论历史宪法学研究的“本土范式”

杜 鑫

（中央民族大学 法学院，北京 100089）

传统中国对许多问题的正当性回答往往就是回顾和叙述历史。“不愆不忘，率由旧章”[1]103是自先秦以来的“中国学者”们所奉行的至理。这种“用已经发生过的事实来推导未来世界的走向”的方法几乎是古代中国数千年来的传统。1996年，朱苏力先生出版了《法治及其本土资源》一书，正式提出了“法治本土资源”的概念，提倡以“本土观”的视角研究当代中国的法制问题，构建本土化的法制理论体系。在之后的二十年间，产生了一大批主张从本土资源着手研究中国法制问题的学者，如朱苏力、梁治平、田成有等，他们力求从中国乡土社会的法治状况来审视中国传统的法制因子，寻找能够实现法治“本土化发展”的逻辑遗传链条。此外，张晓辉、吴宗金、吴大华、方慧等又从少数民族地区的民族法制建设问题着力探讨维护民族地区社会稳定的机制构建。而且，山东大学的谢晖、陈金钊还创办了专门研究中国“民间法”的刊物，为“本土资源论”开辟了理论阵地和发展的舞台。

但是，“本土资源论”也不是完美无缺的，这一点，早在瞿同祖、蔡枢衡时代就已经有所阐述了。古代中国所奉行的是人治主义，“法”只是作为工具性的制度来辅助“礼”的推行，这种礼教型的文化传统是难以衍生出理性主导的法治文明的，一旦不能很好地把控自身对“本土观”的认知与理解，往往就会陷入“法治保守主义”的困境之中。谢晖曾指出：“文化性质决定论”“同情理解论”“‘科学’法文化论”都是陷入“法治保守主义”的主要表现[2]50-59。我们也不得不承认，如果客观地去看待历史中国那些无论是存在于乡村之中的家规，还是为王朝所尊奉的礼制，它们都没有现代意义上的法制所具备的一切特点。尤其是邓正来对“本土资源论”的批判极为激烈，他认为“本土资源论”是对“可行的”“有效的”的制度的肯定，而不是追求“良法”和“善意”的制度。尤其是这种理论几乎切断了“人们对美好愿景的勾勒”[3]239-246。比起“权力本位”的“比重调和作用”，它反而是在阻止法制的进步与创新。

因此，我们必须看到“具有普适性质却因国情的差异而生成不同内容的宪制问题来分析不同国家宪制问题的特殊性”这一“本土理念”的研究思维，善于发掘那些具有补益于本土学术理论发展，体现原生性法学研究格局流变的社会、历史资源，为新时期中国特色社会主义法治理念的学理性延展做出努力。

一、各国历史的宪制事实是对其宪制问题的专针性回应

何谓“宪制问题”？朱苏力曾在其《何谓宪制问题——西方历史与古代中国》一文中提出了这一概念：“所谓宪制问题，是指一国以基本政治法律制度，应对本国的重大、长期和根本的问题，如国家的统一、人民的团结和国内各民族的团结等；都只有通过长期的政治法律实践，并配合相关的经济文化发展，才能予以缓和、化解和解决的麻烦。”[4]90-111我们可以看出，他以二元论的逻辑将“宪制问题”的定义通过侧证表达了出来，而这也将“宪制”的概念范围扩大化了，即凡是具有“应对问题”和“解决麻烦”这两大特点或作用的“基本政治法律制度”便是“宪制”。这无疑与王人博“既有正当性、根本性的含义，又暗含了‘立宪制度’这一要素”[5]161的关于宪法的概念的剖析以及张千帆“由政府公权力建构和维持的公共（public）或政治（political）层次上的一些基本是非判断”[6]1的关于宪政原理的解读是相悖的。

（一）政体结构的“内”与“外”

政体是最能体现针对具体宪制问题的特定的制度回应。朱苏力在《大国宪制：历史中国的制度构成》的附录部分列举了城邦、近代民族国家、联邦三种典型政治共同体的政体的具体内容，并试图通过对三种政体所要面对和解决的不同政治主体之间的矛盾的比较来得出“一国宪法回应的是本国的根本问题，且这一根本问题差异巨大”的结论[7]15-17。但他在此部分的处理上却陷入了“传统主义政治学”的怪圈，其结论缺乏科学而明确的归纳，针对古希腊、英国、美国的宪制发展详尽而复杂的赘述有过分堆砌史料的嫌疑。故而我们依据“结构——功能分析法”从不同国家政体的内外部结构分析来理解这一观点。

首先是内部结构。所谓政体的内部结构，即是中枢系统或统治阶层的权力分配制度。古代中国在进入封建社会之前的夏、商、周时期，实行的是以“天子”“王”为核心的封建制度，其内部结构主要表现为“天子”与“诸侯、卿大夫、士”等贵族集团之间的权力分配问题。在地位上，贵族集团当以“天子”为大宗，履行服从天子诏令、交纳贡赋、保卫王室等义务；在治权的行使上，“天子”则无权直接干涉划归给贵族集团的领地内的事务。所以由此就可以看出这一历史时期国家制度构成所要面对的“宪制问题”是“如何在不对全国领域进行直接统治的前提下保证‘天子’的至高无上性”。故而才有了“周公制礼”，由此也初步形成了古代中国“礼法共治”的“宪制传统”。在秦王朝建立后，这种“宪制问题”随着政体内部结构的调整又有了新的表现形式：中枢系统的权力分配由“天子”和贵族集团转变成了“皇帝”和“政治精英”。皇帝依旧保持着国家最高权力者的形象，拥有绝对的决策权力，但同时要承担统治集团的公共责任、实现统治集团的公共利益；作为“政治精英”的臣子一方面要效忠于皇帝，维护皇权的“至高无上”地位；另一方面也要通过辅佐皇帝处理政务、提出意见、履行职权来促使其实现包括“政治精英”在内的公共利益。那么此时与之相应的“宪制问题”便成了“君臣之间的政治博弈”，如秦汉时期的“皇权”和“相权”问题、明代的“党争”问题。

反观其他国家，如古希腊的斯巴达城邦以军事制度和“寡头政治”著称，其政体的内部结构是以国王为领袖、以城邦贵族为政治主体的君主制度，这与古代中国夏商周时期颇为相似。公元7世纪前期，这种政体的内部结构逐渐发生了不平衡的变化，掌握实权的城邦贵族企图通过煽动平民、怠政等方式威胁君权，当时的国王因无法控制局面，遂请求自己的叔父莱库古出面解决这一问题。莱库古出身于军队，利用自己的身份掌握了斯巴达的军权，震慑了城邦贵族。与上文古代中国的“宪制问题”相比较，我们显然可以发现两种内部结构相似的政体其各自的“宪制问题”存在着一个极大的差异：斯巴达国王与城邦贵族之间多了一个军事首领。也正是这一差异使得斯巴达形成了行政首脑和军事首领并立的“双王制”、年老的城邦贵族组成的“中枢元老院”、吸纳城邦公民的“公民大会”等极具本土特点的制度安排。

其次是外部结构。政体的外部结构往往表现为国家内部构成单元之间的互动。具体而言就是“中央与地方之间的互动、地方与地方之间的互动”。根据霍布斯的“文明构建”理论，国家不是一堆行为不受约束的个人或集体的组合，而是通过让渡私人权力组建的具有国家垄断的公权力的集合体。所以政体的外部结构所导致的“宪制问题”往往与利益息息相关。1787年《美国宪法》诞生之时就面临着相关的问题。1776年北美13州独立之前皆为各自独立的英国殖民地，所以在脱离英国殖民统治之后13个州各自以“国”自处，尽管拥有相同的（英国）的政治文化传统，但囿于庄园种植业固有的封闭式特点，13个州几乎不存在任何交集。这使得后来华盛顿提出“构成一个更完美的共同体”的号召时，13个州政府之间只存在利益考量而缺乏民族国家所拥有的天然的凝聚力；其次，在初步建立联邦政府后，南北各州之间因各自经济生产方式的差异所导致的权力分配问题又成了一大难题：南方各州多为庄园式种植业，蓄养了大量黑奴，故而南方各州政府主张在计算和分配众议院名额时将黑人也计算在内，并且要求将这些黑人的选举权交付州政府享有。最终还因此爆发了南北战争；最后，关于中枢系统中的人员构成，如联邦法院法官的产生，各州政府为了防止因人口基数的差异导致众议院选举权所拥有的天然优势对联邦法官的选举产生影响，各州政府约定联邦法官由各州参议院进行等票选举。反观古代中国，先秦时期国家内部的政治单元是由数十个诸侯国组成的，各诸侯国在宗法制度的前提下都与王室有着或多或少的血缘关系，加之较为平稳的农耕生产模式和共同抵御外部游牧民族侵略的需要，在没有发生严重利益冲突或分歧的情况下，依旧能够保持为“一个平和而稳定的共同体”；秦王朝之后，尽管有着汉朝建立时的诸侯割据、隋朝建立时的南北对峙、宋朝建立时的数国并存等诸多复杂的态势，但经过秦王朝所确立的“皇权至上”“郡县制”等加强中央集权的制度的固化，古代中国从未出现过像美国这样地方利益冲突难以调和的情况，反而是每一个王朝在确立统治地位之后都能够迅速地通过各种形式完成中央对地方的控制。这个将美国自建国困扰至今的“宪制问题”却在古代中国因其独特的展现方式被有效的宪政制度成功应对，甚至随着社会的变化发展而消失了。

（二）国体建构的关键要素：“等级”“宗教”“民族”

古代中国在先秦的奴隶社会时期和秦王朝之后的封建时代都曾在“名分”的原则上以宗法制为基础建立起区分贵贱尊卑的严格等级制度。周代天子以下有诸侯、卿、大夫、士等统治等级和庶人、工、商、皂、隶、牧、圉等被统治等级。其后历代制度各有不同。到了清代，除最高统治者皇帝外，还有诸多拥有不同特权的宗室贵族、缙绅、绅衿等级，以区别于凡人等级和被奴役、被歧视的雇工人、贱民等级。法律明确规定了他们的不同法律地位。印度奴隶社会和封建社会的等级制度是种姓制度，也称“卡斯特制”。欧洲以中世纪的法国为例，城乡居民因职业、生活方式和社会地位不同而彼此隔绝。到11-12世纪间，教士、武士和平民三部分人逐渐固定下来，形成教会贵族、世俗贵族和市民三个等级。前二者被称为第一、二等级，市民等级即第三等级。在这些等级之下是广大农奴。这种社会结构是法国中央集权的封建专制国家的基础。中世纪西欧其他各国，国王之下也大都存在教士、贵族和市民三个等级。

总的来说，等级制度所反映出的“宪制问题”便是“如何借助某种固化的阶级秩序来保障以统治阶级为首的集团的利益”。但是，“等级制度”所反映的阶层之间的权利义务关系却因国家不同而具有极大的差异，最大的差异便是诸权利义务关系主体的不同。

宗教对世俗政治影响也有差异。上文我们在分析各国的等级构成时其实已经能够注意到这一点了：与西欧等国家不同，在古代中国的等级体系架构之中，并没有宗教人士或者说祭司阶级的位置——况且古代中国还是一个相当重视祭祀活动的国家。根据斯塔夫里阿诺斯在《全球通史》中的分析，古代中国自其从氏族部落向民族国家的发展过程之中形成了独特的“现世主义”，统治者（王、帝）既是政治集团的领袖，也是宗教意义上的祭士，既履行统治职责也扮演宗教角色（天子）。因而，存在于其他文明中的教士与俗人之间、教会与国家之间的巨大分裂，在古代中国是不存在的。以《印度史诗》和《史记》相比，《印度史诗》饱含玄学，其内容多与个人的灵魂得救有关；而《史记》则强调人在社会中的生活，尤其是强调家庭成员之间、国王与臣属之间的关系。这种对现世的强烈偏好为政治组织和政治稳定提供了一个坚固的、根本的基础。而且，更为独特的是，古代中国把类似于宗教教义的一些有关个人修养、家庭和社会的角色扮演的规范性原则统合在一起形成了一套具有权威性和神秘性的“礼”。而这种“礼”所指向的对象也有两种，一是具有人格意义的至上“神”，可能是特定的偶像，如“玉皇大帝”“太上老君”；也可能是家族的先祖，甚至是人们对自然现象和不可抗力的朴素观念——自然神明。二是自然演化而形成的人类无法左右的自然规律，就是梁启超在《天道观》中所描述的“人类生活之理法”。这种类似于自然法和习惯法信仰的观念不但大大影响了古代中国的法律传统和制度构成，更是使得宗教在这片土地上几乎没有任何针对世俗政治的话语权。反观英国，教会和宗教人士不但有极大的民间影响力和诸如免除税款之类的合法权利，更是直接将国王的任免和议会的存废这样的大事纳入了其对世俗的管理范围。《权利法案》《王位继承法》这些被拓上近代资产阶级革命烙印的宪法性文件之中居然也都有宗教的影子。在古代中国这是根本无法理解的“宪制问题”，“皇权至上”“天命观”这些极端一统的政治思想理念岂会允许第二套普世社会秩序的存在？故而古代中国的国家构成和等级秩序行列便没有宗教性的因素了。

古代中国虽然没有被神权所缠绊的困扰，却也有着自身的麻烦，那便是民族问题。中国作为一个拥有悠久历史的统一的多民族国家，其独特的地理空间和丰富的地形单元孕育了这片土地上形形色色的民族[8]51。上古时期，首先在黄河流域产生了由“三皇五帝”所领导的部落联盟——事实上这就是最早的由族群、部族组成的政治、军事联盟。在夏商周时期，以中原汉民族为主的民族国家逐渐形成，虽然此时王朝对地方的控制力比起部落联盟时代已经大大增强了，但地方，尤其是边疆地区的非主体族群仍然拥有高度的政治、经济、文化自主性，如“三苗”“东夷”等。而且，这些并不从属于中原王朝的部族由于游牧生产的特点，屡屡进犯从事农耕生产的中原地区。自此，“华夷之辨”“礼教大防”开始成为了古代中国各个王朝延续数千年的民族观念。孟子曾说过：“春秋无义战”，但是在对“戎狄蛮夷”对中原各诸侯国袭扰的问题发表意见时曾明确指出：“尊王攘夷，安国之本也。”由此可以看出，在当时，关于民族关系因生产方式的差异而导致分歧甚至矛盾冲突的“宪制问题”是非常尖锐的。秦统一六国之后，“大一统”观念开始固化于王朝的统治思想体系。而行政建制上不从属于中央王朝的边疆地区便因其不稳定的态势而成为了各个封建王朝的心腹巨患。那么统治者们又是如何解决这个难题的呢？于是针对这个问题的制度回应，极具中国特色的“羁縻”制度就此诞生。所谓“羁縻”，就是一方面要“羁”，用军事手段和政治压力加以控制；另一方面用“縻”，以经济和物质的利益给予抚慰。唐朝对西南少数民族采用羁縻政策，承认当地土著贵族，封以王侯，纳入朝廷管理。源自唐宋，元朝完善成土司制度，明朝时期达到鼎盛，中后期开始崩溃，至清朝基本土改归流完毕。

可以说，古代中国横向的民族关系问题是极具本土特色的，首先，它贯穿于历史始终的原因一直是农耕文明和游牧文明生产的矛盾问题，这与古代欧洲罗马人和日耳曼人、维京人和英格兰人之间的冲突原因均不具备共通之处——而且这个问题持续了数千年；其次，古代中国回应此类“宪制问题”的方式方法导致民族关系的冲突和矛盾事实上始终在形式和实质上都未能解决。北宋时期，中原政权与西夏、辽国均是虚与委蛇，明争暗斗，被金灭国之后，金国在面对蒙元的入侵时曾向南宋求援，而南宋则在乘机打击金国之后又为元朝取代。但元末时期，在南方诸汉民族起义的同时，西北的畏兀儿、东北的女真、朝鲜也纷纷打起了抗元的大旗。可见，无论是汉民族还是其他民族所建立的封建政权，定式的“羁縻”思维均使得该王朝无法根除这个令人困扰的“宪制问题”。这也恰恰说明了世界各国“宪制问题”的特殊性所在。

二、国家制度构成与本土资源的关联性解构——以古代中国为例

朱苏力在《大国宪制：历史中国的制度构成》中最大的叙事特色便是试图将古代中国在政治、经济、文化、军事等方面所订立或必须遵守的一系列原则以及制度构建成为一个具备“宪制”特点和基本内容的体系。但是，严复曾在其译著《孟德斯鸠法意》中有这样一段阐述：“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西方则通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西方有一节之长。西方‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之。”[9]63-65其阐述大致有两层意思：第一，中文中的国家禁令称之为“法”，而其所体现的精神和是非标准（原则）称为“理”。第二，直用西方的“法”来理解中国本土的制度构成是难以体察其背后的精神的。正如严复在翻译亚里士多德的《物理学之后》一书时所进行的斟酌与考量：在排除“理学”“道学”“玄学”等诸多名称之后敲定了“形而上学”这一名词。中国本土的制度构成是难以直接使用西方宪制的概念和内涵去框定的。想要真正意义上把握“宪制（constitution）”这个名词以及它背后所蕴藏的庞杂的关于国家制度构成的一切内容，就必须结合现实、结合历史资料、结合本土资源，既要调整古代中国诸多制度之间的结构关系，又要善于重新塑造“宪制”这个理论框架的内外在表现。

（一）铆合：国家制度构成与本土资源的映射关系

前文我们已经提到，“本土论”是建立在“针对历史中国那些具有宪制意味的实践活动”之上进而分析其中的规范作用的，那么这些在实践和历史之中所形成的制度构成究竟是来源于怎样的社会现实呢？这就必须要分析国家的制度构成与其本土资源的对应关系。

古代中国原始的社会组织是以原始群向部落联盟演变的过程之中形成的。自夏王朝（约公元前2070年——前1600年）开始，因不同地域、不同民族之间的部落战争而产生的由血缘、文化相似的各部落所结合的部落联盟，逐渐因其在战争、生产活动中所表现出的积极作用而被其成员所重视并希望维系这个“巨大的团体”。于是在这一最原始的诸社会成员（基本上是部落联盟的成员）的期待中，起初的“宪制理念”就诞生了。正是这种极为朴素的“宪制理念”为古代中国的制度构成的建筑奠定了基本的思路和方式——即国家所制定的原则性的、不可违背的、具有实践指导意义的制度一定要与所面对的社会问题相契合，且这种制度产出的方式一定是“理性的、平和的、良善的”，而不是“冲动的、激烈的、伤害他人的”。

以经济领域的对应关系为例：古代中国无论是民间还是官方，主要的经济生产方式便是农业，基本的生产单位便是以“户”为主的“小农经济体”。在这种生产背景下，中央政府想要征收赋税、分配土地、统计人口就必须形成一套统一的量化标准，在秦朝建立之前的春秋战国时代，存在着大大小小数十个互不臣服、彼此交攻的诸侯国，为了防止纳税系统的混同，各国都有着不同的度量衡和货币。在秦王朝统一各国之后，为了尽快建立对全国的税赋征收网络，秦王朝废止了先前各诸侯国所有的度量衡和货币，统一采用了相同的度量衡和货币，建立了能够囊括所有地域的金融体系。在土地制度上，西周实行井田制，是一种土地国有制（实际上是周天子土地私有），它规定：一切土地周王所有；受田诸侯世代享用，不得转让买卖；要向周王交纳贡赋；奴隶在井田上集体耕种。春秋时期，齐国的“相地而衰征”指根据土地多少和田质好坏征收赋税，鲁国的“初税亩”实行按亩收税，它们不再区分公田、私田，都促使土地由国有制向私有制转化。战国时秦国的商鞅变法，重农抑商，奖励耕织；废除井田制，以法律形式确立土地私有。而在这一过程之中也正式确立了依据个人所拥有的土地及其产出来向国家缴纳赋税的赋税制度。但是，在土地私有制的发展基础上，国家又如何在经济领域的整合与构成中控制、主导其变化呢？这便是最重要的一项制度补充：“盐铁官营”。盐铁官营是指中国历史上对盐铁实行专卖政策的财政措施。此项政策最早始于齐国，管仲对盐铁曾实行专卖政策，但采取局部专卖办法，盐以民制为主，官制为辅，官制为时短暂，民制的盐经国家收购，然后运销于各地而取得巨利。汉武帝时，为增加政府财政收入，打击工商业者，实行盐铁由国家垄断经营，并设置行政机构具体管理。在中央于大司农之下设盐铁丞，总管全国盐铁经营事业，于地方各郡县设盐官或铁官经营盐铁产销。如此一来，中央政府便通过统一金融体系、赋税征收、重要资源国控这三大经济措施在经济领域形成了极具本土特色的根本性、原则性的制度，充分利用并迎合了古代中国经济领域的国情，事实证明这种传统直到今天还留有印记。

（二）共进：国家制度构成与本土社会资源的发展同步性

与世界各国的宪法、宪制所要面对的有关适用性的问题一样，古代中国的制度构成也是在历史和社会的变化之中处于动态地位的。世界各国的宪制问题包括宪制本身正是在与国家及其本土资源的运动变化之中不断铆合成为一个具有特殊结构的整体的，而这样的特殊结构早已不能完全适用别的理论了。古代中国所面对的“宪制问题”及其和本土资源的互动也不单单是上文所提及的内容，它们仍然有着依托于社会历史现实的多线性发展。

首先是社区管理问题。前文我们提到了古代中国小农经济这样的生产组织特点，这样的生产形式必然会导致基层社区的封闭性、甚至排外的倾向。而这无疑是不利于中央政府对地方的控制的，那么如何构建基层的政治、经济管理模式便是在王朝的发展阶段所要面对的问题。历史中国的“家”并非现代社会“家”的概念，现代社会的家庭往往指三口之家，至多是直系祖孙三代，而古代的家庭往往包含了数代所有的成员，一家数十口人是非常常见的事情。每一家中必然有一个“家长”，一般都是由辈分最高、年龄最长的成年男性来担任。

一个乡村的家庭在日常生活中都有哪些事务？由数十个家庭组成的村落又是怎样运行的？中国自古以来“皇权不下县”，国家所需要的税款、劳役、田宅的登记、治安的巡防除却重要的边疆地区，一般都是由乡村的宗族内部自行完成，而后再向县级部门汇报。这样的运作模式就必然会产生以乡村为单位的“宗族制度”，即安德烈·比尔基埃所说的“权力的中继站”。从经济角度分析，村落一般建立在大块成片的可耕地之上，无论国家实行的是“井田制”还是“均田制”，分配下来的土地都会内部进行二次分配，并以小家庭为单位进行生产，从而让“每一个人都能参与到生产劳作中去”的原则。从政治角度来看，这样的架构不仅有利于提高行政效率，而且能充分发挥“地缘政治”的优势。因为古代中国王朝的建立过程往往充斥着扩张，这种扩张可能是和平的，也可能是暴力的，“不服王化”的事情也层出不穷，所以“用尽当地一切有利资源和手段”是中央政府所必然要践行的。从文化角度讲，村落内部的各个家庭都拥有共同的祭祀场所（祠堂、神庙），也拥有共同的风俗习惯，也就必然使得乡村中的村民个体拥有相同的价值观，甚至整个村落都可以划归到一个大家族之中，这样的一个群体又岂会轻易有不团结的情况发生？这便把上文提出的统治者维系民族国家的有关物质生产方面的问题解决了大半。

然后就是政治领域的制衡问题。在科举制推行之前，各个王朝选拔人才的方式有两种，一种是推荐式的察举制，一种是审核式的九品中正制。这两种选拔方式都是以统治者为主导的，而我们知道王朝政权的更替交接除却非和平式的政变、战争等方式，一般都是以宗法制为基础，在血缘关系集团内部流转。诸如“嫡长子继承制”“五服制度”“宗祧制度”等等。那么为什么统治者要在血缘集团之外的范围内吸纳权利的分享者呢？只要跳出既定的“正统”藩篱，从历史自身变动发展的“大视野”来看，制度的反向发展往往是因为制度本身并不完善，在实践过程中，制度会根据客观需要进行自我完善。我们不难得出一个结论——精英政治是血缘关系为纽带的宗法制度的补充。

古代中国衡量人才的标准有两个：“德”与“才”。这两个标准往往要求个人同时具备。且与西方的政治观念不同，古代中国以“德”为个人素养最重要的部分。纵观史料，因品德问题而被批评的才子不可胜数，一篇《举贤不拘品行令》就成为曹操为人诟病的“污点”之一。在科举制度诞生以前，甚至包括盛行“禅让”的上古时期，品德是衡量人才的最重要的标准。这样的制度虽有缺憾，但也确实有利于“教化万民，劝人向善”。在逐渐完成对“德”与“才”之间的选择制衡之后，部分权力阶层也开始认识到选拔人才的对象和范围也应当扩大化。察举制和九品中正制在两晋末期已经完全沦为世家大族垄断政治权力的工具了，甚至到了推行科举制度的唐朝初年，也仍有所谓的“岗头卢”“泽底李”“太原王”“崔卢邓窦”[10]86的豪强，以及民间“宁为五姓门前婿，不娶唐王皇家女”[11]115的说法，这事实上也是对皇权的一种威胁。故而隋文帝在开皇三年下诏：“举寒门贤良以进”，并订立了十个标准，所谓“十科”：“孝悌有闻”“德行敦厚”“结义可称”“操履清洁”“强毅正直”“执宪不饶”“学业优敏”“文才秀美”“才堪将略”“膂力骄壮。”[12]351-352与后来的“武举试”“明经科”“进士科”前后相承，这样的用人策略不可谓不科学，也正是这样的人才选拔方式，使得古代中国的人才培养模式全面倒向了“精英式教育”。宋代的“士子论经”，明代所催生出的“书院式政治”，这些几乎与那幅《雅典学院》带给我们对西方高等教育的直观感受一模一样。“修身”已经不仅是儒家入世前的自我修炼了，而是整个中国贯穿于人才选拔，个人自我提升，甚至国家发展之中的“宪制传统”。

三、“本土观”对中国宪制理论研究的价值意义

（一）“西方法学理论”与“中国法律传统”的有机结合

从认识论的角度来讲，针对宪制问题的理论研究无论是采取了怎样的方法或逻辑体系，我们最终的目的就是要将所提纯的理论成果投入到本国的宪法实践当中去。法学是西方世界较早建立与发展起来的学科，在理论研究上它已经确立了法学基础理论和原则的学科体系，“宪制”更是一个来源于西方、并被日本学者所传译的舶来词汇。因此在进行宪制理论研究之时我们必须要面对的一个问题，便是如何运用西方的法学理论来带入、理解并解决我们拥有长久历史渊源的法律传统所表现出来的问题。

有人认为“本土论”是在以西方的理论和范式来分析中国所发生的法律事实。其实这恰恰说明了“本土论”的务实与入世精神，学科的研究应当站在本国的现实和历史脉络上，即使所使用的方法和理论不来自于本土，我们也不可以不加思索地将域外的宪制理论和宪制实践照搬于本国。因为一个国家的制度构成是在长期的社会实践之中一点点积淀下来的，即使要以一种看似更为先进和实效的理论与制度去代替它，那些“已经发生的”和“正在发生的”一系列具有关联性的问题非但不会轻易被解决，反而可能会因新的、不能被适应的因素而发生剧烈的消极变化。

朱苏力在《大国宪制：历史中国的制度构成》中正如前文所分析，他利用西方最基本的宪制领域的理论、问题来帮助读者将历史中国的一系列制度及其变化规整为一个严密、完整的逻辑体系。比如“宗法制度”和“官僚制度”之间的关系，他就能够发现二者之间相互过渡但不彼此排斥的原因并且指出这两种看似矛盾的制度在一定程度上居然具有着分权制衡的作用。还有几乎每一个中国人都知道的诸如“敬老”“抚幼”的礼俗，谁又能否认这些被西方法学家认为是不可控的、过于高尚的道德标准在中国长久以来的历史传统之中已经形成了不需要刻意以国家机器去保障落实的社会原则。而“分权制衡”和“保障人权”不正是西方诸国法制建构最为希望、迫切解决的问题吗？

（二）扩大了宪制研究的题材选取和资料来源

“宪制”问题在我国并没有悠久的历史传统，我们所能借鉴和利用的本国的经验与实践积累也极为匮乏，研究的领域和着眼点并不宽阔。除了对域外诸国的宪制实践和西方的宪制理论进行研究、取舍，我们不得不，也必须扩大眼界，积极地去利用和发掘凡是有助于针对“宪制”问题的题材与资料。德国的部门宪法起初也是提出于强调宪法规范在社会控制功能领域中的实际效果，防止宪制研究与社会现实过分脱节。宪制的研究不能局限在一个理论体系之中，它最大的意义在于实现它的社会功能价值，帮助我们理解有关政治组织治理的根本问题，构建行之有效的制度措施和对策。

古代中国的“宪制”是存在于“事实与规范之间”的，它不能仅仅依靠“应然的”的理论体系去框定一系列的社会事实，1992年费孝通在发表《孔林片思》一文时就说过：“中华民族是不能用现有的民族学、人类学或社会学的概念去界定的。用国家的疆域来划定它的范围也并不恰当。”[13]176可以说，这是一个不同于世界上现存的、或曾经存在过的任何民族的伟大民族。也就是说，那些存在于书简上的、被记录下来的曾经的社会实践也都是极为独特的。一方面，我们可以利用历史资料去把握中国当代制度构成的沿革和来源，从宪法发展史的角度和脉络去思索当代宪制的理念、内容的原理；另一方面，我们也可以扩大宪制理论研究的学科范围，用更为宏观的、全面的眼光去研究这一问题，真正地使用“本土资源”以“本土观”来剖析并解决“本土问题”。

（三）对新时期构建中国特色社会主义的法治话语体系和理论体系的推动价值

一个国家的法制建设道路必然是崎岖而又漫长的，尤其是在新的历史时期我们不但要解决历史局限性所遗留的问题，还要去面对那些从前所未知的、甚至当下也未能敏锐地察觉到的困难。而导致这种处境的原因往往不是一时的偏差和作为所埋下的伏笔——尤其是拥有数千年文明历史和丰富制度实践经验的中国。朱苏力先生观点的最大特点便是站在社会科学的角度来审视法律，他把法律具象化为了塑造人类行为的激励机制所构成的规范体系，这种来源于费孝通的“法律多元主义”的主张的视角极为宽阔，故而对一定历史时期所发生的具有本土性的问题的分析和解决是很有作用的。

“法制”不同于“法治”，它是建立在一国长期以来客观的法制传统之上的，其时代性特征并不如后者那么强。一国的制度构成往往具有极为顽强的生命力，而且它的形成和完备有时并不是必然的，一块固定的空间疆域中有了人类的持续活动就算有了“文明”。但这不意味着，自然而然地且必然地，就会出现一个或一系列政治共同体，构成一个或一些国家。中国这样一个具有数千年历史传承的国家，即使在当代，我们又怎能忽略那些现实地发生在过去的问题、刻意地割裂过去与现在的制度之间的联系呢。在步入进新时期中国特色社会主义法治思想研究阐发的今天，我们应当积极地去面对现实的问题、回望过去的经验、憧憬未来的蓝图，不可因学术理论之间的冲突性而刻意转向思维的死角，无论是制度实践还是学科发展，唯有追求真理、行其大道，方能成就千秋不朽之业，为国家、为社会、为人民做出有益的贡献。