了探析。也有少量学者专门研究了股权代持的风险，但主要集中在从法律风险这一个维度进行研究，例如：沈洁英（2016）研究了股权代持法律风险防控及公证介入方式；周克（2017）通过分析股权代持的原因、股权代持在立法及司法层面的认定，对股权代持的法律风险进行了系统梳理；胡松松（2019）研究了股权代持中隐名股东的法律风险，例如存在因违反法律而无效、隐名股东身份无法确定、显名股东侵害隐名股东利益、显名股东债权执行等法律风险。

总之，现有研究较少综合运用法学、管理学、经济学等多种学科，站在信托公司的视角对股权代持的各类风险进行系统性研究，因此本研究除了具有实践指导意义，还具有一定的学术价值。

二、股权代持业务的风险分析

信托公司从事股权代持业务主要有两种方式，根据委托人所委托资产的不同，分别为财产信托与资金信托。其中：股权代持财产信托是指委托人把自己合法拥有的公司股权信托给受托人，而设立财产信托，受托财产为股权，由受托人以自己名义对受托财产进行管理处分；股权代持资金信托是指委托人将自己合法拥有的资金委托给受托人，然后由受托人根据委托人指令使用信托资金投资标的公司股权并进行管理和处分。在从事股权代持业务中，信托公司面临着法律风险、财务风险、操作风险等众多风险。这些风险貌似错综复杂、杂乱无章，但根据信托公司股权代持的时间节点这一维度，股权代持业务的风险可以划分为三个阶段的风险，各个阶段的风险各有不同，以下分别进行剖析。

1.入股前的风险分析

在信托公司入股前，最主要的工作是尽职调查委托人与标的公司的情况、委托人资金来源的合法合规性、股权代持的目的，以及所持股权是否实缴到位。

（1）界定尽职调查责任的风险

相比于主动管理类信托，事务管理类信托的一般特征是信托公司收费相对较低、尽职调查以及管理信托事务的责任相对较小，以及出现风险后信托公司拥有向委托人原状分配信托财产的权利。鉴于这些特征，事务管理类股权代持业务的收费也较低，信托公司提取信托报酬一般仅为信托规模的千分之几，而且信托公司人员的时间与精力也相对有限，短时间内很难对标的公司的真实情况以及所在行业情况了若指掌。但根据相关法规，作为受托人的信托公司无法完全将尽职调查的责任完全转移给委托人。因此，如何事先界定委托人与信托公司各自的尽职调查责任，将最终影响风险后果如何划分。

（2）信托资金来源的合法合规性风险

审查信托资金的合法合规性，是信托公司从事信托业务时的重要责任之一。一是审查委托人是否为合格的信托投资者，二是审查委托人所缴纳的信托资金是否为合法所有的自有资金。对于前者，由于存在明确的合格信托投资者界定标准，只要严格遵守界定标准，信托公司承担的风险相对较小；但对于资金来源是否为委托人合法所有的自有资金，而非对外募集资金或借贷资金，信托公司审查的难度与承担风险较大。

（3）股权代持目的不明晰的风险

任何商业行为的背后都应有着合理的商业逻辑，因此股权代持的目的也应该有合理性解释。股权代持的目的可能千差万别，常见的股权代持目的包括：委托人的身份较为特殊，可能不便于或不可以直接成为标的公司的股东；股东较为分散，全部直接参与标的公司股东大会的成本较高，若委托给信托公司参与股东大会能够提高决策效率；委托人或标的公司期望借助信托公司的声誉帮助标的公司从事业务；规避股东的人数限制或持股比例的限制，等等。委托人或标的公司在与信托公司沟通代持目的时可能故意隐瞒其真实目的。信托公司如何利用有限的资料剖析股权代持的真实目的，进而判断商业逻辑合理性与风险大小，存在着难度。

（4）所持股权未实缴到位的风险

传统的信贷类信托业务中，信托公司仅作为标的公司的债权人，风险主要在于信贷资金能否按时收回；而股权代持业务与之不同，信托公司并非债权人，而是成为了标的公司股东，随之而来的风险是所持股权是否实缴到位。根据法律规定，股东与标的公司是独立的法人实体，有限责任公司的股东以出资额为限对公司债务承担有限责任，但如果股东未实缴到位，则存在对标的公司承担补足出资的责任、对按期足额缴纳出资的其他股东承担违约责任、对公司的债权人承担补充赔偿责任等风险。

2.股权代持过程中的风险分析

在股权代持类业务中，信托公司是以信托资金入股，而非以自有资金入股，作为特殊类股东，除了承担一般类股东所应担负的义务与风险，还需承担着声誉风险。由于是事务管理类信托，信托公司最看重的可能并不是标的公司的经营与财务情况好坏，而是标的公司经营与财务情况是否会影响信托公司自身的声誉。声誉风险对于信托公司而言，是一种较难控制但又非常重要的一种风险。鉴于声誉风险的重要性，以及信托公司的声誉风险主要来源于标的公司经营情况、财务状况、对外负债及担保情况，因此以下将这几种情况细化分类进行剖析。

（1）一般类股东所应担负的义务与风险

股东的常规义务包括：遵守法律、行政法规和公司章程；按时足额缴纳出资，不得抽逃出资；不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，存在对公司债务承担连带责任的风险。

（2）标的公司经营情况所导致的股东声誉风险

信托公司是以委托人所委托投资的信托资金入股，并非以自有资金入股，因此信托公司自身的企业类型（经济成分）并不会影响标的企业的企业类型。由于存在信托资金入股这类特殊的资本成分，标的企业类型通常为“其他有限责任公司”，而非因信托公司的国有或其他类型成为国有控股或一般类有限责任公司。由于在工商登记中，股东信息中仅显示信托公司的名称，而不显示委托人或信托项目的名称，导致第三方较难分析信托公司到底是以自有资金入股还是以信托资金入股。在实践中，标的公司在经营业务时可能存在着故意向交易对手展示股东中有信托公司存在的动机，进而突显自身的资本实力与股东认可。若交易对手未仔细分析或没有经验分析标的企业的类型以及信托公司入股的资金来源，很容易误解为信托公司是以自有资金入股，而非股权代持，进而可能给信托公司带来声誉风险。

（3）标的公司财务状况所导致的股东声誉风险

信托公司的信托业务报表数据主要源自于标的公司的财务报表以及未来财务状况，例如标的公司的净资产情况、未来预计现金流分红情况、信托公司的持股比例等要素都会直接影响信托公司的信托业务报表，进而影响信托公司的声誉。

（4）标的公司负债及担保情况所导致的股东声誉风险

若信托公司以信托资金对标的公司实缴到位，则仅以出资额为限对标的公司债务承担有限责任。由于是事务管理类信托，信托公司若能尽职免责，则并不承担实质性的经济责任与风险。但当标的公司对外负债或对外担保涉及司法诉讼时，外部债权人为增加获得赔偿的可能性，很可能将股东身份的信托公司作为共同被告。如信托公司未实缴到位，则面临着对债权人补充赔偿的风险。即使实缴到位，涉讼情况仍将给信托公司带来声誉风险。

3.股权退出时的风险分析

在股权代持业务中，信托公司作为枢纽同时对接着上游的委托人以及下游的标的企业，因此在股权退出时面临着委托人不同意股权退出以及标的企业不配合股权退出的双重风险。

（1）委托人不同意股权退出的风险

事务管理类信托中，通常约定由委托人指定信托财产的投资及运用方式。在合法合规的前提下，作为受托人的信托公司将根据委托人的指令管理与运用信托财产，自主决策的权力较小。如信托文件中未明确约定信托公司有自主选择退出股权的权力或向委托人原状分配的权力，则可能存在与委托人指令相冲突的风险。

（2）标的公司或第三方不配合股权退出的风险

在办理股权退出时，需要向工商登记部门提供股权转让协议、新的股东会决议、新的公司章程、其他股东放弃优先受让权的承诺函等材料，因此需要信托公司、标的公司、标的公司的其他股东以及新的股权受让方一致配合才能办理，若任何一方不配合办理，则信托公司面临股权无法退出的风险。

三、股权代持业务的风险防范

针对以股权代持风险，应分别采取不同的防范应对策略。

1.入股前的风险防范

（1）尽职调查责任的风险防范

信托公司在审批前应要求由委托人提供调查报告，对标的公司的情况进行详尽分析，并在信托文件中明确委托人应自行或指定第三方负责对信托资金使用方、目标公司等主体资格的合法性、必备条件、资信状况、履约能力，信托资金使用方式和具体用途的合法合规性，信托资金直接或间接投资项目的具体情况，担保措施的合法有效性，担保物价值（如需）等方面进行尽职调查，由此产生的风险和后果均由委托人自行承担。

（2）信托资金来源合法合规性的风险防范

对于合格投资者的认定，按照《信托法》以及《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》等法律法规的标准进行严格审核。根据《反洗钱法》等法律规定判断资金来源的合法性，以及根据委托人财务报表与资产情况判断资金来源的合理性，避免信托资金是募集或借贷而来。

（3）股权代持目的的风险防范

剖析股权代持的真实目的，可以从分析委托人与标的公司的关联性、代持将对委托人与标的公司产生的经济与社会影响等方面着手，探究股权代持的商业逻辑是否合理，避免为了规避监管或为了隐匿股东身份或借助信托公司声誉进行不当经营等事宜发生。

（4）所持股权未实缴到位的风险防范

防范所持股权未实缴的风险，需分两种情况：如果信托公司是受让原股东的股权，则在审批与信托成立前要求提供验资报告，证明该股权份额已实缴到位；如果是增资入股，则一方面需要委托人先行缴纳信托资金，然后信托公司再去办理工商变更登记，避免工商登记后委托人拖延缴纳信托资金导致信托公司无法及时实缴，之后仍要求由事务所出具验资报告。

2.股权代持过程中的风险分析

（1）一般类股东所应担负义务的风险防范

对于一般类股东所应承担的股东义务，信托公司作为股东应严格遵守《公司法》等法律规定。因本文研究重点在于股权代持的特殊类风险，在此不再赘述。

（2）标的公司经营情况所导致声誉风险的防范

为减少标的公司经营可能导致的股东声誉风险，措施有二。一方面，应在增资协议、公司章程等文件中明确要求标的公司不得利用股东声誉进行经营，事先列举一些可能突发影响股东声誉的事件，一旦事件发生将立即触发股权退出条件，以及即使不发生这些事件，信托公司仍有无条件要求股权退出的权力。另一方面，要求标的公司定期提供经营分析报告，重点分析其是否聚焦主营业务，主营收入与支出事宜是否大幅变动，抽取重大经营合同及对应发票、流水等资料进行审计。

（3）标的公司财务情况所导致声誉风险的防范

为减少标的公司财务情况对信托公司信托财务报表的影响，一方面，应尽量缩小股权代持的持股比例，尽量不成为控股股东；另一方面，要求标的公司定期提供财务报表，分析偿债能力、运营能力、盈利能力等主要财务指标是否正常、是否有大幅变动情况。

（4）标的公司负债及担保情况导致股东声誉风险的防范

一方面，要求标的公司的章程里明确规定，当对外融资或担保金额超过净资产一定比例时，需要全体股东大会审议通过，以达到知悉与监控的目的；另一方面，根据事务管理类信托的操作要求，在参加历次股东大会前要求委托人出具指令，明确委托人已知悉并同意接受本次股东大会决策事宜可能带来的风险。

3.股权退出时的风险防范

（1）委托人不同意股权退出的风险防范

股权代持业务中，信托公司入股后的信托财产主要为所入股的标的公司股权，因此在与委托人签署的信托文件中一定要严格约定原状分配条款，要求委托人必须无条件接受标的公司股权的原状分配；若委托人不配合时，受托人有权自行决定信托财产的处置方式，包括但不限于以任何方式、任何价格处置信托财产，以实现信托财产变现，由此导致的信托财产损失由委托人自行承担。

（2）标的公司或第三方不配合股权退出的风险防范

为减少股权退出时标的公司或第三方不配合的风险，一是要求在信托文件中约定委托人的协调义务，二是要求在增资协议或章程中约定标的公司的配合义务，三是要求其他股东提前出具当信托公司转让股权时同意放弃优先受让权的承诺函。