股权激励作为竞业限制经济补偿之辩驳

张甜甜

(华东政法大学,上海 200042)

一、引言

《劳动合同法》第23条规定,用人单位需在竞业限制期限内按月支付劳动者经济补偿作为劳动者履行竞业限制义务的对价。但是该条款的性质并不明确,竞业限制补偿是否限于金钱一种形式亦有待廓清。2021年实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)也回避了竞业限制补偿形式问题。竞业限制经济补偿作为用人单位保护商业秘密、维持竞争优势的经营成本,趋利导向的用人单位在实践中往往采取各种方式减轻甚至规避该笔支出。由于竞业限制制度和股权激励制度在防止人才外流、维持企业竞争优势上存在利益耦合空间,越来越多的企业实施股权激励,同时约定劳动者离职竞业限制义务,以股权激励充抵竞业限制补偿。而我国现行法律和司法解释只明确了竞业限制补偿的必要性,并未明确非金钱形式支付竞业限制补偿的效力如何,各地司法实践中裁审思路不一,乱象丛生。

二、司法实践中竞业限制经济补偿形式之乱象

我国现有法律和相关司法解释均未详细规定竞业限制补偿的具体支付制度,资本的逐利性本质驱使用人单位采取各种方式规避竞业限制补偿支付义务,降低运营成本,而在股权激励计划中约定竞业限制义务便是企业惯用伎俩之一。关于能否在股权激励计划中约定以股票期权作为竞业限制经济补偿金的争议,司法实践中不同法官和仲裁员的理解不同,裁审思路不一,同地不同判、同案不同判现象屡见不鲜。

在(2021)京01民终1751号作业帮教育科技(北京)有限公司等劳动争议一案中,劳资双方于《保密与不竞争协议》约定:“由甲方(作业帮公司)的母公司——作业帮教育有限公司于乙方(高峰)离职时向乙方发放股票期权若干作为乙方履行保密和不竞争义务的对价。股票期权发放的具体数目及执行细节依乙方和作业帮教育有限公司签署有关《预付行权价保留期权通知》而定”。该案一审法院认为:“高峰与作业帮公司签订的《保密与不竞争协议》明确约定以作业帮母公司向高峰发放股票期权若干作为高峰履行保密和不竞争的对价,说明双方已就高峰竞业限制期限内补偿的实现方式进行了相应约定。”因此,一审法院肯认了双方以股票期权作为竞业限制补偿约定的有效性。但是,在本案二审中,北京市第一中级人民法院认为:“劳动合同法明确规定竞业限制补偿的支付方式,目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能面临的生活困难,为其生活提供持续的经济保障。而按月支付的方式,最有利于实现这一立法目的,因此,该规定属于强制性规定”。而《保密与不竞争协议》约定系由作业帮公司的母公司于高峰离职时向其发放股票期权若干作为其离职后履行保密和不竞争义务的对价。股票期权发放的具体数目及执行细节依高峰和作业帮教育有限公司签署有关《预付行权价保留期权通知》而定。显然,该约定与《劳动合同法》的规定不一致。至于如何认定该约定效力问题,北京市第一中级人民法院认为,如果双方就补偿的支付方式和时间的约定,较之上述强制性规定,对劳动者更为有利时,则没有必要将双方的约定评价为无效约定;如果双方的约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利,则应将该约定认定为无效约定。而本案中,双方约定以发放股票期权的形式作为竞业限制的经济补偿,所谓股票期权,是指买方在交付了期权费后即取得在合约规定的到期日或到期日以前按协议价买入或卖出一定数量相关股票的权利。因此,是否行使权利,很大程度上取决于在合约规定的行权期间,股票价格与购买期权价格之间是否存在差价从而能够获得盈利。而作业帮母公司目前并未公开上市,因此,其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格,劳动者能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿的最低标准都是难以确定的。并且,因未公开上市,该股票期权无法像货币一样随时兑现,也就是欠缺流动性。以上这些特征使得,如果按照双方的约定,则相对于《劳动合同法》的强制性规定,对劳动者较为不利。因此,北京市第一中级人民法院在二审中判定《保密与不竞争协议》第4条第一款有关以股票期权形式发放竞业限制经济补偿的约定无效。

与上述作业帮一案二审裁判思路相反,2018年广为热议的“王者荣耀案”,亦称“竞业限制第一案”,一审时,上海市徐汇区人民法院在(2017)沪0104民初13606号民事判决书中表明,“以股票期权作为竞业限制对价系双方真实意思表示,并不违反强制性规定”。二审中,上海市第一中级人民法院在(2018)沪01民终1422号民事判决书中亦表明,双方以股票期权作为竞业限制对价的约定合法有效,是为《劳动合同法》中经济补偿条款的现实化与具体化。而在(2018)粤01民终619号“广州博冠信息科技有限公司与徐毅劳动争议案”中,一二审法院皆认为限制性股票单位不固定,收益存有风险,与竞业限制补偿的确定性特征有悖,因此否定了用人单位以股权激励中的股票期权作为竞业限制对价约定的有效性。又在江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04民终1884号“孟某某与江苏集能易新能源技术有限公司竞业限制纠纷案”中,法院并未对以股票等非金钱形式支付竞业限制补偿行为的合法性直接进行评价,回避了该尴尬问题,转而采取“后果导向”策略,考虑到本案中用人单位未实际实施股权激励,劳动者非因本人原因未曾获得过任何经济利益,因此法院没有支持公司已经以股权激励给付经济补偿的主张,最终支持了劳动者要求用人单位另行支付经济补偿的诉求。

司法审判中各地对“企业以股权激励的股票期权作为对价支付竞业限制补偿”问题裁判思路不一,同案不同判现象频发,有损司法公信力,有害于劳动者权益保障。而学界对于竞业限制制度的研究主要集中在竞业限制协议效力问题上,就竞业限制补偿形式等具体问题,仍有很大讨论空间。

三、股权激励作为竞业限制补偿合法性辩驳

(一)股权激励与竞业限制补偿性质之抵牾

根据《上市公司股权激励管理办法》(2018修正)第2条和第8条,股权激励系指上市公司以本公司股票为标的,针对其董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员,以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工进行的长期性激励。而根据《劳动合同法》第24条,竞业限制的对象系用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此,竞业限制与股权激励在适用人员上存在交叉空间。并且,股权激励与竞业限制在制度目的上,都有防止人才外流、维持企业竞争优势的功能。因此,实践中不乏上市公司及其关联公司,以及大量非上市公司,为节约运营成本,在实施股权激励的同时约定竞业限制义务,以股权激励中的股票期权作为竞业限制对价支付劳动者。

但是,股权激励与竞业限制毕竟系两种不同制度,股票期权与竞业限制经济补偿本质及功能均有根本性差异。股权激励制度产生的初衷系为解决职业经理人与股东双方利益分歧,通过利益捆绑规避职业经理人侵犯股东利益风险[1]。根据《上市公司股权激励管理办法》(2018修正)第10条,股权激励系在法律规定范围内,通过向经营者转移股权,从而实现经营者与公司利益捆绑,激励经营者为公司长远发展而忠诚勤勉工作,其本质是优化公司治理机制的一种长期激励手段。作为解决公司所有者与经营者利益冲突的“金手铐”,股权激励等长期计划的薪酬模式在薪酬结构中的作用和地位与日俱增,并被誉为“自公司制度之后资本主义的第二次制度革命”[2]。譬如在(2020)粤01民终4433号网易股份有限公司、余某合同纠纷二审民事判决书中,广东省广州市中级人民法院表明,限制性股票激励制度作为股权激励制度的主要方式之一,具体是指上市公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股票,但是对于股票的来源、抛售等作出一定的特殊限制,激励对象只有在工作年限或者业绩目标符合股权激励计划规定的条件时,才可以出售限制性股票,并从中获益。作为一种中长期的激励制度,限制性股票激励制度有利于促使公司、激励对象之间建立以拥有业绩收益分享权为基础的激励机制,将被激励对象的利益与公司效益相挂钩,形成风险共担、利益共享的机制,从而促使激励对象如同对待自己利益一样对待公司利益,推动企业长期健康发展。

而竞业限制补偿作为离职劳动者履行竞业限制义务的对价,其本质功能在于对劳动者可得利益损失的补偿,以及生存权的保障,与股权激励存在本质区别。竞业限制制度作为劳动法领域中历史较短且制度设计相对复杂的制度,其实质系有限牺牲劳动者一方劳动权以保护用人单位一方商业秘密。不同于劳动法领域中一般的经济补偿,竞业限制经济补偿不仅具有经济补偿性,是国家调节劳资关系的重要经济手段,而且直接关系到竞业限制制度的正当性与合理性。有学者指出,作为确定竞业限制条款是否具有合理性的重要参考因素,竞业限制经济补偿是竞业限制条款的生效要件[3]184。

就竞业限制经济补偿具体功能而言,作为社会法领域的果实,竞业限制经济补偿同时兼具私法属性和公法属性。一方面,劳动者因受竞业限制义务拘束而自由择业权受损,就业机会减少,基本生活难免受到影响。为倾斜保护劳动者劳动权和生存权,防止劳动者离职后因履行竞业限制义务陷入生活困境,用人单位需支付竞业限制补偿,承担其社会责任,保障劳动者离职后在履行竞业限制义务期间仍可维持体面生活[4]。另一方面,根据公平原则和等价交换原则,竞业限制经济补偿作为基于协议产生的合同义务,是用人单位需支付的劳动者履行竞业限制义务的对价,是对劳动者因不竞业而减损利益的合理补偿。该减损的利益除了直接的金钱损失外,还包括技能荒废、发展机遇错失等非金钱性不利后果。事实上,用人单位支付的经济补偿有限,通常很难真正弥补劳动者因竞业限制义务所罹受的经济性的与非经济性的损失。

作为两种不同的制度设计,股权激励不仅与竞业限制经济补偿在性质上与功能上存在根本差别,在实务中,更存在“股权激励纠纷适用民法调整还是劳动法调整”之疑问。在“王者荣耀案”中,股票并非徐振华所属用人单位给付,而是由其母公司,即腾讯控股有限公司授予。但是徐汇区法院和上海市一中院均将本案归为劳动争议纠纷审理。但是司法实践中,仍有法院认定此类纠纷系平等主体之间的约定,应当适用民法调整,将此类股权激励案件归为普通民事纠纷。譬如在(2020)粤01民终4433号网易股份有限公司、余某合同纠纷中,余某与网易公司的下属公司即博冠公司存在劳动关系,授予余某涉案限制性股票的网易公司,作为博冠公司母公司与余某之间不存在劳动关系。作为网易公司授予限制性股票的条件,余某需要向用人单位履行系列义务,其中包括不竞业义务。在二审民事判决书中,广东省广州市中级人民法院表明,涉案协议符合商业行为盈利与风险相一致的法律特征,本质上应属于一般的民商事合同。且“从涉案协议的签订、履行过程来看,余某与关联公司存在劳动关系只是网易公司选择激励对象的前提条件之一,但是该劳动关系并不直接影响或构成股权激励协议中双方具体的权利义务内容,故该劳动关系的存在并不必然导致签约双方主体地位的不对等”。因此,广东省广州市中级人民法院最终判定双方基于上述协议所形成的法律关系应为一般平等民事主体之间的民商事合同关系,而非劳动合同关系。

(二)股权激励与竞业限制补偿支付方式之抵牾

我国《劳动合同法》规定,竞业限制补偿由用人单位于劳动者离职后在约定的竞业限制期限内按月支付,但是该条款的法律性质模糊,并未明确如何认定非“竞业限制期限内按月支付”竞业限制补偿方式的效力。此类案件往往较为复杂,而目前有关竞业限制经济补偿支付方式的法律规定和司法解释都过于抽象,实务中缺少具体操作规范,司法机关也尚未统一裁量标准,同地不同判和同案不同判现象普遍存在。

目前司法实践中,部分法院认可了用人单位提前一次性支付或于劳动者在职期间支付竞业限制经济补偿的做法,不再强制要求用人单位必须在劳动者离职后于竞业限制期限内按月发放。只要双方经协商就竞业限制补偿发放方式达成合意,且与其他工资、福利待遇的发放明确区隔开来,非于竞业限制期限内按月支付的约定均会被视为合法有效。有学者认为用人单位违反“离职后按月支付”的约定并不当然无效,《劳动合同法》第23条法律用词乃授权性规范法律用词——“可以”,而非强制性规范法律用词——“应当”,因此,关于竞业限制补偿离职后按月支付的规定非强制性规定[5]。但是也有学者指出,离职后按月支付竞业限制补偿的支付方式有利于劳资双方互相督促彼此义务的履行,在一方不当履约时,另一方可及时行使抗辩权预防自身利益受损[6]。而且,对于劳动者而言,离职竞业限制经济补偿的主要功能在于从用人单位处获取合理的经济补偿以确保自己在竞业限制期内的生活水平不会被不合理地降低[7]。因此,竞业限制经济补偿只有在劳动者离职后,于竞业限制期限内按月发放,才能最大程度地维持劳动者离职后在竞业限制期限内的生活水平。而股权激励在支付方式上无法满足“于劳动者离职后于其竞业限制期限内按月发放”要求。

此外,就劳动者获利条件而言,劳动者通过“不作为”,即在竞业限制期限内不竞业,即可获得竞业限制经济补偿。除此之外,竞业限制经济补偿的支付不会再额外附加实质性条件。在实务中,虽然也有部分企业会要求劳动者“汇报竞业限制履约状况”作为支付竞业限制补偿前提,但是用人单位要求劳动者履行报告义务,定期通知原用人单位其离职后就业情况,其目的是为方便用人单位查明劳动者履约情况,并未实质性加重劳动者履约义务。

而在股权激励中,劳动者获得利益通常需通过“行权”实现。根据《上市公司股权激励管理办法》(2018修正)第10条和第11条,激励对象获授权益、行使权益需满足公司设立的条件,分次获得权益和分期行权的,需分别满足特定的条件。并且,作为激励对象的董事、高级管理人员,行使权益必须满足相应的绩效考核指标。只有如此设置公司授权及劳动者行权条件,才可真正实现公司以股票期权激励劳动者忠信勤勉工作之功能,优化公司治理机制。而在实践中,股权激励中约定的劳动者义务也通常会包括劳动者需提供一定期限的连续服务、不违反其与用人单位之间的保密及不竞争协议、不违反法律法规、劳动纪律、政策等规定的其应向雇主履行的其他义务。由此可见,股权激励中的股票期权不仅仅是劳动者履行竞业限制义务的对价,用人单位以一笔成本从劳动者处获取多重收益,实际上规避了其支付经济补偿的义务。并且此种“合并支付”行为的成本是由劳动者直接承担,有悖劳动法倾斜保护劳动者的立法宗旨。

四、强化竞业限制补偿给付形式立法规制

(一)限制契约自由原则过度适用

现有司法实践判例中支持以股权激励等非金钱形式给付竞业限制补偿的裁判理由,以及学界支持以非金钱形式给付竞业限制补偿的学术观点,都更多地强调尊重当事人意思自治,弱化了劳动法“倾斜保护劳动者合法权益”原则。此观点有待商榷。

在崇尚实践私法自治原则的私法领域,仍需兼顾契约自由及契约正义,这也是现代民法发展之趋势之一,因此《消费者保护法》及《劳工法》都有增设关于规范定型化之规定[8]32。为实践正义,合理分配契约风险与负担,维护当事人之间的自由与平等,任何自由皆需被合理限制,契约自由也并非例外[8]143

。契约自由之限制理念通过国家适度干涉契约自由,基于社会本位调整契约自由原则之流弊,进而实现契约公平与实质正义。

即便合同的运行与法律规制,建立于两造地位平等、意思自由基础之上,仍需适当限制自由,从而实践实质正义。而劳动关系领域的竞业限制协议不同于私法领域的合同,竞业限制协议不仅并非建立于两造平等的基础之上,而且严重限制劳动者离职后的自由择业权、劳动权乃至生存权。作为社会法范畴下的特殊合同,竞业限制协议须受“倾斜保护劳动者权益”原则之拘束,在“优先保障劳动者劳动权和生存权”语境下,进行具体的规则设计。

面对司法实践中用人单位花样百出规避竞业限制经济补偿支付义务,滥用竞业限制现象,限制用人单位滥用优势地位是求解多方利益“最大公约数”的关键[9]。通常情况下,合同并非双方平等自愿、协商一致达成的成果,而是合同两造中强势一方为最大化自身利益而操纵的产物[10]。何况竞业限制协议通常都是用人单位一方事先制定的格式文本,劳动者往往为了避免失去就业机会而违背内心真意,配合企业签订不公平的竞业限制协议,劳资双方协商空间十分有限。在劳资双方经济地位不平等、谈判能力强弱有别的前提下,过度强调契约自由原则,放任双方“自由协商”,结果只会加重企业对劳动者利益的倾轧,从长远来看,也会间接导致企业利益的损失,乃至整个社会利益的损失。为克服契约自由原则之流弊,实现契约正义,仍需国家适度介入,矫正契约两造由于经济地位不平等导致的缔约能力不对等[3]210。

(二)完善竞业限制补偿支付制度

相对于发展日新月异的社会实践,法律往往显得稳定却滞后,无法及时回应社会实践及其衍生问题。而我国竞业限制补偿支付制度粗糙简单,劳动法律法规对竞业限制经济补偿形式问题留白过多,缺乏实操性,实践中用人单位通过钻法律漏洞滥用竞业限制问题频出。劳动者与用人单位并非简单的对立关系,面对竞业限制协议滥用现状,国家介入调整此类兼具互惠性与侵害性的社会关系,仍具有社会治理与政治意义[11]。

《劳动法》作为调整不对等法律关系的部门法,秉承倾斜保护劳动者的立法宗旨。因此,就劳动报酬而言,《劳动法》第50条及《工资支付暂行规定》第5条皆明确规定劳动者的劳动报酬应当以法定货币形式支付给劳动者本人,直接排除用人单位以实物或者有价证券等形式支付劳动报酬的可能性。《公司法》第27条规定股东出资标准,尚且限定股东以非货币财产作价出资时,必须满足“能用货币估值”“能够依法转让”两个条件。而竞业限制经济补偿作为劳动者离职后履行竞业限制义务期间的基本生存保障,现有法律规范却并未对竞业限制经济补偿形式进行限定,无疑给企业留下了以股权激励等形式规避竞业限制补偿支付义务的可能性。

从立法学角度而言,下位法可以将竞业限制对价限缩解释为金钱。因此,面对实践中竞业限制补偿支付方式多元化、“非法定化”的混乱现状,相关法规和规章,乃至竞业限制纠纷多发的法院发布的指导意见,如国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条,北京市高级人民法院发布的《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答的通知》第15条,《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条,上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院发布的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见的通知》第13条等,将竞业限制对价限制为“补偿金”和“补偿费”,限定竞业限制补偿为现金一种形式。这种限缩解释一定程度起到了定分止争的作用,并且有利于引导和规范用人单位合法合规支付竞业限制补偿。

事实上,竞业限制补偿作为劳动者离职后履行竞业限制义务的对价,并不足以真正补偿劳动者因竞业限制义务而罹受的所有经济及非经济损失。用人单位利用股权激励等手段,以各种“非法定”形式给付竞业限制补偿,企图规避竞业限制补偿这笔成本,严重违背公平原则。而《劳动法》若片面强调契约自由及用人单位商业秘密保护,无疑是助长歪门邪道,鼓励用人单位滥用竞业限制和股权激励制度,侵害的不仅是劳动者的劳动权利和生存权利,更有损社会整体利益和长远利益。

因此,有必要完善竞业限制补偿支付法律体系,进一步细化规定竞业限制补偿支付形式,划定当事人自由协商的空间与边界,统一司法实践裁判尺度。鉴于我国各地裁审规则不一,因此可以在司法解释或部门规章中,明确将竞业限制补偿限制为法定货币形式,为此类案件的审理明晰思路,促进司法裁判标准的统一,增强司法裁判结果的可预测性。

五、结语

竞业限制经济补偿不仅是出于公平原则,用人单位保护自身商业秘密和竞争优势的合理成本,更是保障劳动者不因竞业限制义务而陷入生活困境,用人单位所需承担的企业社会责任。为保障劳动者劳动权和生存权,防止用人单位以股权激励之名逃避自身支付竞业限制补偿义务,劳动法律法规需立足社会本位,限制契约自由原则的过度适用,明确竞业限制补偿只能以法定货币形式支付,廓清司法实践难题,规范企业合法合规运用竞业限制制度保护自身商业秘密和竞争优势。