股份公司分配制度的财源规制研究

李 仕

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100091)

2021年12月全国人大常委会公布了《中华人民共和国公司法(修订草案)》(以下简称《公司法(草案)》)，对公司治理、公司资本制度等核心问题进行了修改和完善。其中，公司资本制度的完善主要涉及授权资本制、类别股、简易减资制度、股东失权、出资加速到期等多个具体制度的设计与修订。从我国《公司法》经历的数次调整来看，公司法资本制度改革鼓励投资、活跃经济、放松管制，但缺乏体系化建设，对股东从公司回收利益的资本制度后端改革不够重视[1]，抽逃出资的定位、股份回购的限制模式以及违法分配责任等方面的问题尚未解决。实际上，股利分配、股份回购以及财务资助等制度具有相同的会计实质与经济效果，都意味着公司资产向股东的流出，应当统一归入大分配的框架之下。目前，我国股份公司分配制度面临的困境归根结底在于缺乏体系化的分配制度及财源规制。本文以我国股份公司的相关规定为基础，并结合比较法的经验，探讨我国股份公司分配制度财源规制的现状及应然构建。

一、财源规制的理论基础

(一)财源规制概念的厘清

财源规制也称分配可能额规制，本质上是指公司法对分配额度的限制[2]。在各国法中，财源规制的表述不一。如日本《公司法》规定“向股东交付的金钱等账面价额的总额不得超过该行为生效日的可分配盈余额”。美国《示范商事公司法》规定“如果公司分配后将产生如下后果，则不得分配：(1)公司将无法偿还通常经营过程中的到期债务；(2)公司总资产将少于其总负债(除非公司章程另行规定)与公司所需资金之和”。无论是以一个相对客观稳定的财务价值作为底线，还是根据公司的经营状况和偿付能力进行预判，财源规制均旨在规范公司的分配行为，防止公司资产不当地流向股东。

我国有些学者认为财源规制即资金来源的限制[3-5]，实则二者并不等同。以日本《公司法》的“可分配盈余额”为例，在资产负债表的结构中，可分配盈余同所有者权益其他科目一样，是一个抽象的根据会计准则计算出的金额，是反映所有者权益的数额、来源和归属的会计科目，不是资金账户[6]，也非现金流的概念。一方面，公司在分配时，是从资产负债表左侧的资产科目予以支付的，从未也不可能从所有者权益中的盈余科目里支付资金[7]；另一方面，资产负债表是会计师对公司财务的“定时快照”，盈余是账簿上的概念，即便公司账上记载有盈余，也并不意味着公司一定有足够的资金进行分配[8]。因此，财源规制与资金来源的限制是性质完全不同的事项，而我国学者将两者混淆可能与《公司法》的立法缺陷有关[9]。总而言之，财源规制应当理解为分配时应当遵循的财务标准，是一种抽象的价值衡量尺度。

(二)财源规制模式的比较研究

分配制度的财源规制发展至今主要有资本维持原则模式、偿债能力测试模式与折衷模式。资本维持原则模式源自17世纪特许公司时代英格兰国王颁布的特许状中的“从利润而非资本中派发股息”[10]，其核心逻辑在于将股东投入公司的资本作为债权人保护的“安全垫”，即在资本和盈余二分的模式下，公司分配时或分配后的净资产不应低于股东投入公司的财产的货币价值[11]。这是一种基于资产负债表数据的检测标准，以财务会计的专业计算与判断作为分配的底线。偿债能力测试模式诞生于1980年美国《示范商事公司法》，其取代了会计上技术性的内容，直击公司能否偿债这一问题的核心[12]。偿债能力测试主要包括3层含义：第一层来自英国衡平法的衡平清偿能力测试，是指公司能否清偿到期债务；第二层来自普通法司法实践的资产负债表清偿能力测试，内容为公司资产负债表资产是否大于负债[13]；第三层来自由判例发展而成的资本充足测试，主要检测公司的资本充足率能否支撑其运营[14]。折衷模式兼采众长，具备资本维持原则模式和偿债能力测试模式的特点。

资本维持原则模式与偿债能力测试模式各有千秋。资本维持原则模式简便易懂、客观明确，以资产负债表为依据建立起较高的防线，更能防止公司资产不当地流向股东。但其缺点也较为显著：偏重资产账面价值，忽视了债权人最为关注的企业流动性问题；所依据的资产负债表的内容与公司资产的真实状况可能存在误差和时间差，且易受财务会计的影响，数额的计算经常随着会计制度的发展而波动；较为僵化死板，与商事实践脱节，且成本较高[6,13,15]。偿债能力测试模式更加灵活高效，其摆脱了对财务指标的依赖，由董事对公司的现金流、资产负债情况、持续经营能力等进行预判，是一套事后机制。但该模式的缺点在于：实际操作并不如想象中的简便易行，不确定性较大，实施该标准的成本可能超过收益；对董事的决策能力、信义义务、责任机制等均有较高的依赖度，对公司治理水平要求较高；有可能忽略公司的长期偿债能力，存在鼓励公司行为短期化的可能[6,16-17]。

从比较法经验来看，各国起初均奉行资本维持原则模式，但随着商业发展与规则演变，美国提出了偿债能力测试模式，并为一些国家所借鉴。总的来说，财源规制模式的选择与该国或地区的法系、公司治理模式以及商业实践息息相关。以股份有限公司为语境，日本、德国、美国特拉华州等国家和地区坚持了较为传统的资本维持原则模式；加拿大、新西兰等国家主要吸收了美国《示范商事公司法》的规则，转向偿债能力测试模式；美国加州、纽约州、英国等国家和地区采用折衷模式。即便是在相同的模式下，各个国家和地区也根据自身特点创设了不同的财源规制规则。如坚持资本维持原则模式的日本与德国对于股利分配和股份回购的处理有所不同。日本《公司法》统一规定了股利分配和股份回购的财源规制，大体以盈余金扣除股本作为分配可能额，德国《股份法》第150条和第71条对于股份回购和股利分配进行了不同的财源规制安排，要求股利分配时应先提取公积金，后在盈余范围内分配，股份回购时应当提取等价的公积金。再如，英国采取折衷模式，相关法律规定股利分配仅限定在可分配利润的范围内，而股份回购可在可分配利润或发行新股的收益范围内进行，同时又在私人公司的股份回购中引入了偿债能力测试模式，规定在董事出具偿债能力声明时可选择动用股本回购股份[19]。

二、我国股份公司分配制度的困境

《公司法(草案)》在资本流出环节并未作较大调整，依旧分别通过财源规制、法定事由限制以及债权人保护程序来规范股利分配、股份回购以及减资制度，同时单独规定抽逃出资规则。在具体规范设计上，《公司法(草案)》主要进行了以下调整：公积金制度有所缓和，第210条第2款规定在任意公积金和法定公积金无法弥补亏损的情况下，资本公积可用于补亏；第221条第2款为股利分配增加了特殊情况下的财源规制，即简易减资后需满足法定公积金累积额超过注册资本方可分配；第172条为未公开发行股份的公司增设了现行《公司法》有限责任公司的异议股东回购制度，增加了这类股份公司股份回购的法定事由；第174条增设了财务资助规则，规定经股东会或满足条件的董事会决议可进行财务资助，但累计总额不得超过已发行股本总额的10%；第221条增设了简易减资制度，本质上允许公司以资本补亏，且债权人无权请求清偿或提供担保，但不得进行分配或免除股东出资义务；第52条、第174条、第207条、第222条增加了违法减资与抽逃出资情况下股东的返还责任，违法股利分配、违法减资、抽逃出资情况下股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员(以下简称“董监高”)的赔偿责任，以及违法财务资助情况下的董监高的赔偿责任。概言之，《公司法(草案)》吸收了比较法的有益经验及实务中的有效尝试，在我国公司资本制度改革的路上前进了一步，但忽视了分配制度的体系化建构，导致大分配框架缺失、财源规制缺位以及决策权配置体系悖反等问题。

(一)大分配框架缺失

分配的界定是任何一国公司法分配规则中的前提性难题[8]。最早将大分配概念写入法典的是美国《示范商事公司法》[20]，该法对分配进行了定义：一项由公司向股东或为了股东利益的、基于股东所持股份的、直接或间接的现金或其他财产(公司自己的股份除外)的转让或负债。分配形式可以是支付红利，回购、回赎或其他形式的股份买卖，负债分配，清算分配或其他形式。虽然股利分配、股份回购、减资等制度在资产负债表上可能体现为不同科目的数额变动，但考察其经济实质与实际效果，这些制度使得公司资产无对价地逆向流入股东[21]，其内容为分配概念所涵盖。我国《公司法》自1993年颁布以来，便一直将分配概念限定在股利分配之上，2021年《公司法(草案)》也遵循这样的传统，将其他具有相同实质和效力的回购、减资等制度分散规定。但从条文安排与实际效果来看，这样的限缩解释反而使我国分配制度陷入了大分配框架缺失的困境：实践中存在许多实质上的分配行为，这些分配行为本质上同股份回购一样，可以适用相同的财源规制，而大分配框架的缺失会使得这些分配行为缺少规制；《公司法(草案)》大体上就各项具体分配行为分别规定了限制模式与责任追究的规则，但股份回购规则的责任条款与财源规制条款缺失、违法股利分配与违法减资等制度的责任条款内容重复，大分配框架的缺失使得这些条文冗余、累赘并缺乏科学性；《公司法(草案)》依旧将抽逃出资规则独立出来，并为其增加了责任条款，而抽逃出资规则一向因其外延不明确、判断标准不清晰以及与违法分配区分不明等问题而被诟病[6]，大分配框架的缺失使得抽逃出资的地位与效用处于尴尬的境地。

(二)财源规制缺位

目前，我国除了在股利分配方面有若干财源规制的相关规定，在股份回购、财务资助等分配行为上仍采用法定事由模式。我国《公司法》对“将股份奖励给本公司职工”的回购情形曾有“用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出”的财源规制条款，但2018年修法时这些内容被删去。其主要原因可能在于，2018年修法的背景是应对股价的非理性下跌，证监会推出了鼓励回购以平抑下跌压力的政策，增加了护盘式回购的事由，同时考虑到亏损公司也有护盘回购的需求，便将财源规制条款删去[22]。由此，我国舍弃了财源规制模式，而走向了法定事由模式。但从商事实践中不难发现，财源规制缺位引发的问题愈发严峻。以典型的股份回购为例，法定事由模式存在以下问题：

1.列举不周延。以近来讨论较多的对赌协议为例，股份回购型对赌协议已成为PE/VC市场中普遍采用的重要融资工具，但对赌协议的履行并非为股份回购的法定事由，因此，回购义务应否履行便成了问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》采用了“先减资，再回购”思路试图弥补法律漏洞，但却陷入了回购与减资逻辑关系的混淆、合同约定与公司程式的矛盾以及履行不能或履行成本加大等困境[9,21,23]。法定事由模式既无法涵盖实践中出现的对赌协议、股债融合、授权资本制下的反收购措施以及其他新兴商业工具与投资安排，又不能为了迎合市场需求而政策性地扩展法定事由[24-25]，从而导致融资工具可履行性降低、投资市场发展受限。可见，法定事由模式无法适应商事需求的发展。

2.缺乏科学性。在司法实践中，人们依赖于法定事由列举的范围对股份回购进行判断，过分关注事由分析，而忽视了财务分析。而在资本规制框架下，回购事由仅为可变化的表象，其分配实质——公司资产流向股东才是恒定的并应当成为规范的核心[21]。正如有学者所言：“不是从会计标准尺度上来进行调整，而是直接限制公司的行为，是一种落后和无益的规制方式。”[25]就目前所列举事项来看，也存在不科学之处。如减资，理论上来说，任何回购都可能会造成资本的减少[26]，回购也仅为减资的一种实现手段，逻辑上均是由回购指向减资，而非减资是回购的事由。与此同时，以减资为由的回购无论是通过先减资再回购，还是先回购再减资，抑或同时启动减资与回购的方式，均可能导致减资在债权人保护制度价值上的落空[27]。因此，法定事由模式无法应对经济本质与规则逻辑的诘问。

(三)权责机制体系悖反

有关分配制度决策权的归属，根据《公司法(草案)》第115条、第54条、第173条、第174条的规定，股利分配和减资由股东会决策，部分股份回购根据章程或由股东会授权的董事会决策，财务资助则可以由股东会或由股东会授权的董事会决策。关于违法分配的责任承担机制，《公司法(草案)》第174条、第207条、第222条、第116条、第52条规定了在违法股利分配、违法减资与抽逃出资的情况下，股东的返还和赔偿责任以及负有责任的董监高的赔偿责任；在违法财务资助情况下，规定了负有责任的董监高的赔偿责任。两相对照可以发现，当下分配制度的权责机制出现了体系悖反的问题。

1.违法分配责任忽视了决策权与责任的贯通一致。在其他分配行为均有责任承担的规定时，违法回购的责任追究规范缺失，出现了法律漏洞。《公司法(草案)》第207条和第222条规定的违法股利分配和违法减资责任追究的条文表述几乎一致，造成了条文的冗余与重复。在股东会和董事会均可以决定财务资助的前提下，仅规定了董监高的赔偿责任，却未规定取得股份的股东的返还责任及赔偿责任，造成立法疏漏。

2.违法分配责任存在不合理之处。在违法分配的情境下，股东的返还责任以及董事的赔偿责任均有相应的理论依据做支撑，但股东的赔偿责任性质与法理基础并不明晰。若采取过错责任，则应当如何判断股东的过错，在股东会决策时投反对票的股东是否可以认定为善意而免责。若采取无过错责任，则该赔偿责任的法理基础为何。此外，股东的返还责任、股东的赔偿责任与董事的赔偿责任之间的顺位与连带关系也不明确，这可能引发实践中的适用难题。

简言之，《公司法(草案)》在责任承担机制上已经有了较大的改善，但忽视了决策权与责任机制的贯通一致以及责任机制本身的合理性，造成法律条文的粗放，以及法律适用上的疏漏与困难。

三、股份公司分配制度的体系化构建

为了走出困境，应当体系化地构建我国股份公司分配制度。首先，应当在构建大分配框架的基础上进一步厘清分配的概念，不仅要为抽逃出资规则寻找妥当的定位，还要明确减资规则的实质。其次，股利分配、股份回购以及其他实质分配行为均应当由财源规制进行底线规范，并要依据决策权的归属选择财源规制模式。最后，应当为分配制度建立权责一致、合理妥当的责任机制，明确股东和董监高的责任性质。

(一)分配概念的厘清：大分配框架

构建体系化的分配制度的基础是大分配框架的确立，即重构我国的分配概念，以分配概念框住各种实质分配行为，并整合分配制度的相关规定。无论是股利分配、股份回购等典型分配行为，还是实践中出现的其他实质分配行为，均应当在体系化的分配制度之下，遵循财源规制的要求。一旦违反财源规制，就应承担相应的违法分配的责任。与此同时，仍有2个问题需要特别关注：一是体现了分配实质的抽逃出资规则一向游离在公司分配制度之外，在构建大分配框架时应为其寻找适当的定位；二是进一步厘清减资规则的实质，再决定是否将其纳入大分配框架。

1.抽逃出资规则定位的明确化。从会计角度分析，股东抽逃出资意味着所有者权益中的股本科目数额减少，与之对应，资产减少或负债增加，从现象上可能表现为《公司法司法解释(三)》第12条列举的情况，实质为公司以股本向股东无偿或超过合理对价而转移财产或输送利益[28]。但作为一个法律规则，抽逃出资却没有妥当的定位与实际的效用。首先，如何判断抽逃的是“股本”，是抽逃出资规则的核心问题。股东出资后，这些资本共同构成了公司的独立财产，所谓抽逃在公司层面只能体现为资金流的变化，变动的金额是否为股本以及为谁的股本实难确定。其次，抽逃出资规则的判断标准和处理方式与其他分配制度是脱节的、孤立的，且该规则难以应对实践中复杂、变相的利益输送，适用时具有极大的不确定性，既可能因矫枉过正而阻碍正常的投融资活动，也可能对股东的迂回行为束手无策[27]。因此，在《公司法(草案)》仍保留抽逃出资规则并为其增设责任规范的情况下，可以将抽逃出资规则解释为分配制度的兜底规范，不赋予其实际的规范意义和单独的认定标准[6]，不去过问股东与公司之间围绕出资或抽资的各种直接或间接行为，转而关注财产流动的合法性，形成不当资产流动的禁止规范体系[29-30]。具体而言，在分配制度下，违法分配规则规范不符合财源或程序规制的分配行为，抽逃出资规则规范那些不能由合法分配及违法分配涵盖的实质分配行为，并统一适用违法分配的责任机制。

2.减资行为的适用排除。学界根据公司资产流出与否将减资分为实质减资与形式减资2种，认为前者会产生公司资产流向股东的实际效果，而后者只是“纸面交易”，旨在实现公司资产与公司资本的真实回归，并不会导致公司净资产减少[31]。我国现行《公司法》并未区分实质减资与形式减资，统一通过债权人保护程序进行规制，这既不符合减资的内在逻辑，又增加了公司减资的成本[32]。《公司法(草案)》增设了简易减资制度，第221条规定了公司在公积金补亏后仍有亏损时，可以进行简易减资，但仅适用于弥补亏损。在德国法上，简易减资与普通减资实现了减资概念的周延，简易减资适用于弥补价值减少、补偿其他亏损或提取公积金。在我国司法实践中，为了弥补价值减少的形式减资常常出现法律适用上的难题。鉴于此，应当为简易减资规定更加明确且充分的适用范围，这也是完善减资制度的基础。

值得注意的是，实质减资是否真正产生了分配的效果？答案是否定的。实质减资应当分两步进行：第一步要进行减资的决策，在会计上用股本的数额填补亏损部分或增加为可分配利润的数额；第二步需要通过具体的方式实现资金的流动，即分配行为，实践中可能表现为股份回购、退还股东资金等方式。这也是日本学者不承认实质减资的原因，其认为减资实际上就是资产负债表上的数额变化，实际上的分配行为仍需通过回购或股利分配来完成[2]。因此，从会计角度看，实质减资的第一步与简易减资相同，均为会计上科目的调整，而并没有产生资产的逆向流动。可见，减资制度本身仅需关注会计处理带来的影响，并通过程序性事项实现债权人的保护，其并非分配制度所能涵盖的。

(二)实质分配行为的规制路径：财源规制模式的引入

目前，我国分配制度仅有股利分配采用了财源规制的路径，股份回购、财务资助等仍采用法定事由模式进行规制。随着股份回购从被“一刀切”地禁止到被大多数国家公司法认可[33]，公司调整资本结构的诉求逐渐被重视起来，在商事需求的压力下，越来越多的分配行为得到了实践和法律的认可。除《公司法(草案)》新增的财务资助规则，实践中还有许多实质分配行为亟待得到规制。

1.引入财源规则模式。在逐渐放开公司分配制度的过程中，对分配行为施加财源规制被视为一种必不可少的补充规制[34]。与法定事由模式相比，财源规制模式不关注分配的事由，仅关注分配的核心问题——财务标准。无论是股份回购、《公司法(草案)》新规定的财务资助，还是其他的实质分配行为，均应当将规制的核心由法定事由模式转向财源规制模式，以最终实现分配制度财源规制的体系化。至于转向的具体手段，可以考虑选择彻底取缔法定事由模式或引入“概括条款”。结合我国历次修法情况以及比较法经验来看，后者似乎为更优选，即以概括条款作为支点，发挥杠杆效应，实现对固有局限的突破，以最小的成本撬起最大的收益[35]。引入概括条款可以放宽法定事由限制，从而使得财源规制成为判断能否分配的关键。以股份回购规则为例，在比较法上，有许多国家规定了概括条款，如德国《股份法》第71条规定“基于股东大会至多5年的授权取得自己的股票”，日本《公司法》第155条及第156条规定股份有限公司可基于股东大会决议而回购股份等。我国2018年修订《公司法》时，为股份回购新增了法定事由，即“上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”。当然，该款是否为概括条款存在争议，但“其目的在于形成我国股票市场扎实的基础制度”[36]，这已经是我国放开法定事由模式而引入财源规制模式的第一步。

2.具体规则设计的注意事项。法定事由模式的扩张已是必然，因此，为分配制度设计体系化的财源规制是本次及未来公司法修改的关键。首先，要在统一且适当的逻辑下为各类分配行为选择具体的财源规制模式，典型如股份回购、财务资助等，应当在条文中明确规定财源规制的具体内容。其次，要设计兜底的财源规制具体规则，从而使得无论是何种实质分配行为都能在公司法条文中找到适用的依据。再次，在实际分配中，应协调好法定事由与财源规制二者的适用顺序，根据由简至繁、由表象至实质的逻辑，先判断是否符合法定事由再进行财源规制的分析，方能最大程度地发挥财源规制的底线作用。

另外，构建体系化的分配制度并不意味着要适用同样的财源规制模式，实现分配行为本身与财源规制的适配即可。原因在于：(1)不同的分配行为具有不同的会计处理与效果。股利分配并不涉及实收资本的变动，也不会引起股东身份的变化，列入库存股的回购为所有者权益下的科目协调，而注销股份的回购则涉及资本与资产的变动。虽然各分配行为体现了相同的经济实质，但在财务会计上仍有不同变动模式，统一适用相同的财务标准可能会导致规则粗放且不切实际。(2)决策权的配置预设了决策者作出相应判断的能力。我国《公司法》将股利分配规定为由股东会决策的事项，而股份回购、财务资助等的决策权则有逐渐下移至董事会的趋势。当下的税后利润模式不涉及过多的商业判断，不要求过多的专业技能，与股东会享有决策权的规则相匹配。在为股份回购等分配行为设计财源规制时，可以考虑在决策权归属董事会的情况下，基于公司董事的专业判断以及董事对公司的信义义务而选择更为灵活、宽松的模式[37]。(3)不同的分配行为对应相应的财源规制。大多数国家也是在大分配的框架下为不同的分配行为设置相应的财源规制。美国《示范商事公司法》之所以能在统一的分配概念下适用统一的财源规制，与该国无面值股、减资自由化等资本空洞化现象以及会计规则、董事权责体系完善是分不开的[9]。“若只是拆除欧洲制度，而未能增补美国法中的其他监管措施，则会导致比现状或美国法更低的保护水平”[38]。因此，我国无须追求唯一的财源规制模式，而应当根据决策权归属，为不同的分配行为匹配相应的财源规制。

(三)权责机制的建立

为了解决分配制度权责机制悖反的困境，应当在明确股东及董事责任的基础上，以决策权为依据，统合责任承担机制，真正做到“谁决策，谁负责”。

1.股东的返还责任与赔偿责任。《公司法(草案)》为违法分配下获得分配的股东规定了返还所得资金加算银行同期存款利息的返还责任，并增设了给公司造成损失时的赔偿责任。(1)返还责任。股东返还责任的法理基础为不当得利法。具体而言，股东基于不符合财源规制的公司分配取得了财产上的利益，导致公司资产不当流出，因此，股东取得利益与公司资产流出具有因果关系。鉴于此，股东应当返还该不当得利，即返还分配所得。在比较法上，对于股东应当承担返还责任已经达成共识，且各国公司法一般将股东的返还责任限定在非善意的股东之上[26]，但各国对善意股东的免责条件有所区别。如英国《2006年公司法》第847条规定，善意的股东无须承担返还责任；日本《公司法》第463条规定，当负有赔偿责任的业务执行人所支付的赔偿金额超过了生效日的分配可能额时，善意股东才可不承担返还义务；德国《股份法》第62条区分了股利分配和其他分配行为，仅在股利分配的情况下免除善意股东的返还责任。善意股东对违反财源规制的情况不知情且没有过失，如果不加以区分就让其就分配金额甚至加算银行同期存款利息承担责任，实为不妥。从不当得利法的理论以及保护善意的立场来看，根据善意与否区分股东的返还责任是合理的，具体可以通过明确返还的条件或范围来实现。(2)赔偿责任。股东的赔偿责任同样要从不当得利法上寻得解释的出路，即恶意得利人受领利益，除返还利益外，还须承担赔偿责任[39]。对于恶意受领人的赔偿责任有诸多讨论，如侵权责任说、不当得利特别责任说、侵权责任与不当得利竞合说等，也有学者认为恶意受领人的损害赔偿是不当得利法上的制度，而非侵权行为损害赔偿责任[39-40]。但无论该赔偿责任的理论基础为何，恶意股东均应就公司损失的部分承担赔偿责任。概言之，《公司法(草案)》增设股东的赔偿责任是妥当的，但应当将责任严格限制在恶意股东之上。

2.董监高的赔偿责任。《公司法(草案)》对除股份回购外的分配行为规定了负有责任的董监高的赔偿责任，这也符合比较法上的共识。在探讨这些主体的赔偿责任时，应明确承担责任的主体范围，此时要区分股东会决策还是董事会决策的情形。当股东会决策权时，董事或经理应就决策事项提出方案，此时即对公司负有受信义务。当出现违法分配时，应当追究该董事或经理的责任[41]。当董事会决策时，也同样有相应的董事或经理就决策事项提出方案，如前所述应当追责。同时，还应当区分董事会中就该项事项表示支持或反对的董事，其中支持的董事以多数决的方式造成公司资产流失的，应承担责任。此外，应以商业判断规则为核心明确董事免责的规定。若董事尽到了合理的注意义务，确保公司会计账目被正当编制，善意依赖公司记录和公司会计[19]，且董事会的决策依据和过程完全妥当，则董事即为无过错，不应当被追究责任[37]。至于赔偿责任的范围，由于董事的过错导致公司发生违法分配的，董事应与股东一道就已分配的部分承担赔偿责任；造成公司损失的，具有过错的董事应就公司损失部分承担赔偿责任。

3.股东责任与董事责任的协调适用。在构建权责一致的责任机制时，无需对各个分配行为分别规定责任承担，而应以决策权的归属进行整合式规定，从而使法条清楚简洁、体系贯通一致。统一规定违法分配的责任，并以决策权的归属为依据区分具体的责任承担，这也是比较法上的通行做法。如德国《股份法》第93条规定“行为是基于股东大会的合法决议作出的，董事不向公司承担赔偿责任”。同时，应明确股东责任与董事责任的承担方式。在已分配范围内，股东的返还责任与董事的赔偿责任是连带的；在已分配范围外造成公司损失的，恶意股东与董事承担连带赔偿责任。

四、财源规制模式的具体选择

在为各分配行为选择财源模式时，应当充分认识到公司资本制度与公司治理制度的关联。分配制度的发展有赖于公司治理制度的完善，体现为决策权力、信义义务、权责一致等组织法规则的确立和逻辑的贯通。此时，组织法上的决策权便是贯穿始终的线索。应根据公司法上决策权的归属为分配行为选择适当的财源规制模式。

(一)股利分配：重新理解资本维持原则模式

公司组织机构与职权设置需根据其特殊性质及特有内容予以确立，明确其强制性与任意性。就股利分配而言，关系到公司的存续与发展，并直接影响全体股东的重大投资权益，属于所有者权力，是股东会职权的强制性内容之一[42-43]。因此，应当将结构性战略事项决策权赋予股东会专属[44]。基于股东会职权的强制性及股东本位理念，应由股东会决定能否分配股利[45]。根据《公司法(草案)》的规定，股东大会有权审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，但利润分配方案和弥补亏损方案的制订权不再限定给董事会，而是可以根据公司章程或董事会的授权由经理行使。

在股东会决策的语境下，我国股利分配财源规制坚持资本维持原则模式是合理的。一方面，相较于董事，股东对公司经营状况的了解程度较低，对公司的现金流、资产规模等进行专业化的偿债能力测试比较困难。而资本维持原则模式的财务标准比较简单，股东只需就利润分配方案和弥补亏损方案的内容进行基本思考即可作出能否分配的判断。另一方面，在股东决策下可能存在股利分配“短期性”问题。股东出于得到回报的动因，更倾向于批准分配股利。这可能不利于长期债务，也不利于公司的可持续发展[46-47]。而资本维持原则模式构筑了更高的财务防线，对公司资产的保护更为充分。因此，考虑到决策权与决策财务标准的适配以及公司的长期发展，《公司法(草案)》延续了股利分配以公积金规则为主的资本维持原则模式，规定在一般情况下，税后利润需先补亏，并在提取法定公积金及任意公积金之后，剩余利润方可进行分红。若进行简易减资，则需满足法定公积金累计额超过公司注册资本后方可分红。这也体现出了我国股利分配下的资本维持原则模式一直坚持的以丰补歉的理念[15]。

此外，资本维持原则模式的内涵也需重新厘清。学界对资本维持究竟是维持资产还是资本存在争议，但也有共识：资本维持原则模式是一种底线规则[48-49]。在我国，底线规则具化为补亏规则与公积金规则，以设立蓄水池的方式，既维持了公司的资产，也维持了资产所对应的公司资本。从资本信用到资产信用的范式转变与理念更替，与其说是对前者的彻底否定，不如说是信用重心的移转，资本信用仍旧是资产信用的核心组成部分[50]。实践中，我国的补亏规则与公积金规则被认为门槛较高且忽视了股东利益和社会经济发展的需要，不仅提高了公司的资金成本，也和实际分红现状差距甚远[25,51]。与德国《股份法》中“提取减除上一年度的亏损结转后的年度盈余的5%”以及日本《公司财务规则》中“资本公积金和利益公积金之和超过资本额的25%时，可以不再提取”的规定相比[18]，我国单次提取比例以及最高提取比例均偏高。因此，可以考虑通过下调公积金提取额度、增设中期分红等方式来完善我国的股利分配制度。值得注意的是，《公司法(草案)》新增的简易减资后股利分配的财源规制并不妥当。从简易减资制度的源头——德国《股份法》的规定来看，只需“法定公积金和资本公积金合计达到基本资本的10%”即可分配股利，而我国却将该比例提升至100%，这无疑大幅降低了简易减资制度的实用性与吸引力，亟待立法机关对其进行修改完善。

(二)其他实质分配行为：引入偿债能力测试模式

对股份回购、财务资助及其他实质分配行为的规制应当由法定事由模式转向财源规制模式，根据股份回购事由区分决策权归属的规定也应当随之变化。股份回购等分配行为不属于股东会决策权限范围内的内容，而属于经营者权力事项。公司能否回购股份是一个商业判断，其与债务利息设定、债务契约拟定等商业判断并无本质区别[7]。因此，遵循我国公司法权力下移的趋势，并依据《公司法(草案)》的规定，股份回购及其他分配行为应当由董事会行使决策权。由董事会决策还能节省由股东会决策所产生的时间成本及程序成本，从而在商业机会转瞬即逝的市场中占据实际优势。在确立董事决策权的基础上，应当为其选择适当的财源规制模式，并强化董事信义义务的构建。

对于股份回购及其他实质分配行为，我国可以引入偿债能力测试模式。进行此类分配行为时，董事在充分的信息优势下具备专业水准，完全有能力根据公司的现金流状况、主营业务前景、商业计划资金需求及未来偿债情况综合评价公司目前和未来的经营状况，并作出能否分配的决断。且董事在信义义务及追偿责任的压力下，可能会更多地考虑公司潜在的债务，严格把控公司资产的流向，甚至使公司存留的资产超出资本维持原则的要求[15]。以股份回购为例，该制度在市值管理(或救市)、股权激励、企业融资等情况中被广泛应用，具有丰富的实践价值[52]。因此，无论是亏损还是净资产不足的公司，都有实际回购的需要。若选择资本维持原则模式，则可能因为公司不满足底线规则而无法回购，而灵活的偿债能力测试模式却刚好能够解决此问题并促进市场的稳定与发展。从我国商事实务及交易所的自律性规范中可以发现，我国实践已经逐渐走向了偿债能力测试模式。在两大交易所的《上市公司回购股份实施细则》中均有“董事会应充分关注公司的资金状况、债务履行能力和持续经营能力”等类似表述。由此可见，我国引入偿债能力测试模式已初见端倪。

就清偿能力测试模式的引入而言，虽然其与资本维持原则模式的标准和方法存在差异，但二者并非泾渭分明。因此，究竟采取完全的清偿能力标准，抑或在清偿能力标准中混合加入资本盈余标准，有待于立法者的价值决断[53]。我国在引入偿债能力测试模式的同时，还要确立董事对公司的信义义务，此时可以借鉴比较法上的董事声明，以其作为偿债能力测试模式的配套规范[5]。董事声明即董事承诺已经对公司业务与发展前景进行了全面尽职调查，并针对公司的偿债能力与持续经营能力进行保证。为了形成意见，董事必须考虑所有的公司债务(包括预期债务)。在英国，董事出具的声明还必须附有公司审计师向董事提交的报告[19,54]。一旦涉及违法分配并被诉诸法院，董事声明即是最好的审查内容与追责依据。

五、结语

《公司法(草案)》在资本流出相关内容的修订中，增设了简易减资制度与财务资助规则，并对股利分配、减资等规范进行了完善，但总体上并未作出较大调整，忽视了分配制度的体系化建构。我国股份公司分配制度面临大分配框架缺失、财源规制模式缺位以及权责机制体系悖反的困境，造成法律适用困难、法律条文粗放以及商业发展受阻等难题。为了走出上述困境，我国《公司法》修改应当再进一步。首先，要厘清分配概念并建立大分配框架，其中需要特别关注的是抽逃出资的定位与减资制度的适用排除。其次，应当为所有分配行为施加财源规制，并以财务分析作为分配的底线规则。再次，应构建权责一致的责任机制，明确股东返还责任、股东赔偿责任、董事赔偿责任的责任属性及连带关系。由此，方能构建体系化的分配制度。最后，在为分配行为具体选择财源规制模式时，应以决策权为逻辑起点，股东会决策的分配行为应坚持资本维持原则模式，而由董事会决策的分配行为可以考虑引入偿债能力测试模式。