日本同工同酬的制度检视及其对中国的借鉴启示

黄 晋，毕 凡

(1.北海道大学 高等法政研究中心，北海道 札幌 0600807；2.江西财经大学 法学院，江西 南昌 330000)

一、问题缘起

同工不同酬一直是劳动法中非常棘手的问题。何谓“同工”，何谓“同酬”，一直充满争议。对于同工同酬的相关解释，无论现行的解释方式还是学说，都无法摆脱拘泥于同工同酬文字本身，追求“同工”“同酬”在逻辑上统一的问题。实证研究表明，正是由于同工同酬无清晰的法律定义，举证责任不健全，而导致实操性不强，派遣劳动者的权利得不到保障[1]。对于同工同酬制度的运用问题，国内学者参考西方国家法律制度，提出了有益的建议。例如,李坤刚教授参考英国《同酬法》从同工同酬的集体实施机制的建立，方便高效的救济程序，报酬的范围，同工的认定上对中国法给予有益的启示，主张建立符合我国国情，符合现阶段特点的同工同酬制度[2]。对于同工同酬在实际操作中，难以把控问题。闫冬博士指出，让同工同酬原则回归反歧视的语境是现阶段我国劳动法落实分配公平的主要进路，只有利用好反歧视法律工具，才能真正实现“同工同酬”[3]。谢增毅研究员指出，虽然认可在反就业歧视法的框架下实现同工同酬，但是，在我国反就业歧视立法和实施机制都非常薄弱的环境下，实现同工同酬的目标是“无源之水，无本之木”[4]111。法学学界和法律实务界都陷入同工同酬的怪圈中无法自拔，究竟是继续拘泥于同工同酬文字本身，追求逻辑的统一，又或是将同工同酬放入反歧视的框架中去考虑。带着该疑问，虽然学者们做出了许多有益的尝试，但是，对于同工同酬的解释和适用，并没有提出饱含建设性，能够实现理论跳跃的建议。在普通法系又是如何处理“同工不同酬”问题，如何适用同工同酬条款，笔者尝试参考德国、法国以及日本相关制度，提出针对同工同酬的、新解释论和具备实操性的架构。

综上，笔者拟采如下顺序进行论证：首先检视日本同工同酬制度；其次，分析中国现有“同工不同酬”类型的同时回顾相关学说并分析现行解释论的局限性；再次，对日本制度对中国借鉴的可行性进行分析；最后，结合日本的制度，为我国同工同酬制度的重构过程提出建设性意见。

二、日本同工同酬的制度检视

(一)日本制度的源泉——欧洲相关制度的启发

日本的同工同酬制度在制定过程中，受到欧洲相关制度的启发。笔者认为有必要对欧洲相关制度进行简单回顾。欧洲法包含欧盟法、法国法、德国法对于同工同酬做如下规定[5]127-129。

1.欧盟劳务派遣指令(2008/104/EC)规定，对于派遣劳动者的基本劳动条件、雇佣条件，在被派遣至用工单位的期间，至少应基于相同职务内容，执行被直接雇佣的劳动者相同的劳动条件。对于劳动报酬，与劳务派遣单位签定无固定期限劳动合同的劳动者，在没有派出劳动期间，且持续支付劳动报酬的情形下，加盟国在与劳雇团体协议之基础上，可规定第5条1项的例外。加盟国在经过与劳雇团体协商的情况下，可与符合加盟国条件的劳雇团体，基于合理的水平，在提倡保护派遣劳动者的前提下，维持或是签定不同于第1项平等待遇，劳动雇佣条件的集体合同。

2.法国《劳动法典》规定，派遣劳动者在用工单位与该用工单位的劳动者基于相同的条件，可以使用集体交通工具以及食堂等集体设施。派遣劳动者所领取的报酬，不得低于劳务派遣协议所规定的报酬。其中，该报酬指在用工单位，基于相同等级、相同岗位的劳动者，在其试用期后所取得的劳动报酬，包含各种津贴和补贴，附加工资，并不限于前者的各种构成元素的报酬的金额。

3.德国《劳务派遣法》规定[5]144，对于派遣劳动者，在用工单位的派遣过程中，与可能进行比较的劳动者相比，该用工单位存在有对于派遣劳动者不利的情形的约定为无效。但是，再此之前，如果在派遣劳动者失业过程中，劳务派遣单位按失业补贴额度保障派遣劳动者最长6周的报酬的话，则不再此限。可以约定不同于上记内容的集体合同，至于该集体合同的适用范围，对于不受该集体合同约定拘束的用人单位和劳动者，也可约定援用该条款的适用。

综上所述，在欧洲国家，对于同工同酬的理解，就劳务派遣而言，原则上，只要不具备客观之理由，对于非正规劳动者，禁止“不利的对待”。但是，要是存在客观之理由，在劳动报酬上设定差距，并不会被禁止。可见，其并没有拘泥于“同工同酬”文字本身。至于其理由如下[5]130：第一，导致差距的不仅仅限于工资，及于所有的待遇；第二，如果以“同工”为条件的话，与工作内容关联程度不高的给付，就因为不满足“同工”的条件而将差距合理化。基于该点，工资以外的给付，与工作内容关联性不高的给付也是应该进入“同工同酬”的射程以内。

对于客观之理由，在法国以及德国的判例中，被解释为所提供的劳动质量的差异。例如，某技术管理职员主张其加薪额度低于同僚，对于作为正当理由的“劳动质量差异”，法院对其进行了认可(1)具体参见提供的劳动质量不同： Cass. soc. 26 novembre 2002, no 00-41633, Bull. civ. V, no 354,p347. Cass. soc. 20 fevrier 2008, no.06-40085et no06-40615,Bull.civ.V,no38，转引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145页。。连续工作年数的差异，如对于从事相同工作的劳动者之间的报酬差异，连续工作年数计算于基本工资之中的话，两者的连续工作期间的不同，视为报酬产生差异的正当化因素(2)具体参见工作年限不同：Cass. soc. 20 juin 2001, no 99-43905,转引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145页。。职业发展路径差异，如依据集体合同，为了提高劳动者能力，企业设定了职业发展课程，对于参加了该职业提升课程和未参加该职业提升课程的劳动者之间，即使职务内容相同，也是在工资上产生了差距，就该工资差距。考虑到职业提升课程的话，很难说其状况相同，该工资差距并没有违反同工同酬的原则(3)具体参见: Cass. soc. 3juin 2009, no 07-42910,转引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》東京：有斐閣，2018年，第145页。。企业内规定差异，如酒店将客房部劳动者的工资由计件制更改为固定工资的时候，为了弥补与全日制劳动者产生的差距而设定的补贴，即使对于当时以Part-time这种用工方式提供劳动的劳动者，给付较低的补贴，也并不认同其与全日制劳动者为同一状况，并不违反同工同酬原则(4)具体参见: Cass. soc. 3juin 2009, no 07-42910,转引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145页。。人员雇佣的必要性、紧急性差异，如保育园园长因为生病而长期休假，作为临时代替雇佣新的园长，给付高额的报酬，对于该给付，基于防止保育园的营运出现危机，而具备紧急之必要性，认为其为正当的行为(5)具体参见:Cass. soc. 21juin 2005, no 02-42658,Bull.civ.V,no206,P181转引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145页。，以及学历、资格证书的差异(6)具体参见LAG Hamm vom 19.12.1991-17Sa 1365/91. Schaub/Kinck/Treber/Vogelsang,Arbeitsrechts-Handbuch,16Aufl.(2015),S431(Linck).转引自：[日]水町勇一郎：《同一労働同一賃金のすべて》，東京：有斐閣，2018年，第145页。。可见，根据各种给付的性质和目的，由法院根据个案进行判断。法院的判决以及相关议论的积累，业已形成的一定的规则。

(二)西方制度的继受和超越——日本同工同酬制度

在日本法上，同工同酬被理解为职务内容相同，反而设定较低的劳动报酬这样的方式，除非具有合理之理由，否则将被禁止。

具体在劳务派遣过程中，《劳务派遣法》第30条3项规定，对于派遣劳动者工资、奖金以及其他各种待遇，在与该待遇相对应用工单位劳动者之间，劳务派遣单位应基于两者的职务内容，该职务内容、岗位调动的范围以及其他事项，参照该待遇之性质以及支付该待遇之目的，考虑设定其待遇的合理性，不得设定不合理之待遇。

何谓“同工”？同工是指以职务内容为主且包含转勤范围以及其他情形。何谓“同酬”？同酬是指相同的待遇，待遇的范围包含基本工资、奖金、各种补贴和津贴、职业培训、福利、休息、休假、周末节假日、安全卫生、灾害补偿、工作纪律、附随义务、解雇相关内容，应及于劳动者的所有待遇。何谓“不合理之待遇”？不合理的待遇具体指，对于各种待遇，基于其性质、目的，派遣劳动者和用工单位劳动者相同的情况下，应当给予平等的待遇，在该条件上存在一定差异的情况下，应当给予平衡的待遇。如果没有做到平等待遇或是平衡的待遇的话，即违反该条的规定。

至于何谓不合理，合理待遇具体判断架构。关于如何判断不合理性，基于对欧洲判例和相关议论整理，日本行政机关于2016年的年末，率先颁布《同工同酬的指导方案》。《同工同酬的指导方案》，在平等待遇、平衡待遇的原则下，从基本工资、各种补贴和津贴、福利方面列举说明，什么样的情况下的待遇差距是合理的，什么样的情况下是不合理，具体判断框架如下(7)具体参见《平成30年労働者派遣法改正の概要(同一労働同一賃金)》，载厚生劳动省官网：https://www.mhlw.go.jp/content/000594487.pdf，2020年7月4日访问。(8)具体参见《不合理な待遇差解消のための点検·検討マニュアル：改正労働派遣法への対応》，载厚生劳动省官网：https://www.mhlw.go.jp/content/000594487.pdf，2020年7月6日访问。：

1.基本工资方面。如果是按职业经验、能力来支付基本工资的话，用工单位劳动者与有相同的职业经验以及能力派遣劳动者之间，就该职业经验以及能力部分，应该支付相同的基本工资。当然，如果是该职业经验以及能力上存在差距的话，依据该差距的程度，支付相应的基本工资。例如，否定派遣劳动者既往工作经验与现行岗位之关联性，而认为用工单位劳动者之工作经验更为丰富，而支付更多的基本工资，该行为存在违法的嫌疑。

如果按劳动者的业绩、成果来支持基本工资的话，获得相同业绩、成果的派遣劳动者，就该业绩、成果部分，应该支付相同的基本工资。当然，如果是该业绩、成果存在差距的话，依据该差距的程度，支付相应的基本工资。 例如，按照业绩、成果来支付部分基本工资，对于用工单位劳动者和派遣劳动者设定相同的销售目标，用工单位劳动者达成销售目标支付相应的基本工资，而对于入职用工单位较短，没有达成销售目标的派遣劳动者不给付相应基本工资，该行为有违法的嫌疑。

如果是按连续工作时间来支付基本工资的话，用工单位劳动者与有相同的连续工作时间派遣劳动者之间，就该连续工作时间部分，应该支付相同的基本工资。当然，如果是该连续工作时间上存在差距的话，依据该差距的程度，支付相应的基本工资。例如 ，对于派遣劳动者的基本工资的计算，不是按在用工单位最初提供劳务的时间点开始计算，而是仅仅以最近劳动合同开始的时间点计算，该行为存在违法嫌疑。

对于涨薪，如果是按通过工作的能力的提高来衡量涨薪的话，用工单位劳动者与有通过工作获得相同的能力提高的派遣劳动者之间，就该通过工作的能力的提高部分，应执行相同的涨薪。当然，如果是通过工作的能力的提高存在差距的话，依据该差距的程度，应执行相应的涨薪。

2.补贴、津贴方面。在奖金部分，以对企业的业绩贡献程度为支付标准的话，用工单位劳动者与有相同业绩贡献的派遣劳动者之间，就该相同业绩贡献的部分，应该支付相同的奖金。当然，如果是业绩贡献上存在差距的话，依据该差距的程度，支付相应的奖金。例如，劳务派遣单位，对于与用工单位劳动者做出相同贡献的派遣劳动者，没有按同一标准支付奖金，该行为有违法嫌疑。如果在用工单位在不考虑工作内容，公司业绩的前提下，给公司全员支付奖金，劳务派遣单位未按用工单位的标准支付该奖金，该行为涉嫌违法。在职务补贴部分，以职务内容，责任范围、程度为基准的支付的状况下，与用工单位劳动者基于同一职位、职责的派遣劳动者，必须支付相同的职务补贴。就职务内容，职责存在一定差异的状况下，依据该差距的程度，支付相应职务补贴。例如，用工单位与劳务派遣单位对于该职务给予职务补贴，对于与用工单位劳动者处于同一职务的派遣劳动者支付的职务补贴低于用工单位劳动者，该行为有违法嫌疑。在全勤补贴方面，与用工单位劳动者从事相同业务内容的派遣劳动者，应支付相同的全勤补贴。夜班、假日加班补贴方面，与用工单位劳动者从事相同的深夜、假日工作的派遣劳动者，应支付相同的夜班、假日加班补贴。例如，对于与用工单位劳动者从事相同时间、相同内容的工作派遣劳动者，劳务派遣单位设定的夜班、假日补贴低于用工单位劳动者，该行为涉嫌违法。对于上下班交通补贴和出差费用派遣劳动者也应与用工单位劳动者一样，支付上下班交通补贴和出差费用。对于工作时间内伙食费补助，派遣劳动者也应与用工单位劳动者一样，支付工作时间内伙食费补助。例如，用工单位给用工单位劳动者支付了伙食费补贴，而对于在同一用工单位的派遣劳动者，劳务派遣单位支付给派遣劳动者的伙食费补贴低于用工单位标准，该行为涉嫌违法。

3.福利、职业培训方面。比如，用工单位的福利设施，食堂、休息室、更衣室的使用上，对于派遣劳动者都应可以平等地利用。对于用工单位宿舍，符合用工单位劳动者，有无转勤、有无抚养家庭成员、房屋租赁、收入水平的前提下，派遣劳动者可以平等的使用用工单位宿舍。伴随婚丧休假，健康体检的劳动免除以及有薪年假上，法律规定以外的有薪假期，以及此外的假期，如果是按连续工作期间取得的话，与用工单位劳动者是相同的工作期间的话，应该付与派遣劳动者相同的假期。关于职业培训方面，为完成现在工作职务内容要求而举办技能、知识的培训，如果与用工单位劳动者是相同的职务内容，应对派遣劳动者进行相同的职业培训，如何存在差异，按差异的不同，提供相应的职业培训。

综上所述，日本法关于同工同酬的相关规定，在继受西方同工同酬的制度过程中，尤为注意如何与本国劳动习惯的契合。既有与西方制度的共通之处，也呈现其独自的特点。具体表现如下[5]137-139：

第一，表现在共通性上。首先，同工同酬的法律规制同时及于固定期限雇佣、Part-time、劳务派遣这三种非正规雇佣方式；其次，并不拘泥于文字上的劳动报酬，而是将包含劳动报酬各种待遇置于同工同酬之下；再次，对于如何判断待遇是否合理，具体参考各个待遇部分的性质和目的进行判定。其具体判断标准即《指导方案》参考法国、德国相关判例和学说制定。

第二，表现在独自性上。首先，考虑到欧洲法中“无正当理由之不利对待”明确的分配举证责任，由劳动者举证“不利对待”，而由用工单位举证正当理由。这可能会带来信息不对称一方的劳动者的举证困难，并没有采用西方传统的“无客观理由，禁止不利对待”的解释方式，而是采用“禁止不合理待遇”这种解释方式，这样便于劳动者与用工单位共同就其主张进行举证，而没有强行分配举证责任。其次，欧洲普遍采取的是职务工资，而日本采用的是职能工资(9)职务工资指对于职务本身的价值做出客观的评估 ，根据评估的结果赋予担任这一职务人员与其职务价值相当的工资。职能工资指按照职务完成能力大小来支付工资。简言之，职务工资以岗位为判断标准，而职能工资以人为判断标准。。考虑到工资决定方式的不同，对于基本工资，并没有照搬欧洲的职务工资这种支付方式，还包括职能工资、绩效工资、工龄工资等任何基本工资制度，由企业或是劳雇双方决定。再次，日本因为用工形式的不同，带来的待遇差距相比欧洲国家过大。根据相关统计表明，非正规雇佣待遇与正规雇佣的待遇比，以100%为例的话，德国、丹麦、瑞典约为80%，法国为89.1%，日本仅仅停留在56.8%(10)具体参见《同一労働同一賃金の実現に向けた検討会(第一回検討会)》，载厚生劳动省官网：https://www.mhlw.go.jp/stf/shingi/other-syokuan_339702.html，2019年8月27日访问。，处于较低水平。所以，日本不仅是要求实现平等的待遇，还强调实现平衡之待遇。

三、中国同工同酬的制度分析

(一)同工同酬的诸类型

1.男女性别差异型。主要强调男女平等实现同工同酬。例如，《宪法》第48条规定，妇女在政治、经济、文化、社会和家庭的生活等各个方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。《妇女权益保护法》第24条也规定男女同工同酬。 以上皆为从男女平等的角度出发，要求同工同酬。

2.企业内部状况差异型。主要强调企业内部实现同工同酬。《劳动法》第46条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。原《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》将本条规定中的同工同酬解释为，对于从事相同工作，付出等量的劳动，取得相同的业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。可见，该条款既被视为平等条款在劳动领域的宣誓[6]，又强调在同一用人单位内部要注意劳动者之间的同工同酬。

3.用工方式差异型。主要强调不同用工方式之间实现同工同酬。例如，《教师法》第31条规定，各级人民政府应当采取措施，改善国家补助，集体支付工资的中小学教师的待遇，逐步做到工资收入与国家支付工资的教师同工同酬。其目的为调整民办教师与公办教师之劳动报酬差距。又如，《劳动合同法》第63条规定，被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利。其目的为缩小劳动合同用工和劳务派遣用工之间的劳动报酬差距。总之，从不同用工方式的角度出发要求同工同酬。

综上所述，通过对我国同工同酬相关法律、法规的梳理以及类型化处理，可见同工同酬主要对性别造成的劳动报酬差距，企业内部状况造成劳动报酬差距和用工方式造成的劳动报酬差距进行规制。而用工方式造成的劳动报酬差距问题在现阶段突出表现为派遣劳动者与用工单位劳动者的“同工不同酬”问题。例如 ，被调查的派遣劳动者中约70%认为自己的收入是处于本地中下位置，甚至是低收入。在社会保险的参加比例上，派遣劳动者位于50%～70%区间，然而，用工单位劳动者位于70%～90%区间[7]23-25，就该现象有学者指出造成“同工不同酬”之根本原因在于现有制度实现了劳务派遣三方利益的最大化[8]。总之，劳务派遣“同工不同酬”备受关注。

(二)对同工同酬之解释

对于同工同酬的释义，相关法律、法规上并没有规定，现行只能参考1994年颁布的《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条规定(以下简称“1994年说明”)。同工同酬是指对于从事相同工作，付出等量的劳动，取得相同的业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。

伴随《劳动合同法》的施行，学界对于如何解释“同工同酬”展开了议论。冯彦君教授指出，同工的“工”可以解释成为工作身份、工作岗位、工作业绩。同酬的“酬”可以解释成为报酬标准和报酬数额。同工是报酬数额确认的标准或是依据，其只有和特定的工作业绩相结合才可确定具体报酬数额。这样去组合的话，同样的工作身份，适用同样报酬标准或是相同报酬是不合适的，这样违背了根据业绩来确定报酬数额的规则，违背了公平和效率。相同的工作岗位，获得相同的报酬也是不甚合理。相同的工作岗位并不意味着相同的报酬，只有与工作业绩相结合，才能确定报酬的数额。所以，应该这样去解释，相同的工作岗位适用相同的报酬标准；另一方面，相同的工作业绩获得相同劳动报酬，这样的解释方式更为公平和效率[9]。胡玉浪副教授指出，“同工”至少包含相同的工作或者相似的工作两层含义，同时允许将申请者的工作与其前任的雇员工作进行比较。报酬的含义，除去工资以外一切与劳动关系有关的支付，避免一部分工资相同但是其他部分不同[10]。王全兴教授指出，对于“酬”应该做扩大解释，即除包含劳动报酬外，还应该包含劳动福利[11]65。可见，前记对同工同酬的解释始终拘泥于“同工”“同酬”文字本身，希图在探明两者范围的基础之上，再去揭示两者之间的关系。

2012年，《劳动合同法》围绕第66条“三性”和第63条同工同酬进行了修改。“三性”条款修改导致“假外包真派遣”而效果不佳[12]。而同工同酬条款或是受学说的影响，要求对于派遣劳动者实行与用工单位同类岗位劳动者“相同的劳动报酬分配办法”，同时强调只要在同一岗位上工作，做出相应的业绩和贡献，就应当没有区别的获得相应的劳动报酬[13]。(以下简称“2012年释义”)可见，“2012年释义”既对“同工”“同酬”的含义做出了界定，又阐明了二者之关系(11)就“1994说明”与“2012释义”之关系，在劳务派遣同工同酬条款的司法适用过程中，法院普遍采用“1994年说明”，而非“2012年释义”。本文认为并不合理，可以从以下方面予以论证。首先，该说明颁布于1994年，是对于《劳动法》第46条之说明，即对“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的解读。而劳务派遣业繁荣于2000年以后，对于其进行规制始于2008年《劳动合同法》第63条。就《劳动法》第46条与《劳动合同法》第63条，应是旧法与新法之关系。其次，《劳动合同法》第63条是“同工同酬”原则在劳务派遣业的具体应用，两者类似“一般法”与“特别法”的关系。总之，按新法优于旧法，特别法优于一般法之原则，应优先适用《劳动合同法》第63条及其解释，即同一工作岗位上，做出了相应的业绩和贡献，就应该没有区别的获得相应的劳动报酬。。

综上所述，无论是“1994年说明”还是“2012年释义”，对于同工同酬的解释上，一方面，具备如下相同之处：第一，强调业绩、贡献(劳动)；第二，对于同酬仅仅及于劳动报酬。另一方面，两者之间又有不同：第一，“1994年说明”强调从事相同的工作，而“2012年释义”强调同类岗位；第二，“2012年释义”强调“相应的劳动报酬”。这里的“相应”，可以理解为不仅仅要求平等待遇权，还强调“平衡待遇权”，即取得业绩、贡献和所获劳动报酬，取得业绩、贡献差距和所获劳动报酬差距之间应保持一定平衡。

(三)现行解释方式之局限性

对于现行同工同酬的解释方式“2012年释义”无法摆脱以下局限性：

1.岗位难以界定。有学者指出，岗位分类既有按岗位内容和性质不同所做出的横向分类，又有按岗位的难易度、责任大小、所需职业资格等因素不同作出的纵向分类。选择何种方式意味着同工同酬的要求是严格还是宽松[11]65。在实践中，也存在用工单位为了规避劳务派遣而对相关的工作内容而取不同的岗位名称，用以规避同工同酬的现象[14]。

2.业绩和贡献(劳动)难以量化并予以判断。一方面，对于业绩的信息掌控和贡献(劳动)的判断，都是由用工单位掌控主动权。另一方面，强调业绩和贡献(劳动)，加重了举证责任，即用工单位并不遵循同工同酬条款的状态下，在现行“谁主张谁举证”的举证责任分配制度下，派遣劳动者主张获得相同业绩和贡献(劳动)下存在劳动报酬差距，便需要对业绩和贡献(劳动)进行举证。例如，从既往的案例实证可知，绝大多数同工同酬的案件，都是因为派遣劳动者无法举证，而导致败诉[15]。可以预测派遣劳动者恐难以举证相同的业绩和贡献(劳动)，用以主张同工同酬。

3.劳动报酬范围过于狭隘，有违反同工同酬之原意。人力资源与社会保障部的官员在公开场合表示，同工同酬仅仅限于劳动报酬，不包含社会保险和福利部分[16]。在同工同酬的司法适用过程中，法院也是将同酬限定于劳动报酬，即工资的范畴，并不认可福利是属于同工同酬的范畴(12)具体参见辽宁省锦州市中级人民法院(2015)锦民终字第00434号判决书。。但是，如果将同酬仅仅限制为劳动报酬，确是忽略了派遣劳动者在社会保险、福利上也是低于用工单位劳动者之事实。

此外，现行的解释方式也在司法适用的过程中遇到了很大的困境。按照上述解释方式来解释的话，派遣劳动者很难实现举证。例如，在“谁主张谁举证”的举证责任分配方式下，派遣劳动者如果主张同工同酬，必将先举证劳动报酬之差额。实证研究表明，在2014至2018年的265件劳务派遣同工同酬案例梳理中，派遣劳动者无法举证劳动报酬差额而导致败诉的案例所占比重最大。即使派遣劳动者举证劳动报酬差额，又将面临举证相同岗位(相同工作内容)，或是相同工作内容下，付出相同劳动，取得相同业绩，或是举证与用工单位劳动者具备相同的能力[17]。可见预测，派遣劳动者需要依次跨过劳动报酬差距，相同业绩和贡献，甚至是相同的能力的举证门槛，这并非易事。因此，应当选择新的解释路径来完善同工同酬的概念、范畴以及使其具备实操性的妥当架构。

四、日本同工同酬制度对中国的借鉴启示

(一)制度借鉴之可行性分析

通过前述可知，我国对于同工同酬的理解，拘泥于文字本身，显得过于机械。有学者指出，同工同酬效果不佳之原因在于过分强调同工同酬原则本身，现状忽略了它在国际上的通行的语境和进路，主张在反歧视背景下适用同工同酬[4]109。无论是“1994说明”还是2012年释义，对同工同酬的解释方式，在理论上，也许实现了逻辑上的统一。但是，正如前述，出现诸如岗位难以界定，业绩和贡献(劳动)难以衡量，劳动报酬的范畴过于狭隘之类的问题，实质上缺乏实操性，无法保障派遣劳动者同工同酬的权利。

日本同工同酬制度有无借鉴我国之可能性，笔者拟从如下两方面论证。在比较法的角度，一方面，日本典型雇佣与典型雇佣之间的待遇差距过大，我国与其社会背景之间具有一定的相似性。另一方面，日本《劳动派遣法》在2012年修改时，确立了保护派遣劳动者，严格限制劳务派遣的修法方针。这与我国2012年《劳动合同法》修法时确定的严格规制劳务派遣的方针也是相同的。可见，对我国同工同酬制度而言，普通法，尤其是日本同工同酬制度是值得镜鉴的制度选择。

(二)制度借鉴之要点分析

基于我国同工同酬制度现状，以及欧洲、日本同工同酬的制度发展。对于制度的重构可以从以下几点深入：

1.不必要拘泥于“同工”“同酬”，甚至是“同工同酬”逻辑上的统一，可借鉴日本制度经验在同工同酬的语境下展开解释论。例如，同工同酬指被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；同时，对于派遣劳动者的待遇，劳务派遣单位与用工单位，应基于派遣劳动者的职务内容(工作内容)，充分考虑各项待遇性质以及各项待遇的支付目的，使支付给派遣劳动者的待遇合理，不得设立不合理待遇，在该解释论框架下继续细化。

2.对于“同工”不应限于岗位，对于“同酬”不应限于劳动报酬。可借鉴日本制度经验重新对“同工”“同酬”进行界定。“同工”应以职务内容(工作内容)为基准。对于“同酬”所指的待遇，作扩张解释，不仅仅限于劳动报酬、除了应包含属于劳动报酬的各种津贴和补贴之外，还应包含福利、休息、休假、安全卫生、灾害补偿、服务规律、附随义务，甚至是包含解雇[18]。

3. 至于前面所指出同工同酬制度实效性低，缺乏实操性的框架结构。可借鉴日本制度经验制定标准。正如前述，日本法提高实操性的途径在于总结欧洲判例以及相关制度的基础上，结合日本的工资制度制定的《同工同酬指导方案》。该《同工同酬指导方案》既可以让劳务派遣单位、用工单位判断其设定的待遇标准是否合法，也为劳动者判断待遇是否合理指明了方向，还为法院在判决过程提供了裁判规则。该判断之框架结构是否可以被复制？笔者认为至少就中国工资结构和日本工资结构之构成具备高度的相似性，提供了借鉴的可行性。日本的工资，大致分为“所定内工资”和“所定外工资”。“所定内工资”包含基本工资和各种补贴和津贴，如技能补贴、家庭补贴、通勤补贴，“所定外工资”具体包含加班费、节假日加班费等[19]，还有特别支付的工资部分，如通例、奖金、退职金[20]。日本的工资构成主要以基本工资，各种补贴和津贴，加班工资、奖金等构成。而我国之工资具体指基本工资、工龄工资、补贴和津贴、奖金等[21]，可见日本和中国的工资结构具有高度的相识性。作为日本的经验，如何来构建可操作性的架构？例如，可结合中国的工资结构考虑将其细化，列举出什么状况下为合理待遇、什么状况下为不合理待遇。对于其具体判断，由法官具体根据双方提交的证据进行。这样既有利于劳雇双方判断其现行待遇是否同工同酬，也为法官裁判提供了一定的规则，从而提高制度的可操作性。

4.合理待遇应不仅仅停留平等待遇权，可借鉴日本制度经验引入“平衡待遇权”(13)2012年《劳动合同法释义》也指出：只要在同一岗位上工作，做出相应的业绩和贡献，就应当没有区别的获得相应的劳动报酬。其中，“相应的”便体现了平衡待遇之要求。。就其导入理由如下：第一，正如前述，日本与欧洲法相比不仅强调平等待遇，同时强调“平衡待遇”，这是基于日本独特的雇佣习惯造成的待遇差距过大对立法提出的要求。“平衡待遇权”的提出同样利于解决中国所谓劳动合同用工同劳务派遣用工之间待遇的巨大差距[7]24。第二，这也是与2012年《劳动合同法》第63条释义中的“相应的劳动报酬”意思表达一致。此外，对于具体的操作方式，在派遣劳动者与用工单位劳动者之间，就劳动者能力、工龄、工作年限之间的差异与待遇之间的差异应保持平衡。具体就工作年限来看，对于工作满一年的派遣单位劳动者可获得200元工龄工资，那工作两年便是400元，如同期的派遣劳动者存在的话，那么，两年便是400元，1年是200元，应确保工龄工资的平等或是平衡。

五、结语

综上所述，日本的制度经验，简言之，从四个方面给我国制度带来有益的启示：第一，在对于我国同工同酬重新解释过程中，应注意基于派遣劳动者的职务内容(工作内容)，充分考虑各项待遇性质以及各项待遇的支付目的，使支付给派遣劳动者的待遇合理，不得设立不合理待遇。第二，“同工”以职务内容(工作内容)为基准，对于“同酬”所指的待遇，作扩张解释，不仅仅限于劳动报酬。第三，在对我国制度的重构过程中，可结合中国的工资结构考虑将其细化，由行政机关列举出什么状况下为合理待遇，什么状况下为不合理待遇，对于其具体判断，由法官具体根据双方提交的证据进行判定。这样既有利于劳雇双方判断其现行待遇是否同工同酬，也为法官裁判提供了一定的规则，从而提高制度的可操作性。第四，可借鉴日本制度经验引入“平衡待遇权”概念，不仅从形式上，更从实质上保障派遣劳动者的同工同酬权。此外，对于外国法移植需要注意，不应该对法律制度、规范生搬硬套，而是思考如何将其与中国的现实状况、本土经验、需求结合(14)一直以来，学界对于比较法的研究方法持有怀疑态度，过于强调国家与国家在政治、经济、文化上的差异会对法律移植的效果产生影响，这毋庸置疑。但是，除了吸收外国的经验之外，现在并无更好之解决方法，我国暂时也无更好之经验总结。更何况是劳动法领域，这一起步甚晚，甚至可以说是“舶来品”的法学部门。正如法理学家朱景文指出，借鉴域外相关法律制度，可以避免代价高昂的法律实验，不吸收域外之有益经验，关起门来搞实验爬行主义的方式并不可取。比较法学家将不同国家调整同一类社会关系的不同方法储藏起立供立法者结合实际情况选择。。本文仅仅从比较法的角度，检视欧洲和日本关于同工同酬制度，并结合中国的现状，对同工同酬的解释方式以及初步的实操框架提供方向，解明之处有限，以期能为学界提供一定参考。