新证券法框架下的法律顾问服务

2022-12-27山东法扬律师事务所张琛李天之

区域治理 2022年16期

山东法扬律师事务所张琛，李天之

一、背景

《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）于1999年7月1日施行，仅是初期编纂便耗费了六年多，历经第七、八、九届全国人民代表大会，全国人大常委会对其进行了五次审议后才通过。而在2004年，仅施行了四年的《证券法》便被全国人民代表大会常务委员会进行了第一次修正。直至2020年，全国人民代表大会常务委员会又陆续对《证券法》进行了两次修正与两次修订。如此频繁地对《证券法》进行改进，究其根本，主要是因为证券行业在我们国家是一个正在兴起且充满变革的行业，新《证券法》的修订，标志着我国证券行业变革迈入了一个新的阶段。

股票的公开发行无疑是贯穿旧版《证券法》制订的立法主线，其余法条也均是围绕着这一主干进行发展与完善。而新版《证券法》将非公开发行的证券从之前的体系中独立出来，作为一条新的立法主线来对《证券法》进行完善。这条主线包含了有关非公开发行证券的各项具体管理制度与安排，大大扩展了法律约束范围，使得证券市场更加规范化、专业化，进一步解决了人民群众对证券行业的相关疑问，满足了国家社会有关经济发展的社会需求。旧版《证券法》因其以公开发行作为主要立法脉络，忽视了对非公开发行证券市场的发展引导，最终导致该金融领域在我国发展缓慢，进而影响了实体经济通过证券市场进行融资的直接性、便捷性，不利于社会经济的发展。

新的《证券法》可使资本市场全面发挥其资源配置优势，更加有利于证券市场未来的健康发展。新法改变了以往证券发行方式单一的局面，使得直接融资变得更加容易；新法放宽了证券市场范围，更全面的规范了证券跨境发行和交易活动,这更加有利于上市公司开拓市场层次；新法完善了对市场的约束，提高了信息披露质量，可以更好地防范欺诈发行、虚假陈述、内幕交易等损害投资者合法权益的不良经济行为的发生。融资是每家企业都要面对的问题,对于上市公司,股票是最主要的融资方式,新法改变了这一局面,可以使上市公司更方便地进行融资和拓展市场。

二、新《证券法》实施带来的机遇和挑战

（一）提高对上市公司信息披露的要求

新《证券法》关于上市公司信息披露要求的修改程度较大，从之前的专“节”变更为专“章”，从结构上提升了信息披露制度的地位与重视程度。其修改内容包括：规范信息披露义务人的自愿披露行为；完善信息披露内容；扩大信息披露义务人范围；确立发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员公开承诺的信息披露制度等等。

新《证券法》从多层次、多方向增强了对于上市公司信息披露方面的要求，上市公司需要仔细揣度新规中关于上市公司信息披露的各条法规，将其视为公司运作的一项重点任务，防止因信息披露不合规对公司造成不良影响。

（二）实施股票发行注册制，加强证券行业准入审核

从20世纪80年代起，是我国经济快速发展的四十年，但这种发展是不平衡、不充分的发展。这种情况导致中小企业在融资方面困难重重，无法直接从市场体制中直接获得资金来促进企业发展，进而会增加企业在发展中的负担。同时，由于融资途径的减少，会导致银行贷款渠道的紧缩并增加银行要承担的金融风险。“资金从何而来”是每个企业势必要考虑的问题，股票便是上市公司最便利、最重要的融资方式。新《证券法》改变了中小企业的融资方式，促进了整个经济市场的稳定、快速发展。

对于一些已经稍显落后的观念制度，新《证券法》做了全新的诠释与改变，充分利用了市场经济体制的功能，在证券市场上对于发行方式做了更深入的探讨，努力切实地帮助企业尤其是中小企业解决“融资难”的困境，真正地从金融市场发展促进实体经济发展。一方面，新《证券法》规定公开发行与非公开发行并行，公开发行更是规定了详细的实行注册与豁免注册体制，有利于中小企业顺利完成上市，拓宽融资渠道。另一方面，由于新法对于上市注册制做出了更详细的规定，大大简化了上市与退市的程序，这会使人们更加注重公司的业绩问题。由此，业绩将成为企业股票之间价格差距的决定性因素，更符合市场发展规律。优者更优，股票发行注册制使业绩更优秀的公司能获得更大的支持，这对现有的证券市场是一个极大的冲击，怎样正确面对这一挑战是当前各公司应当重点关注的问题。

三、新《证券法》框架下法律顾问服务面临的新情势

有关于证券行业执业律师责任的规定在新《证券法》中对应第二百一十三条和二百一十四条。与旧法相比而言，第一，新法从法律的角度上，对律师事务所之于证券市场的定位做出了明确规定，即律所仅作为证券市场的服务机构存在。第二，增强了对证券行业执业律师责任的惩罚强度，提出了证券行业设立诚信档案的规定，进一步完善了相关法律体系。

（一）完善证券律师责任标准

在之前已开始施行的《科创板注册管理办法》中，对于证券行业的责任承担规定并不明晰，仅规定相关机构应尽审慎义务，对自身出具的具有专业性内容的相关文件需要承担“特别注意义务”。但规定中并未说明所谓的“特别注意义务”需要如何“特别注意”，更未说明一般与特殊义务并存时，具体责任如何分担。

在东易律师事务所诉证监会一案的案件判决中，法院认为尽职调查是从律师的职业视角出发，对公司的经营、财务等综合情况进行审查，所以对于公司的实际情况律师事务所需要以审慎专业的态度对其进行调查。其中，公司的财务状况是律师事务所应当重点审查的内容。此案可谓是对证券行业执业律师“特殊注意义务”进行界定与讨论的经典案例。案例中我们不难看出，法院一般认为律师应对上市公司的各种材料（包括审计报告）综合分析，并对审核后的材料的真实性承担责任。事实上，由于相关审核需要更专业的知识，且其审核义务分为“特殊”与“一般”，要求律师事务所与发行公司、保荐机构等承担相同的连带赔偿责任有失公允。

从立法层面明确划分责任承担方式方法，一方面有助于律师事务所进行证券从业风险管控；另一方面便利了证监会的监管工作，也对其监管权做出进一步限制，防止对证券市场产生不利影响。对于各证券服务机构的责任分别进行明确划分，有利于各服务机构把控自身权利义务，促使各机构之间互相制约，进一步规制市场秩序。在新《证券法》的框架体系下,对于提供证券相关业务服务的律师事务所可考虑由交易中心编制相关责任承担规定，改变当前结果论决定责任分配的现状，以审慎义务为准则进行责任承担。在具体责任承担方式上，应根据证券从业机构不同的职责分配，对各机构的责任承担做出明确的边界划分。

（二）培养证券执业规则意识，加强内部行为管控

新修订的《证券法》将证券行业中介机构的市场准入制度由审批制改为备案制，这使得证券市场的从业变得相对容易，但其实证券行业从业人员应具有一定程度的专业知识。这种对于从业人员的准入要求并不是对具体人员提出的知识技能要求，而是要求证券服务机构在设立时就要注意相关风险管控，设立相应的管理机制。合理的内部管理机制可以汇集众人的力量与智慧解决问题，避免因个人决策导致机构整体的损失，极大程度上降低了风险。事实上，证券市场存在的违规操作往往是违规人员个人为攫取利益而进行的，但是在责任承担时却要证券中介机构整体对这种行为承担责任，而且会对相关机构的信誉造成极大打击，产生无法量化的巨大损失。另外，证券市场对相关服务的专业程度要求较高，在证券发行时一般会聘请专业的律师事务所作为法律顾问，避免项目违规，提升风险把控能力，更专业的律师事务所无疑会在竞争中更胜一筹。

当然，在《证券法》的层面取消不必要的行业准入限制，是市场化改革，政府权力下放的必要举措。规范证券律师的执行行为，加强内控合规建设的职责应交由行业协会来进行，形式应该表现为一定程度的自律监管与必要的示范指导相结合。这又涉及另一个问题，即声誉评价机制的建立。可以由律师行业协会树立典型形式，起到必要的激励效果，使市场进行良性竞争。实际上，在行政管理的限制以外，新《证券法》采取了集体诉讼与连带赔偿相结合的方法来管理提供证券服务的律师事务所。如果律师事务所对于相关证券行业从业风险的预估与准备不足的话，由于上市公司的标的额往往数额巨大，会使责任主体与直接责任人承担极其严重的连带责任。因此，律师事务所在提供证券行业服务时必须注意相关的风险把控。

（三）审慎办理境外证券上市相关业务

新《证券法》第二条对在境外进行的证券发行和交易活动规定了以下四种“长臂管辖”具体情形：在境外的证券交易，扰乱境内市场秩序的；在境外的证券交易，损害境内投资者合法权益；在境外的证券发行，扰乱境内市场秩序的；在境外的证券发行，损害境内投资者合法权益的。依据该条规定，凡是公司通过在中国境外欺诈发行侵犯了境内的投资人合法权益的，我国的证监会、公安与司法机关均有对其追究责任的权利，这无疑是满足了证券市场发展新情势下对投资人保护的需要。相对而言，对于中国内地律师及证券行业服务从业人员来说，内地的证券监管机关的监管方式与方法并不陌生。但对于那些在公司境外上市过程中处于领头地位的境外投行和提供招股书服务的境外律师来说，对这种监管方式方法的变动就需要多加注意，他们将要面对完全陌生的监管部门与风格迥异的监管思路。这些变动对与这部分境外证券机构来说是一个不小的挑战。

对于在内地从事证券行业的律师来说，在《证券法》未完成修订之时我国证监会便曾向几所专门从事证券行业境外上市业务的律师事务所发函进行过确认，明确公司境外上市业务是证券业务的一部分。因此，进行该项业务活动同样属于《律师事务所从事证券法律业务管理办法》的调整范围。在本次对《证券法》的修订后，内地律师需注意规范执业行为，加强对职业风险的控制，避免出现执业行为上的差错。

（四）提高勤勉义务认识，依法合规履职

参考证监会对北京市东易律师事务所行政处罚决定书的处罚意见，对于考察律师事务所在证券发行业务中是否履行勤勉尽责义务，应当通过以下两个标准判断：

第一，是否能够按照《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号《公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下简称《披露规则》）、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》）以及《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》）规定进行业务活动；第二，在制作法律意见书时是否进行了必要的前置核查检验程序。

有关如何依规履行勤勉尽责义务，一般应理解为律师在参与证券业务时应尽到相应注意义务。在《管理办法》第14条规定中，将法律意见书中的注意义务具体划分为普通人所具有的一般注意义务、法律专业人士所具有的特别注意义务两个种类。一般而言，在实际办理业务履行职责时会将这两类注意义务通过范围及程度两个维度进行考量。从范围方面考量，在法律专业方面，律师应灵活运用法律知识、进行全面分析核查并独立自主提出法律意见，而对于法律专业范围外的问题，可以仅履行普通人的一般注意义务。从程度方面考量，特别注意义务不仅高于普通人的一般注意义务，也高于律师从事非证券业务的要求，证券律师应当尽力收集各方面的证据并在专业能力范围内判断证据的真实性、准确性、完整性和有效性，对各种来源的证据进行交叉验证，从而达到内心确信的证明程度。

有关如何在制作法律意见书进行必要的前置核查检验程序，在《管理办法》第13条中规定，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务履行特别注意义务之时，应当对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证；而在进行核查和验证前，应当编制核查和验证计划，明确需要核查和验证的事项，并根据业务的进展情况，对其予以适当调整。从该规定中不难看出，进行前置程序时需编制相应计划并依规核查。

（五）全面了解虚假陈述风险，如实合法履职

律师事务所作为证券服务机构，应为证券服务业提供专业化、专门化服务，其需保证证券发行的公平、公开、公正，属于虚假陈述应承担民事责任的主体。由于证券发行市场存在着巨大的信息不对称性，利益蒙受损失的投资者往往难以对存在虚假陈述的主体完成相应举证，因此，在裁判实践中一般会将举证责任分配至被告，并从以下三方面对虚假陈述的民事责任进行认定：一是是否存在法定的损害结果，且该损害符合“重大”的程度；二是损害与虚假陈述行为之间是否存在因果关系，区别于普通民事损害赔偿中的因果关系认定，在证券法相关规定中将因未能详尽阅读公开文件导致无法证明存在虚假陈述事实的情形归入存在因果关系；三是是否存在免责事由，此处免责事由需从民事合同免责事由（如诉讼时效、撤销权除斥期间、意外事件等）、侵权责任免责事由（如明知存在虚假陈述、政府行为等）以及《证券法》特殊规定免责事由（如没有持续持有证券、证券服务机构已尽勤勉义务等）三点综合把握。律师事务所在提供证券服务时应从以上三点出发，依法合规履行信息披露义务，规避虚假陈述带来的风险。