商标侵权惩罚性赔偿数额确定规则实证研究

徐 洁，马 强

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）新增知识产权惩罚性赔偿一般规定的背景下，2021年3月2日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿解释》），致力于明晰惩罚性赔偿措施，提升规则的可操作性以加强知识产权司法保护。惩罚性赔偿数额的计算是关乎制度目的能否达成，制度功能能否实现的关键问题[1]。《惩罚性赔偿解释》第5条、第6条对惩罚性赔偿的计算基数、倍数问题作出指引，突显了司法精细化发展的趋势，但规则的实际效果仍有待司法实践检验。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）最先在知识产权领域建立了惩罚性赔偿制度，司法实践成为验证惩罚性赔偿基数计算和倍数确定规则适用的最真实和直接的材料。现有实证研究通过描述性统计发现了惩罚性赔偿适用率较低等问题[2-3]，但由于对法官实践经验总结不足，导致改进方法缺乏可操作性。虽然《惩罚性赔偿解释》罗列了被告的主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等确定惩罚性赔偿倍数的考量因素。但是，各因素作用力大小等关键问题仍不明确，法官享有较大的自由裁量权，个案判决的可预见性较差。鉴于此，本文尝试利用回归分析等实证研究方法，查明惩罚性赔偿司法实践的实际状况和症结所在，再通过总结法官的集体经验，希冀发现基数、倍数确定的新方法、新因素，对现有裁判标准形成较为统一的认识，以探索有益于惩罚性赔偿制度目的实现的路径。

一、惩罚性赔偿数额确定规则的司法实践（Ⅰ）：数据与主要变量描述

（一）基本假设

根据惩罚性赔偿数额确定规则的理论争议和现实困境，发挥实证研究的优势，以《商标法》和《惩罚性赔偿解释》为依据，特作出如下基本假设：第一，关于赔偿基数。根据《商标法》第63条的规定，惩罚性赔偿只能以实际损失、侵权获利和许可使用费的倍数为基数计算。第二，关于法定赔偿与惩罚性赔偿的关系。根据《商标法》第63条的规定，法定赔偿不能具有惩罚性，故其在恶意侵犯商标专用权、情节严重案件的赔偿水平与普通商标侵权案件中无显著差异。第三，根据《惩罚性赔偿解释》第6条的规定，在确定惩罚性赔偿倍数时，被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素对倍数有显著影响。

（二）样本和数据来源

本文分析2014—2020年互联网上公开的全国范围人民法院审理恶意侵犯商标权案件中惩罚性赔偿的适用情况①由于2014年《商标法》首次规定商标侵权可以适用惩罚性赔偿，故以2014年为判决书搜索的起点。终止搜索时点为2021年1月20日。。选取全国范围内公开的商标侵权惩罚性赔偿相关案件为样本，目的是为了实现样本的最大化，提升其代表性和可推论性。首先，经验研究中，当样本等于总体时，抽样误差为零[4]。但是，由于财力、人力等条件的限制，难以获取我国商标侵权惩罚性赔偿的全部判决书。本着尽可能追求大样本以更好地描述司法实践的真实情况，本文选取互联网上公开的商标侵权惩罚性赔偿判决书之全部为样本，虽然并不能等于总体，但样本具备了代表性和可推论性，可视为近似的大数据。同时，对绝大多数研究者而言，这也近乎是可获取的全国性的司法全样本[5]。如此便能够充分满足实证研究对可验证性的要求。其次，如以某特定级别或地域法院判决书为样本，恐难以反映实践之全貌。一是因为各级、各地人民法院的生效判决并无效力上的差别；二是因为相关判决书数量相对较小，并无再抽样之必要。

具体的文书搜集方法为：在中国裁判文书网以“案由：侵害商标权纠纷”和“全文：惩罚性赔偿”进行搜索。据此在2021年1月20日前共搜集到2014—2020年间民事判决书641份。再选择其中确实与商标侵权惩罚性赔偿相关的判决书，作为本次实证研究的样本。具体而言，剔除二审或再审的原审案件；同一法院、同一法官审理相同原告提起案情极其相似的类案，仅选取最新判决的案件；此外，从现有研究中发现若干未搜集到的案例，进一步完善样本库。

经过筛选，最终选取样本的情况如下：原告诉请惩罚性赔偿的案件217件，法院判决不构成惩罚性赔偿的案件168件，适用惩罚性赔偿的案件49件。适用惩罚性赔偿的案件中，以侵权损失、侵权获利或许可使用费倍数为基数确定赔偿金额的13件，占比约26.5%，以法定赔偿的方式确定赔偿金额的36件，占比约73.5%。

（三）变量的确定方式和案件的基本情况

实证研究全部的秘密在于变量设计，而设计变量必须有相应的理论依据[6]。因此，有必要对案件的基本情况和变量的确定方式进行说明。

1.商标侵权惩罚性赔偿案件的适用情况（见表1）

表1 商标侵权惩罚性赔偿案件适用情况

2.案件主要裁判的裁判结果（见表2）

表2 样本裁判文书的因变量基本情况

（1）惩罚性赔偿的数额。

（2）惩罚性赔偿的倍数P1。

（3）补偿性法定赔偿的判赔率D1。为确定法定赔偿是否具有惩罚性，对适用惩罚性赔偿案件中法定赔偿的判赔率与补偿性赔偿案件中法定赔偿的判赔率进行比较。在具体计算时，由于并非用“全部案件原告的诉讼请求额之平均数/全部案件的判决金额之平均数”，可在较大程度上避免因个案的诉讼请求额过高而影响整体判赔率的情况。

（4）惩罚性法定赔偿的判赔率D2。

（5）法定赔偿的惩罚性赔偿倍数P2。将补偿性法定赔偿的判赔率D1的均值与惩罚性法定赔偿的判赔率D2的均值之比值减1来衡量法定赔偿的惩罚性赔偿倍数。

3.惩罚性赔偿倍数的考量因素

（1）侵权人主观过错程度②北京知识产权法院（2015）京知民初字第1677号民事判决书，“侵权时间较长，主观恶意明显，侵权情节严重，宜按照米琪公司因侵权获利的两倍确定赔偿数额。”。一般而言，侵权人在主观故意的支配下实施的侵权行为，能够在时间、地域、程度、数量等方面扩大侵权损害的结果[7]。《惩罚性赔偿解释》第6条明确将被告主观过错程度作为倍数考量因素，并在第3条明确了被告主观过错程度的认定应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度③广东省高级人民法院（2018）粤民终2379号民事判决书，“综合确定赔偿数额：一、百威公司涉案商标具有较高知名度”。、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

（2）侵权情节的严重程度④杭州市中级人民法院（2018）浙01民初2953号民事判决书，“本院将结合莫迪维克公司所主张权利基础的知名度、莫迪派克公司的侵权情节等因素。”。《惩罚性赔偿解释》第4条细致规定了侵权情节的内容，包括侵权手段⑤北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书，“被诉侵权行为方式多样，不仅在相同或类似商品上使用涉案商标，通过域名、企业名称等方式使用涉案商标，还通过注册商标的方式复制、摹仿、翻译驰名商标。”、次数，侵权行为的持续时间⑥惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初3749号民事判决书，“从两个因素酌定被告的赔偿金额：一是被告的经营时间比较短暂。”、地域范围、规模⑦江苏省高级人民法院（2018）苏民终49号民事判决书，“好和公司通过特许他人使用与‘永和豆浆’极为近似的标识开展连锁加盟业务，已经形成较大的经营规模。”、后果⑧金华市中级人民法院（2019）浙07民终721号民事判决书，“综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、后果、主观过错程度及原告为维权支付的合理费用等因素。”，侵权人在诉讼中的行为等因素。其中，侵权行为的手段是指侵权行为的基本属性和表现形式[8]。

（3）被告已经承担的行政责任和刑事责任。对此因素需要区分考量：一类是因同一侵权行为已经承担了行政、刑事责任⑨广州市白云区人民法院2018粤0111民初14301号民事判决书，“及李达彩、姜小青、蒋远隆在刑事案件中已经缴纳罚金的事实。”，根据《惩罚性赔偿解释》第6条的规定在确定倍数时可以综合考虑。另一类是侵权人在受到行政、刑事处罚后仍然继续侵权⑩上海知识产权法院（2015）沪知民初字第731号民事判决书，“更为严重的是，被告在2015年4月受到行政处罚后，并没有在经营中积极进行整改，于2016年4月份，被告的加盟店再次因相同的行为受到行政处罚，足以证明被告具有明显的侵权恶意。”，应当视为衡量侵权人主观过错程度的因素。

（4）侵权人的财产数额⑪惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初3749号民事判决书，“被告已进入清算程序，其赔偿能力及获利能力有限。”。比较法上，法院或陪审团在确定惩罚性赔偿数额时，往往要考虑被告的财产状况[9]。美国的《侵权法重述》第908条亦采取相同态度[10]。其目的主要是使得惩罚性赔偿的惩罚和威慑功能更具针对性，同时避免由于侵权人财力不支而无法赔付的状况[11]，有助于实现特殊预防。

二、惩罚性赔偿数额确定规则的司法实践（Ⅱ）：量化分析

司法实践中，法官在裁量惩罚性赔偿数额，尤其是确定倍数时确实存在千篇一律的“套话”现象——仅将考量因素进行简单罗列，未对各因素与倍数之间的因果关系作出充分说明。为了发现判决书中可能蕴藏的经验，查明各项因素的作用及权重，提供精细化设计的实践依据，尝试对倍数与各因素进行关联和回归分析，即检验自变量（倍数考虑因素）与因变量（倍数）的变化是如何关联的以及如何发生因果关系的[12]。

本文运用SPSS软件进行回归分析，由于作为因变量的惩罚性赔偿倍数为数值型变量，考察自变量与因变量的关系，应适用线性回归模型[13]。具体而言，将惩罚性赔偿的倍数作为因变量，将前述侵权人主观过错等因素作为自变量进行线性回归分析。

回归分析显示（见表3），该模型结果的回归确定系数R2为0.455，即商标知名度、侵权次数、侵权人主观过错程度这三个因素的共同作用（其他因素由于不满足统计学对显著性的要求而剔除），可以解释、预测45.5%的惩罚性赔偿倍数的变化。据此可以得出惩罚性赔偿倍数与考量因素之间关系的统计模型：

表3 惩罚性赔偿倍数的线性回归分析结果

惩罚性赔偿的倍数=1.119+0.548×商标知名度+0.667×侵权次数+1.048×侵权人主观过错程度

该模型中与每个考量因素的实际值（是否考虑商标知名度、是否考虑侵权次数、是否考虑侵权人主观过错程度）相乘的系数在模型中表示为B，是相应考量因素的非标准化回归系数，其单位是惩罚性赔偿的倍数。两者的乘积表示：在其他自变量固定时，本自变量存在与否对惩罚性赔偿倍数的影响。据此，将任何一个未决案件的实际情况依次代入该模型，即可实现对该案的倍数的预测。

按照实证研究的要求，拟出的统计模型应当通过检验以证明其稳定性，故选取2021年由江苏省苏州市中级人民法院作出的（2020）苏05民初60号判决书以检验模型的准确性。本案中法官主要根据被告在明知侵权后所采取的继续侵权、扩大侵权规模和逃避责任等情节认定惩罚性赔偿倍数为2倍。上述情节主要反映了侵权人的主观过错程度较重，经过模型推算的结果为2.176倍，与实际判决倍数非常接近。当然此模型的样本数量较为有限，虽然商标侵权惩罚性赔偿的司法实践仍有不断改进的空间，但已然反映了惩罚性赔偿倍数与特定影响因素之间的关系。

第一，侵权人主观过错程度对倍数的影响在所有考量因素中是最显著的。当法院确定倍数时考虑侵权人主观过错程度较重，比不考虑时高1.048。

第二，侵权次数对倍数的影响也较为显著。当法院确定倍数时考虑多次侵权，比不考虑时高0.677。

第三，商标知名度对倍数的影响也基本满足显著性要求。当法院确定倍数时考虑被侵权商标的知名度较高，比不考虑时高0.548。

本模型受限于判决书裁判理由过分简洁等因素，在变量设置时难以采取更为细致的分类，仍有反复优化的必要。而惩罚性赔偿倍数预测的科学化必须经过对同类案件进行长期统计与分析，以类型化的方式确定考量因素的种类及权重，从而建立科学、规范的量化标准体系[14]。

三、惩罚性赔偿数额确定规则实践之反思

（一）赔偿基数难以确定，适用比例极低，但赔偿数额较高

在本文搜集的217件案例中，以实际损失、侵权获利和许可费合理倍数为基数计算惩罚性赔偿的案件仅有13件，占比不足6%。究其原因，一方面是法院为了避免惩罚性赔偿被滥用而审慎适用，另一方面由于赔偿基数计算方式缺乏可操作性，赔偿基数难以确定[15]。赔偿基数难以确定主要是因为知识产权自身的特殊性造成的。其价值是损害认定的基础，价值的实现仰赖市场的认可[16]，而市场的复杂性和不确定性给知识产权的评估带来很大困难，实际损失难以确定。被侵权人普遍存在举证不能的情形，一定程度上也导致法定赔偿被滥用。实践中，常有法院即使认定构成恶意侵权，也以无法计算赔偿基数为由拒绝适用惩罚性赔偿，只是将其作为确定法定赔偿的考量因素[17]。在“卡尔斯伯格有限公司诉山东金孚龙啤酒有限公司侵害商标权”案中⑫北京知识产权法院（2019）京73民终1582号民事判决书。，法院认为由于无法准确计算侵权获利与所受损失，故无法适用惩罚性赔偿。此外，法院也倾向于通过法定赔偿的方式确定赔偿数额，导致赔偿基数计算的具体规则尚未获得有效发展[18]。

虽然惩罚性赔偿适用率极低，但赔偿金额较高。如表2所示，惩罚性赔偿金的平均值高达992.3万元，考虑最大值5 041.4万元对平均值的影响，中位数212万元更能体现惩罚性赔偿的平均水平。反观具有惩罚性的法定赔偿的平均值仅为86万元，中位数为30万元。另有实证研究发现商标侵权案件中85.55%没有超过原告索赔金额的50%[19]，而本实证研究中此比例仅为30%。综上所述，以补偿性赔偿基数加倍的方式确定惩罚性赔偿数额，虽然面临赔偿基数的确定难题，但有益于提高赔偿数额。

（二）法定赔偿具有惩罚性赔偿功能，但惩罚倍数较低

关于法定赔偿与惩罚性赔偿的关系主要存在三种立法模式[20]。一是单一模式，仅通过法定赔偿实现惩罚性赔偿功能。2014年的《商标法》修改前，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷解释》）第16条的规定，法院在确定法定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质，即侵权人的过错类型和程度[21]。二是融合模式，将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数。此模式曾为著作权、专利权相关立法草案所采纳⑬2014年6月国务院法制办公布的《著作权法草案（送审稿）》第74条第4款规定，“对于两次以上故意侵犯著作权的，应当根据前三款计算的赔偿数额的2至3倍确定赔偿数额。2012年8月国家知识产权局公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》第65条第3款的规定，“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至2到3倍。”。三是分立模式，现行《商标法》在确定单独惩罚性赔偿条款的同时，保留了原有法定赔偿之规定。但是，无论是单一模式还是分立模式下，法定赔偿是否具有惩罚性一直备受争议。有学者主张，法定赔偿在司法实践中体现了以补偿性为主，兼具惩罚性赔偿功能的样态[22]。反对者则指出，大多数法院认为法定赔偿只能是补偿性的，在裁判文书中象征性地罗列侵权人主观过错作为考量因素并不意味着最终的赔偿就带有惩罚性色彩[23]。而司法实践的状况是，确实存在法院明确以法定赔偿实现惩罚性赔偿功能的案件。西门子股份公司等诉佛山西蒙西门子科技有限公司等侵害商标权纠纷一案中⑭佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25241号民事判决书。，法院主张：“关于赔偿损失，本案无证据证明被告的侵权获利以及原告因侵权受损的具体数额，本院在判赔数额时考虑到，原告的注册商标以及企业字号具有较高的知名度，而被告明显具有借助原告知名度搭便车的故意，应予以从重处罚。”但是法定赔偿真能起到惩罚性赔偿应有的效果吗？通过法定赔偿适用的具体情况可为之提供较为直观的答案。

实证研究发现，在法院明确认可法定赔偿具有加重赔偿或者惩罚性赔偿功能的36起案件中，判赔率远远高于法定赔偿仅具有补偿性的案件。由于请求适用法定赔偿的当事人一般不会在诉讼请求中区分补偿性赔偿和惩罚性赔偿，法院亦不会确定惩罚性赔偿倍数。因此，本文借助判赔率为参照标准分析法定赔偿是否确实加重了侵权人的赔偿责任。具体而言，如表2所示，在法院明确主张法定赔偿具有惩罚性的案件中，判赔率D2的均值为0.53，中位数为0.5。在补偿性赔偿案件中，判赔率D1的均值为0.30，中位数是0.25。无论是均值还是中位数，D2的数额均大于D1，且近似于两倍D1。其他关于法定赔偿判赔率研究的结果也与25%近似，远远达不到53%的水平。如对2006—2008年商标侵权案件的统计结果判赔率仅为25%至33%[24]。2011—2016年间全国各级法院审理的1 206件商标侵权案件中平均判赔率为19.13%[25]。据此，可以将我国惩罚性法定赔偿的平均倍数认定为1倍。当前分立模式下，在赔偿基数难以确定时，法院确实可以通过法定赔偿的方式加重恶意侵权人的赔偿责任，承担有限的惩罚性赔偿功能，但整体适用比例不高，赔偿水平相对较低。

（三）惩罚性赔偿倍数的考量因素众多，作用差异化显著

惩罚性赔偿的适用应当着重考虑行为人所受惩罚的适当性[26]。通过确定合理的倍数来弥补补偿性赔偿基数确定上的不足，平衡当事人利益，防止惩罚不足或过度[27]。充分利用惩罚性赔偿的阻遏功能来建立量化的标准。在确定赔偿数额时，须确保能够完全地剥夺行为人侵权获益，才有可能实现对不法行为的阻遏[28]。因此，惩罚的适当性受到矫正正义和预防主义的共同影响。司法实践中倍数的考量因素相较《惩罚性赔偿解释》规定的类型也更为丰富。其中，以矫正正义为基础的考量因素主要包括：

第一，侵权人主观过错程度。前述实证研究发现，如果侵权人主观过错程度较重，法院确定的惩罚性赔偿倍数较无此情况时高1.048，由此可见，侵权人的主观过错程度不仅在惩罚性赔偿构成要件层面必不可少，在确定惩罚力度时更是占据了至关重要的地位。以被告侵权行为之非难性作为衡量惩罚性赔偿金数额之标准，符合报复主义关于惩罚应与被告非难程度相当之原则[9]。

第二，侵权情节的严重程度。法院对侵权情节轻重的判断通常涉及以下方面：涉案侵权产品的特性、侵权行为发生的具体环境、侵权行为有无可能造成恶劣影响、侵权行为的类型、侵权手段、侵权次数、侵权的时间、空间及规模。虽然实证研究只充分证明了侵权次数对增加倍数的显著影响，但据此推论侵权情节越严重，倍数应相应提高并无疑问。此外，当侵权行为涉及生命健康、生产安全等社会公共利益时，侵权人也应当承担较高倍数的赔偿[8]。

第三，商标的知名度。被侵权商标知名度越高，价值越大，权利人遭受的损失程度才可能越严重。如被侵权商标的价值极低，以至于对消费者的购买决策不产生任何实质性影响，

则难言商标侵权行为对商标权人的经营利益造成了真正意义上的损害[29]。实践中，法院会以被侵权商标是知名商标，而认定侵权人具有侵权恶意，应当加重惩罚。例如：佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25241号判决，“本院在判赔数额时考虑到，原告的注册商标以及企业字号具有较高的知名度，而被告明显具有借助原告知名度搭便车的故意，应予以从重处罚。”相同的裁判精神也体现在各地法院的指导文件中。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第7.8条关于商标知名度的酌加标准规定，涉案商标知名度较高或者商标权人知名度较高的，可以比照前述基本赔偿标准，酌情提高1～5倍确定赔偿数额。涉案商标在被诉行为发生及持续期间为驰名商标的，提高的倍数为5～10倍。

第四，已经承担的行政、刑事责任。对于惩罚性赔偿、行政处罚与刑事处罚之间的关系，存在同时适用、择一适用和互为补充三种观点[30]。同时适用的方式可以充分发挥各类型责任的功能，但侵权人可能承担过于严苛的责任，有使侵权人因用一行为受到两次以上惩罚性处罚之嫌。择一适用虽然可以避免对侵权人施加不合理的惩罚，但可能会使惩罚性赔偿失去适用的空间，同时也违反了《民法典》第187条关于承担刑事责任、行政责任不影响民事责任承担之规定。而三者互为补充的做法本质上是在同时适用各责任情况下的灵活调整。在后确定的责任应当考虑已经承担责任的情况，如此可以根据个案具体情况全面动态地调整各责任之轻重，以实现惩罚力度和被侵权人保护问题的统一。《惩罚性赔偿解释》第6条第2款的规定大体上遵循了此做法，一方面明确了行政责任、刑事责任并不影响惩罚性赔偿责任之承担，避免出现类似“宁波太平鸟时尚服饰股份有限公司诉广州富贯达服饰有限公司等侵害商标权纠纷”一案中，法院以侵权行为已经受到刑事处罚为由，判决侵权人不承担惩罚性赔偿责任的情况⑮广州知识产权法院(2017)粤73民终2097号民事判决书。。另一方面赋予法官根据个案情况，通过调整惩罚性赔偿的倍数来实现个案公平正义。本条规定并不意味着倍数必然会降低，在行政处罚、刑事处罚不足的情况下，也应当考虑相应提高惩罚性赔偿的倍数。实践中普遍存在当事人在受到行政、刑事处罚后继续侵权的情况⑯北京市高级人民法院（2017）京民终413号民事判决书；金华市中级人民法院（2019）浙07民终721号民事判决书；广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4738号民事判决书。，此时已经承担行政、刑事处罚更应当被视为侵权人故意侵权主观恶性较大的表现。行政处罚显然已经无法遏制侵权人继续实施侵权行为，恰恰应当通过惩罚性赔偿实现对行政规制失灵的补救[31]。

此外，以预防主义导向的考量因素主要是指侵权人的财产状况。由于适用惩罚性赔偿的目的在于产生一定的威慑作用而非使侵权人因巨额赔偿而倒闭[32]，因而在确定赔偿数额时要考虑侵权人的经济承受能力。如果对侵权人施加过重的责任，严重超出惩罚性赔偿应有的限度，不仅判决无法执行，还造成了新的不公正。

四、惩罚性赔偿数额确定规则之重构

提高损害赔偿数额是优化营商环境和强化知识产权保护的政策目标[2]，惩罚性赔偿制度的构建也应当以此为导向。针对实证研究发现的实践困境，总结法官的集体经验，对惩罚性赔偿数额计算问题提出下列完善建议。

（一）提升赔偿基数计算方式的可适用性

我国商标侵权乃至知识产权侵权适用惩罚性赔偿面临的最大挑战是赔偿基数难以确定，法定赔偿僭越其补充性地位是常态。在长期缺乏明确合理的指引的情况下，部分法院并未积极探索适用规则的途径。在最高人民法院公布的典型案例——阿迪达斯有限公司诉阮国强侵害商标权纠纷一案中⑰温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号民事判决书。，一审法院没能准确理解和把握《商标法》第63条第1款“难以确定”的标准，只是简单要求精确计算。其未能全面、客观认定原告提供的证据，亦未能引导当事人准确主张计算损害赔偿数额的方式，而直接确定20万元的法定赔偿，数额畸低。二审法院则以侵权损失计算得到补偿性赔偿345 779.28元，适用3倍惩罚性赔偿后最终的赔偿数额为103.7万元，远高于一审判决通过法定赔偿确定的赔偿数额。因此，为了保障惩罚性赔偿制度的实施效果，应当积极提升以补偿性赔偿为基础，加倍赔偿的方式确定惩罚性赔偿的数额。具体而言，法院在案件审理过程中应当积极引导当事人举证，证明权利人损失或者侵权获利，并准确适用证据披露、证据妨碍制度和优势证据制度以查明赔偿基数[33]。

（二）将法定赔偿作为赔偿基数，明确其补偿性赔偿的性质

面对惩罚性赔偿专门条款频繁失灵的情况，法院尝试利用法定赔偿加重侵权人的赔偿责任，一定程度上发挥了惩罚性赔偿的功能。但是，这无疑违背了2013年的《商标法》引入惩罚性赔偿专属条款以划清惩罚性赔偿与填平性赔偿界限之目的[21]。从法律技术上讲，受害人只有在补偿性赔偿请求权得到确认之后，才可以请求惩罚性赔偿[27]。若直接以法定赔偿替代惩罚性赔偿将无法衡量赔偿数额所具有的惩罚性程度，同时也不利于法定赔偿回归其填平性赔偿的性质。况且惩罚性赔偿适用时应当遵循审慎谦抑原则[34]，适用时有主观恶意和情节严重的要求，而法定赔偿的适用则缺乏相关限制。因此，若是对法定赔偿与惩罚性赔偿的关系改采融合模式，在确定法定赔偿数额时不再考量行为人的主观过错因素，只在确定倍数时，考虑侵权人的主观过错等因素，有助于提升惩罚性赔偿的适用频率、赔偿数额及其可预测性。

（三）明确矫正正义为主、预防主义为辅的倍数确定原则

惩罚性赔偿倍数的确定是各方面因素综合考量的结果，而各因素的作用不尽相同。《惩罚性赔偿解释》将被告主观过错程度和侵权行为的严重程度作为主要的参考因素，并且考虑侵权人已经承担的行政处罚和刑事处罚，主要体现了矫正正义所具有的基础性作用。尤其是考虑已经承担的行政处罚和刑事处罚，对行为人应当承担的惩罚总量进行控制，可以避免惩罚力度不足或者过度。而司法实践中，部分法院对当事人经济状况的考量，更多是出于特殊预防之目的，防止惩罚远远超出当事人的承受能力范围之外，对其正常的生产经营活动造成毁灭性打击。因此，在确定惩罚性赔偿倍数时，应以行为人应受惩罚为基础，以特殊预防之实现为限度。

（四）建立倍数预测模型，细化倍数考量因素的类型及权重

为了正确引导司法裁判，提升裁判结果的可预测性，确保法官自由裁量权的正当行使，实现惩罚性赔偿数额确定规则的规范化和精细化十分必要。这就要求明确各考量因素在倍数确定中发挥的作用，建立关于考量因素的权重系数指标体系和赔偿数额分档计算规则[34]。有学者将比例原则运用到惩罚性赔偿金的裁量之中，在赋予不同考量因素对倍数的作用大小的基础上，提出了详细的计算公式：（主观恶意的倍数之和）/4+（情节严重的倍数之和）/5=最终惩罚倍数[35]。但是其研究缺乏对司法实践经验的总结和说明，例如：其将知识产权客体知名度分为省内知名、全国知名和国际知名，相对应将倍数设置为1、2和3倍[35]。这样的结论大体上符合惩罚性赔偿倍数的确定逻辑，但知名度对倍数的影响果真如此吗？计算方式中的权重又是如何确定呢？面对质疑，本文主张在考量因素权重体系的设置上应当契合法官的集体经验。本实证研究通过对惩罚性赔偿倍数与考量因素进行回归分析得出了惩罚性赔偿倍数的预测模型：惩罚性赔偿的倍数=1.119+0.548×商标知名度+0.667×侵权次数+1.048×侵权人主观过错程度。该模型反映了侵权人主观过错、商标知名度等对倍数的影响，其结论真实、显著且精确，很有参考价值。当然该模型还需要不断经过实践检验，补充更多、更新的素材进行优化，最终才可能实现对赔偿倍数的完美预测。更具现实意义的是，模型中各考量因素系数之间的差别已经为我们建立精细化倍数确定规则提供了必要的数据支持。例如在设置权重时，将商标知名度作为独立的考量因素进行评价，而非作为侵权人主观过错的衡量因素，但权重应当远小于主观过错，如按照当前模型，商标知名度的权重设置为0.5以下，侵权人主观过错的权重则为0.5～1之间较为妥当。此外，考虑各因素程度差异，以设定倍数区间的方式要比固定值更为灵活，可为法官针对案件具体情况作出合理裁判留有余地。

结语

文章实证研究目的在于查明现行惩罚性赔偿数额确定规则的实践经验，从现有规则、理论出发，对法定赔偿是否具有惩罚性、倍数的考量因素等问题进行数理和法理的论证。最终研究发现，在“实然”层面上，惩罚性赔偿案件中法定赔偿的判赔率比普通案件中高一倍，解决了多年来对法定赔偿是否具有惩罚性的争议。而对影响法官确定惩罚性赔偿倍数的因素进行量化分析，突破了现有研究对描述性统计分析的依赖，建立了倍数预测模型，从而发现侵权人主观过错、商标知名度等因素对倍数的影响显著和作用大小。当然，实证研究不能仅停留在“实然”层面，实证发现应当与理论相结合，实现“实然”与“应然”的良性互动。故在“应然”层面上，还原法定赔偿的补偿性赔偿性质，将之作为赔偿基数的计算方式以提升惩罚性赔偿的适用率，并且要进一步细化倍数考量因素的规则，不断优化倍数预测模型，对特定因素的影响在范围上予以限制，如根据被侵权商标知名度高低可以在多少范围内增加倍数，以规范法官合理行使赔偿倍数的自由裁量权。