金融领域失信联合惩戒制度研究

夏金莱

引言

在社会信用缺失现象日益严峻的当下，社会结构的分化、利益关系市场化、大数据时代的到来都加剧了社会秩序的失衡。当前金融交易中的失信行为愈加频繁，传统的治理手段已经无法适应构建社会信用体系的需求。商业信用作为现代货币经济信用制度的基础，(1)参见彭兴韵：《金融学原理》，格致出版社2019年版，第139页。信用的缺失将会导致金融市场信息不对称，从而造成金融市场效率损失甚至秩序混乱。失信联合惩戒制度的应运而生恰好满足了维护金融市场(2)本文所论述的“金融市场”特指经济生活中与商品市场、劳务市场和技术市场等并列的资金融通市场，是资金供应者和资金需求者双方通过信用工具进行交易而融通资金的市场。秩序的基本要求，该制度带来的威慑力和惩戒力度也遏制住了一部分失信行为人的失信行为。2017年3月9日，由国家发展和改革委员会、财政部、人力资源和社会保障部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会等21个主体联合签署的《关于对涉金融严重失信人实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财经〔2017〕454号)(以下简称“《合作备忘录》”)弥补了金融领域下失信联合惩戒制度的制度设计，针对失信联合惩戒制度的多个方面做出了规定。2019年12月28日，新修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称“新证券法”)新增了诚信规制的内容，对失信人加重处罚，构筑综合惩治体系。尽管失信联合惩戒制度的运行促进了社会信用体系构建，但一系列法律文件的制定引发了学界对该制度的法律性质、制度风险以及合法性等问题的讨论。同时在制度的运行过程中也出现了诸多问题，因此，对这一制度的完善迫在眉睫。

一、金融领域失信联合惩戒制度之理论解读

(一)失信联合惩戒制度的内涵厘清

金融领域的失信联合惩戒制度是指司法机关、政府部门及单位、法律法规授权的社会组织依据失信信息联合对失信行为人采取约束手段，维护金融市场正常秩序的制度。其中，“失信信息”是指记载“失信”的数据、资料。在探析失信联合惩戒制度的运作逻辑、性质等问题之前，首先要厘清“失信”的内涵，错误界定“失信”可能会导致失信联合惩戒制度泛化或滥用。然而，学理上对“失信”的内涵尚未形成清晰的定论，“违法、违约、失德说”将法律法规、文明行为规范、职业道德等都纳入“失信”的范围；(3)参见戴昕：《理解社会信用体系建设的整体视角：法治分散、德治集中与规制强化》，载《中外法学》2019年第6期。“违背道德诚信说”认为失信者违背言出必行、遵守承诺等公共维度的道德品质；(4)参见沈毅龙：《公共信用立法的合宪性考察与调整》，载《行政法学研究》2019年第1期。“丧失民事名誉说”将信用等同于民事名誉。(5)参见徐国栋：《“失信联合惩戒机制”中“信”的含义之澄清》，载《中国法律评论》2021年第1期。以上学说对于失信联合惩戒制度中“失信”的界定都未能处理好公权与私权的边界，或多或少将道德与法律混淆。(6)参见杨杰：《论失信联合惩戒中“失信”之含义》，载《天府新论》2022年第1期。笔者认为，“失信”不应当认定为简单的“违法、违约”，而应当认定为“信誉、商誉及社会责任的缺失”。在金融领域内，市场主体不仅要承担违背信誉、商誉的信用责任，还需承担违反金融领域法律法规上所需承担的社会责任。(7)参见门中敬：《信誉及社会责任：社会信用的概念重构》，载《东方法学》2021年第2期。例如，融通基金管理有限公司大肆修建“老鼠仓”，导致该公司旗下基金投资者损失重大，因而被证监会实施终身市场禁入措施。(8)参见周芬棉：《基金公司法律责任当追究》，载《法制日报》2009年6月23日第006版。此类市场行为不仅对证券市场的正常循环产生严重危害，更是对基民合法利益的侵犯，应当纳入“失信”的范围。

失信联合惩戒制度与其他惩戒制度最重要的区别就在于“联合”二字，“联合”既是指惩戒措施实施主体之间的配合联动、相互协助，又是实施主体之间对于失信信息的共享。这种联合可以达到对失信行为人进行多元化、多领域惩戒的效果。随着大数据时代的到来，失信成本越来越低，失信现象愈加频发。单一措施的惩戒无法遏制失信行为人的失信内在动机，单一部门在各自领域内单独进行惩戒也难以发挥失信惩戒的效果。失信行为不仅会对单一市场主体产生影响，还会对社会公共利益造成伤害。失信联合惩戒机制的“联合”在这此情形下体现其优势所在，该制度从动态、协调、整体的角度出发，由司法机关、政府部门及单位、法律法规授权的社会组织等各类社会主体共同参与、统筹兼顾，联合采取有效手段达到最佳惩戒效果。

“惩戒”作为失信联合惩戒制度的重要内核，是指实施主体通过对失信行为人采取限制、惩罚等措施，使失信行为人付出相应代价，对其他市场主体产生威慑力，产生预防作用。当行政机关采取现有行政处罚等手段不足以对失信行为人达到有效处罚效果，即行政处罚手段受限时，行政处罚几乎等同于负向激励。事实上，某些领域罚款的法定上限过低，相较于因违法行为获得的巨额收益，罚款几乎可以忽略不计。在利益的驱动下，部分市场主体会选择将罚款计入经营成本，这不仅无法起到对违法者的惩戒作用，还将导致合法合规的经营者在市场竞争中处于劣势，最终鼓励更多人选择实施违法行为。此时，惩戒措施能够在行政处罚基础上发挥补强作用。当行政处罚无法让失信行为人承担与失信行为相对应的法律责任时，惩戒措施能够发挥更有力的补充作用，使失信行为人在业务开展上受到障碍和限制，在经济交往中遭遇更多的防范和不信任，让违法违规的失信行为人付出更多代价。

(二)失信联合惩戒制度的运作逻辑

失信联合惩戒的运作逻辑是以信息为基础，即通过信息记录的方式对包括失信行为人在内的所有主体的信用信息，包括违反法律规定、行业规定的信用评价进行收集、整理和披露。收集信息的市场主体、行业组织或是政府部门、司法机关将会对收集来的信用信息进行综合分析，由失信联合惩戒主体决定应当联合惩戒的对象，结合法律法规、市场规则等采取相应的联合惩罚、限制等措施。简言之，失信联合惩戒的工作机制即是“决定惩戒对象——实施惩戒措施——公布惩戒信息”。失信联合惩戒制度的最终目的是达到信用信息自动交换常态化、多部门联动实现“发起—响应—反馈”的联合治理，最终构建社会信用体系，优化社会环境。

《合作备忘录》的签署是为了响应《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(国发〔2014〕21号)的出台，《合作备忘录》丰富了社会信用体系的规则构成，为涉金融严重失信人的惩戒方式提供政策基础和制度指引。《合作备忘录》中对联合惩戒对象、联合惩戒机制、联合惩戒措施及实施部门和单位等事宜作了相应规定，要求各备忘录签署部门应当依据法律法规对列入涉金融严重失信人名单的当事人执行或协助执行本备忘录规定的联合惩戒措施，并按季度将执行情况通过该系统反馈给国家发展改革委。

从实践来看，虽然当前已经存在多部法律文件作为失信联合惩戒制度的工作指引，该制度的运行依然存在诸多方面的限制，例如权限、技术、资源分配、协作激励机制等因素。(9)参见吴堉琳、刘恒：《信用联合奖惩合作备忘录：运作逻辑、法律性质与法治化进路》，载《河南社会科学》2020年第3期。地方层面的司法机关、政府部门及相关联合部门依然对如何正确实行和理解失信联合惩戒很迷茫。(10)同前注⑨，吴堉琳、刘恒文。

(三)失信联合惩戒制度的功能阐释

失信联合惩戒是跨部门联合的惩戒机制，其产生的功能作用于所有社会成员，促进社会产生良好的信用环境。首先，失信联合惩戒最直接和重要的功能是惩罚功能。惩戒实施部门和单位会根据失信行为人的违法行为类别加以惩戒，惩戒依据分别是法律法规、行业规则、商业伦理道德等。惩罚功能不仅是最直接的功能，同时也是最有效的功能，处罚将直接对失信行为人产生法律、经济制裁效应，增加失信成本，保障交易当事人以及社会公共利益。(11)参见卢盛羽：《失信惩戒机制的建设思路探讨》，载《甘肃金融》2016年第7期。其次，失信联合惩戒具有教育功能。当失信行为人以及交易当事人因一次交易中存在的失信行为受到惩罚时，所有当事人受到的影响将不止于惩罚。因为失信联合惩戒将会通过公开和共享的途径将惩罚决定公开，从而对联合惩戒对象的商誉以及社会名誉产生负面影响，无形之中会形成一种社会压力和束缚，所以惩戒将会对失信行为人以及交易当事人产生教育作用。与此同时，当惩戒结果公开时，法律法规及司法机关、政府部门等主体对诚实守信的引导教育也将对其他市场主体形成强大的震慑作用，从根源上将诚实守信内化于心，推动社会成员严格按照信用体系规则进行市场交易。最后，失信联合惩戒具备预防功能。市场主体在进行交易前，需要获取与交易有关的信息。由于信息的获取需要付出金钱以及其他成本，而由于各种各样的原因，交易双方可能无法获得全部的信息从而处于信息不对称的地位中。信息不对称将会造成信息匮乏的一方在交易过程中处于不利地位，面临更大的信用风险。失信联合惩戒机制能够预防交易者因信息不对称导致的失信，通过诸如“黑名单”制度等将失信行为人的信息共享公开。这种信息的公开制度能够将信息配置的过程转递给司法机关、政府部门、行业商业协会，破除优劣势之间信息不对等的状态。此外，预防功能还体现在失信联合惩戒措施可以将失信信息传达给其他市场主体，既能对市场主体产生威慑力，提高违法违规成本，使市场主体不敢违法违规，又能够使市场参与各方主体依法履职尽责，净化金融市场交易环境。

二、金融领域失信行为及惩戒措施分类

(一)失信联合惩戒措施的实施主体

在金融领域中，中国证监会等行业协会组织机构通过收集从事证券期货市场活动的公民、法人或其他组织的信用信息，综合考虑有关当事人的诚信状况，决定是否采取惩戒措施。(12)参见《证券期货市场诚信监督管理办法》。失信联合惩戒制度在金融领域的适用越来越广泛，逐渐成为失信问题的重要治理手段。失信联合惩戒措施的广泛使用甚至被滥用，在一定程度上缘于失信联合惩戒措施实施主体的特殊性。一方面，实施主体具有多元性，不仅司法机关、政府部门有权实施失信联合惩戒措施，法律法规授权的社会组织也能够行使失信联合惩戒职权。(13)参见卢护锋：《信用惩戒滥用的行政法规——基于合法性与有效性耦合的考量》，载《北方法学》2021年第1期。例如，国务院印发的《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(国发〔2016〕33号)写明该法律文件的基本原则为“部门联动，社会协同。通过信用信息公开和共享，建立跨地区、跨部门、跨领域的联合激励与惩戒机制，形成多部门协同联动、行业组织自律管理、信用服务机构积极参与、社会舆论广泛监督的共同治理格局”，即行政主体、行业组织、信用服务机构均有权在社会舆论监督之下行使相应职权，联合参与失信联合惩戒措施的实施。另一方面，实施主体处于自我赋权、职能交叉的状态。失信联合惩戒制度并非由国家权力机关制定，而是由“国务院的相关主管部门或是地方各级政府”、(14)同前注，卢护锋文。司法机关甚至我国基金业行业自律组织制定。同时，这些司法机关、政府部门及单位、法律法规授权的社会组织又是其制定法律文件的实施者。例如，深圳市互联网金融协会发布的《关于加强深圳市网贷行业严重失信行为联合惩戒工作的通知》第二条规定，该规定由深圳市互联网金融协会实施，同时还会将名单推送至市政务服务数据管理局以及相关征信机构。《证券期货市场诚信监督管理办法》是由中国证券监督管理委员会发布，由中国证监会和国务院其他部门、地方人民政府、国家司法机关、行业组织等机构联合实施。与此同时，制定法律制度的主体又是该法律制度的需求者，是基于对该领域信用监管的需要制定失信联合惩戒制度法律文件。因此，国务院相关主管部门、司法机关、地方各级政府以及行业自律组织实质上具有三种身份，即制度的设计者、实施者和需求者。当这三种身份集中在一个主体身上时，不仅容易导致权力被滥用，其设计者、需求者的身份还会使得惩戒主体在实施失信联合惩戒措施时不容易得到社会舆论的理解和信服。

(二)失信联合惩戒措施的性质

对于失信联合惩戒措施的定性，目前学界依然存在不同的理解，代表性观点有“行政处罚说”“新型监管工具说”和“复合行为说”三类。“行政处罚说”侧重于失信联合惩戒措施中的“惩戒”效果，即制裁效果。有学者认为，失信行为人本身已经作出了失信行为，且行政机关或其他社会组织已经对其做出惩戒行为，将失信人列入涉金融严重失信当事人名单的行为具有声誉间接制裁和直接制裁的性质。(15)参见王锡锌、黄智杰：《论失信约束制度的法治约束》，载《中国法律评论》2021年第1期。“新型监管工具说”则认为失信联合惩戒措施是一种工具，指失信联合惩戒措施仅作为一种间接的、柔性化的管理方式，行政处罚在失信联合惩戒措施中仅占比一小部分，不能与行政制裁、行政处罚等同。(16)参见贾茵：《失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议》，载《行政法学研究》2020年第3期。“复合行为说”认为失信联合惩戒措施是一种复合行为，通过一个失信行为连接多个领域的惩戒行为，达到失信当事人“一处违法——信用受损——处处受限”的效果。(17)参见陈国栋：《论违法行为的信用惩戒》，载《法学评论》2021年第6期。

笔者赞同失信联合惩戒措施是一种复合行为，“行政处罚说”和“新型监管工具说”不能全面概括失信联合惩戒措施的性质。失信联合惩戒措施的外延大于行政处罚，同时行政处罚也是联合实施过程中的重要一环。在金融领域，从《合作备忘录》《证券期货市场诚信监督管理办法》《全国失信惩戒措施基础清单(2021年版)》等文件中可以总结归纳出，若市场主体存在失信行为，将可能面临下述失信联合惩戒措施：

类型失信联合惩戒措施减损信用主体权益或增加其义务的措施证券市场禁入;禁止期货交易;禁止通过信托计划融资;禁止担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员;纳入境外投资黑名单;撤销证券公司;责令股东转让股权;责令更换董事、监事、高级管理人员;指定其他机构托管、接管公司;通知出境管理机关依法阻止其出境;禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利;限制参加政府采购活动;责令改正、没收违法所得、罚款;向社会公示违反承诺的情况。公共管理机构根据履职需要实施的相关管理措施不予注册登记,从名单中去除;认定为不适宜担任相关职务、认定为不适当人选;一定期间内不受理有关文件、申请或推荐;暂不受理业务或业务资格申请、暂缓审核相关申请;监管谈话、谈话提醒;重点关注、出具监管关注函、出具警示函;责令公开说明;参考使用相关失信信息。公共管理机构以外的组织自主实施的否定性评价措施从严审慎授信;记入诚信档案并公布。

上述归纳的失信联合惩戒措施中，既存在行政处罚性质的惩戒措施，也存在非行政处罚性质的惩戒措施。在正确区分行政处罚性质与非行政处罚性质的惩戒措施之前，应当确定行政处罚的判断标准。通过分析新《行政处罚法》第2条增设的行政处罚概念条款可以得知，即行政处罚必须要满足三个要素：不利益性(减损权益或增加义务)、违法性(违反行政管理秩序)、报应性(惩戒)。(18)参见熊樟林：《行政处罚的概念构造——新〈行政处罚法〉第2条解释》，载《中外法学》2021年第5期。实践中，行政处罚的目的是对违法行为的惩戒、打击和报复，而非达到恢复和预防的目的，而这正是行政处罚性质与非行政处罚性质的惩戒措施的区别所在。通过上述分析可知，在所归纳的失信联合惩戒措施中，责令改正、没收违法所得、罚款、证券市场禁入、禁止期货交易、禁止通过信托计划融资、撤销证券公司均属于行政处罚的范畴，其余失信联合惩戒措施可以被定性为非行政处罚性质。

在金融领域，行政处罚性质与非行政处罚性质的失信联合惩戒措施具有各自的功能和效用。行政处罚性质的失信联合惩戒措施从惩罚的角度，对违反行政法规的失信主体减损其权利或增加其义务，对失信主体的人身自由、财产权利进行限制和剥夺，对失信主体的失信行为达到报复目的。行政处罚性质的失信联合惩戒措施不仅能单独发挥效用，还能够配合非行政处罚性质的失信联合惩戒措施发挥该制度“联合”效用，实现对失信主体多对一的惩戒。例如，行政机关作出行政处罚能够为其他实施主体提供失信信息，将失信行为人纳入失信黑名单后将同时受到其他实施主体的监督。非行政处罚性质的失信联合惩戒措施侧重于要求失信主体停止失信行为，消除不良后果，恢复原状。同时，此种性质的失信联合惩戒措施能够配合行政处罚手段，多管齐下，使同一失信行为在不同资源分配领域中都能达到不同的规制效果，(19)同前注，陈国栋文。在公法和私法领域均能对惩戒对象进行评价。综上，失信联合惩戒措施是一种复合行为，在启动程序、救济渠道上还需要根据其特殊性予以特别的设置。

(三)失信联合惩戒措施的类型划分

失信联合惩戒制度的相关法律文件中通常会列举出具体的失信联合惩戒措施，也会详细规定各个失信联合惩戒措施所对应的联合实施部门，部分法律文件的文末甚至列明了各个措施链接的法律法规条款。这些链接条款恰恰成为学界明确失信联合惩戒制度合法性的依据，这就要求对该制度本身以及失信联合惩戒措施的体系进行合法性分析。有学者在分类时侧重于“实际效果”，将失信联合惩戒措施进行类型化划分。首先必须将金融领域的联合惩戒措施进行类型化，将不同类型的联合惩戒措施归入各领域的行政行为之中，进而进行行政领域的合法性分析。与此同时，由于金融领域中失信联合惩戒措施过于复杂、涉及领域过于广泛和专业化，因此产生了不同的分类标准。有学者将失信惩戒措施划分为“行政性”“市场性”“行业性”和“社会性”这四类约束和惩戒。(20)同前注，王锡锌、黄智杰文。另有学者将失信联合惩戒措施类型划分为参考类、决定类和协助信息查询类。(21)参见门中敬：《失信联合惩戒的正当性拷问与理论解决方案》，载《法学杂志》2021年第6期。也有学者“按照联合惩戒措施限制公民基本权利之不同种类”进行分类。(22)参见李烁：《论失信联合惩戒的合法性及其补强——以〈对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录〉为样本的分析》，载《中国法律评论》2021年第1期。

在实践中，失信联合惩戒措施可以划分为“减损权益或增加义务的措施”“管理措施”和“自主实施措施”三类，具体类型所对应的失信联合惩戒措施见上文中的表格。“减损权益或增加义务的措施”是指对失信行为人包括市场交易在内的行为进行多方面的限制，或者增加失信行为人的义务。例如，《关于对违法失信上市公司相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2015〕3062号)第三条第七款规定：“在合格境外机构投资者(QFII、RQFII)、合格境内机构投资者(QDII)等额度审批和管理中，将失信状况作为参考依据。”即是对失信行为人做出的限制行为。“管理措施”是由公共管理机构根据履职需要实施的相关管理措施，不涉及减损利益或增加义务。《关于对会计领域违法失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(发改财金〔2018〕1777号)设置了这样的联合惩戒措施：“对会计领域违法失信当事人，限制其参与评先、评优或取得各类荣誉称号；已获得相关荣誉称号的予以撤销。”“自主实施措施”是由公共管理机构之外的其他组织对失信主体采取的措施。例如，2019年7月26日，证监会对此前严重违法失信的629个主体进行公示。通过此种方式，其他组织能够依据此公示名单，对名单所列失信行为人的失信行为给予否定性评价，继而在组织内部对失信行为人采取从严审慎授信等措施。

三、失信联合惩戒制度的法治困境

(一)失信联合惩戒措施设定的合法性困境

面对我国金融市场信用不足的现状，严厉打击上市公司信息造假、债券市场恶意违规等失信行为成为弥补信用不足短板的有效手段。(23)参见徐彩月：《尚福林：信用不足是我国金融市场的短板 严厉打击失信行为》，载凤凰网财经，https://finance.ifeng.com/c/81x0at2JXAz，最后访问日期：2020年12月5日。失信联合惩戒制度在这样的需求中应运而生，但与此同时，该制度在运行过程中也逐渐表现出其正面临着合法性不足的困境。

一方面，联合惩戒措施的制定方法存在合法性困境。当前联合惩戒措施的制定方法主要为对现有法律的重述、细化、创设这三种。(24)同前注⑨，吴堉琳、刘恒文。第一，对现有法律的重述，是指对现有的法律原则和法律规范加以重新阐明，或是将多个法律规范相结合制定出联合惩戒措施。例如，《中华人民共和国公司法》第146条规定，“公司违法被吊销执照、责令关闭的,负有个人责任的法定代表人3年内不得担任公司法定代表人、董事、监事或高管人员。”《私募股权、创业投资基金管理人会员信用信息报告工作规则(试行)》中规定，私募股权、创业投资基金管理人会员(下称“会员”)应当报告“近三年管理人及其实际控制人、控股股东和从业人员受到行政处罚和市场禁入的次数”，此条规定是重述了公司法有关“行业禁入”的规定，要求会员报送相关信用信息，并对虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的会员采取“自律措施”。第二，对现有法律的细化是指对现有法律规范进行详细分解、分析。例如，《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》(证监发〔2019〕72号)第四条第十三款规定“强化信息披露监管”，第五条第十七款规定“加强科创版上市公司持续监管”。《关于在科创板注册制试点中对相关市场主体加强监管信息共享完善失信联合惩戒机制的意见》(证监发〔2019〕72号)就是对“科创版注册制试点中加强监管信息共享、完善失信联合惩戒机制”(25)参见《关于在科创板注册制试点中对相关市场主体加强监管信息共享完善失信联合惩戒机制的意见》(证监发〔2019〕72号)。进行详细的分解和分析。第三，创设性规定，例如《统计领域联合惩戒备忘录》第二条第(七)款规定“依法限制取得政府供应土地”，第(八)款规定“严格、审慎审批新改扩建项目的环评事项”，第(十六)款规定“在核准与管理相关外汇额度时作审慎性参考”，皆是对《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(国发〔2014〕21号)第二部分第(一)条规定“发挥政府诚信建设示范作用。……在行政许可、政府采购、……申请政府资金支持等领域，率先使用信用信息和信用产品”的创设性规定。综上，当前失信联合惩戒制度相关规范的制定方式是对现有法律的重述、细化和创设。基于联合惩戒措施本身是兼具制裁性的复合行为，且这些措施的设定都会对公民权利产生影响。重规迭矩的规范制定方式难免会对公民合法权利造成损害。

另一方面，失信联合惩戒制度中缺乏对实施机关、监督机制、救济措施、规制效果等的严格规范。目前失信联合惩戒制度中的相关规定不仅系各权力部门自行制定，而且“乡镇政府、政法委、某些临时成立的机构”(26)同前注，贾茵文。都能够联合制定，可见对制定规范的行为缺少规范。与此同时，《合作备忘录》、《对安全生产领域失信行为开展联合惩戒的实施办法》(安监总办〔2017〕49号)等失信联合惩戒制度文件中并未明确规定监督机制和救济措施。失信联合惩戒措施作为一种联合部门约束性惩戒的手段，若是缺乏强有力的监督机制和救济措施，不仅会放纵行政监管权力的扩张，更会背离现代法治的宗旨。

(二)失信联合惩戒的泛道德化倾向

从法教义学的视角进行分析，失信联合惩戒制度是融合了道德规则和社会主义核心价值观的制度产物。该制度在提高社会信用氛围的同时，由于缺少明确、具体的适用标准，加之实施主体的理解差异而导致在对失信行为人认定和惩戒措施适用上产生了泛道德化倾向，也带来了负面影响。失信联合惩戒制度的泛道德化倾向体现在两个方面。

一方面，失信联合惩戒的认定标准过于宽泛，甚至将违反道德规则的行为纳入失信联合惩戒范围，并且对失信行为人做出限制涉金融市场实体权利的惩戒措施，对市场主体的合法权益造成了一定程度的损害。当前失信联合惩戒制度以道德规则和私法规则、合同约定共同作为依据，同时存在公法、私法领域的法律、法规、规范性文件。例如，证监会于2019年发布的《关于在科创板注册制试点中对相关市场主体加强监管信息共享完善失信联合惩戒机制的意见》(证监发〔2019〕72号)第三条规定“发现发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员在其他领域、其他部门存在法定期限内的违法失信记录的，将其作为履行发行上市、再融资、并购重组审核与作出注册决定等职责的重要参考。”《广州市公共信用信息管理规定》(广州市人民政府令第166号)将“乘坐公共交通工具时霸占他人作为等妨碍公共交通秩序”的行为认定为失信行为。由此可以推测，若发行人、上市公司及其控股股东等人员乘坐公共交通工具霸座的违背道德行为被记录为违法失信记录，那么也可能影响其再融资、并购重组等行为。这显然是将违反道德义务的行为转化为需要额外加以惩戒的行为。与此同时，失信联合惩戒制度将失信人违反合同约定的失信行为作为惩戒对象，越过了私法的自治边界。失信联合惩戒的以道德和私法合同作为依据的现状均超越了法律法规的立法目的。(27)参见周海源：《失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正》，载《行政法学研究》2020年第3期。

另一方面，失信联合惩戒措施将道德束缚与行政手段相融合，用道德手段实施惩戒。如中国证券监督管理委员会通过公布黑名单，让失信行为人的社会评价降低，进而影响其市场交易及社会活动。其主要原因是，失信行为人的失信信息均是由司法机关、政府部门或是相关公共服务机构报送至信用信息系统。信用信息系统是由行政机关统一监管，换言之，信用信息系统的失信信息是在行政权力的作用之下“确认”和“公开”，具有一定公权力属性。然而，信用信息系统是处于相对公开的状态，即部分符合规定的主体能够知晓并利用这些失信信息，从而在金融市场上产生一系列的蝴蝶效应。然而，金融市场中知晓失信信息的主体必将会对其进行排斥，甚至将其逼出市场。这种蝴蝶效应下产生的市场后果是否符合失信联合惩戒措施实施的最初目的？是否与失信行为导致的后果相匹配？这都将无法估量。通过行政活动转化为道德色彩的失信联合惩戒措施，同时将道德裹挟在法律之中，体现出明显的泛道德化倾向。

(三)失信联合惩戒制度缺乏程序性规范

失信联合惩戒制度对失信行为人乃至金融市场经济秩序都会产生重大影响，若不按照程序性规范实施失信联合惩戒措施，很有可能导致失信行为人的合法权益以及社会公共利益受到损害，因此失信联合惩措施必须在严格的程序性规范下进行才能保证符合公平原则。失信联合惩戒制度的重要影响源于其内在特征，具体有以下三点特征：其一，实施惩戒的主体具有公权性。实践中，通常由行政机关对公共信用信息进行收集、查询以及使用，法律法规授权的具有公共管理职能的组织，例如证监会、银保监会也能够使用公共信用信息，对失信行为人施以联合惩戒措施。其二，失信联合惩戒措施以及信息具有外部性。(28)参见袁文瀚：《信用监管的行政法解读》，载《行政法学研究》2019年第1期。实施失信联合惩戒的部门和单位会将在履职过程中所收集的失信行为人的失信记录、违规违法记录纳入半公开的信用系统，例如公务员诚信档案等。在这过程中，实施部门和单位对失信行为人采取的联合惩戒措施具有外部性，而信用信息具有公开性。其三，失信联合惩戒措施应与失信行为的严重程度相匹配。实施部门和单位在采取联合惩戒措施时需要根据失信行为人的信用信息进行分类、评级，在进行综合判断后，采取与评级相适应的联合惩戒措施。失信联合惩戒措施并不能完全按照《行政处罚法》等法律、行政法规规定的程序操作。根据学者将其类型化后的行政行为分类，也难以将其全然划分清晰，更无法准确遵循施行不同行政行为的特定程序。《证券期货市场诚信监督管理办法》〔证监会令第139号〕第六条规定，“中国证监会可以和国务院其他部门、地方人民政府、国家司法机关、行业组织、境外证券期货监管机构建立诚信监管合作机制，实施诚信信息共享，推动健全社会信用体系。”但并未提及具体惩戒措施相对应的实施部门，以及惩戒措施的实施方式、应遵循何种期限，仅是在第四章第二十三条写道“诚信积分和诚信分类监督管理具体办法另行制定。”

失信联合惩戒制度的出现本应营造浓厚的社会信用氛围、稳定金融市场交易秩序，却因为在实践中缺乏具体的程序性规定，使得政府部门、行政机关、司法机关拥有过高的裁量权、实施惩戒措施过于随意化。涉金融严重失信人名单的泛滥、失信联合惩戒制度的泛道德化引发了社会公众的担忧和批评。这种担忧主要体现在三个方面：其一，对政府部门治理失灵的担忧。失信联合惩戒制度缺乏程序性规定，联合惩戒措施很有可能被适用在任何具备失信风险或是有过不良信用记录的个人身上。与此同时，因失信联合惩戒措施所产生的声誉毁损等社会影响可能远超行政处罚，所以该制度更需要通过技术手段对信用信息加以保护。若是实施部门和单位可能受到错误信息的引导，则极有可能对被惩戒主体造成过度甚至不应承受的伤害。失信联合惩戒制度是一把双刃剑，若是合理利用，能够有效提升治理能力。若是被错误适用或是过度适用，都可能危害社会公众利益，扰乱社会经济秩序。其二，担忧个体“联合”的力量会扩张过度。除了上文提及的《合作备忘录》《证券期货市场诚信监督管理办法》之外，国务院部门与证监会、银保监会等机构还规定了多部有关失信联合惩戒制度的行政规范性文件，但这些行政规范性文件普遍缺乏程序性规定，而且没有设置合理的救济途径。如此一来，较低层级的主管部门也能够因为“联合”而获得更高的权力地位，过多的联合部门极容易造成权力的滥用和权力扩张的过度。其三，担忧合法权益受到侵害。正因为失信联合惩戒制度存在合法性困境、缺乏正当程序、泛道德化等一些列问题，所以社会公众对该制度的合理性产生担忧，更担忧其合法权益会受到侵害。(29)同前注，王锡锌、黄智杰文。总之，程序性规范的缺失极容易导致该制度出现“功能过载”的困境，解决此问题必须要补齐失信联合惩戒制度的程序性规定，强化对该制度的法律约束。

四、失信联合惩戒制度的完善路径

(一)失信联合惩戒措施设定的合法性补强

通过上文分析可知，失信联合惩戒制度的制定方法、救济手段等方面存在合法性困境。有鉴于此，完善失信联合惩戒制度应当针对该制度的合法性漏洞加以弥补。一方面，因为失信联合惩戒法律文件制定方法是对现有法律的重述、细化、创设，难以保证该制度运行的规范性和审慎性。因此，失信联合惩戒制度相关法律文件的制定应当遵循“法律保留”和“法律优先”原则。该制度相关法律文件的制定不得违反上位法规定，违反宪法、法律法规的失信联合惩戒制度必将侵犯市场主体及社会公众的利益，加快完善失信联合惩戒制度法律体系势在必行。《立法法》第80条规定，部门规章只能依据法律或国务院的行政法规、决定和命令而做出减损公民权利或增加义务的规定，而部分新设的联合惩戒措施却突破权限，缺少法律依据。第一，应当在信用体系中独立立法，规定何种行为为失信行为，以及失信行为所对应的具体惩戒措施。第二，链接现有法律法规，将失信联合惩戒制度嵌入现有法律体系中,针对不同的失信行为分级惩戒。(30)同前注，李烁文。第三，失信联合惩戒措施必须有实定法规范作为实施依据。具体而言，在以实定法作为依据的同时，应当在已有法律框架下修订增加失信联合惩戒措施、惩戒对象等具体内容。完整的失信联合惩戒制度体系应当具备合理合法施行联合惩戒措施的执行、重述、解释、细化、兜底等依据，细化联合惩戒措施的具体内容，强化联合惩戒措施的可操作性。最后，失信联合惩戒法律体系中应当设置相应的法律救济途径，充分保障惩戒对象的合法权利。(31)同前注，卢盛羽文。

另一方面，失信联合惩戒措施应当遵循比例原则，要对涉金融严重失信人根据其失信程度加以区分施以惩戒措施，使其失信行为与联合惩戒措施的程度相匹配。此外，可以适当设置一定的宽限期，例如给予失信联合惩戒对象一至三个月的宽限期等。由于失信联合惩戒制度的惩戒措施并未明确根据失信的程度进行设置，极有可能违反比例原则等基本原则，这也反映出我国社会信用体系建设尚在初期阶段，当前社会信用法律体系上相应制度的供给严重缺失，无法应对失信联合惩戒制度的法治需求。据此，完善失信联合惩戒制度应当制定具体的实施细则，确保每一个惩戒措施、失信行为都有其对应的法律法规、规范性文件。立法中应当明确针对限制性、惩罚性、审慎性参考等不同程度的联合惩戒措施设置相应的救济手段。第三，刑法中具有罪责刑相适应原则，在建立失信联合惩戒法律体系时也应当将其作为参考。最高人民法院在2020年1月2日发布的《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》中第16条提出，“单位是失信被执行人的，人民法院不得将法定代表人、主要责任人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人等纳入失信名单”。因此，在金融领域，实施联合惩戒措施的部门也应当充分考量失信行为的严重程度以及所导致的后果，对于失信行为给予适当的联合惩戒措施，避免过罚不当。立法机关应当明确规定失信联合惩戒措施不得适用“双惩制”，不得将失信企业和主要责任人共同连带惩戒。对直接责任人的惩戒不得以企业失信作为前提，不应滥用惩戒权力，任意扩大惩戒对象的范围。对于直接责任人应当根据其主观失信恶意程度的大小进行区分，不同等级的失信当事人适用不同程度的联合惩戒措施。

(二)失信联合惩戒制度泛道德化倾向矫正

失信联合惩戒制度的泛道德化倾向混淆了道德与法律之间的关系，若要从源头上做到道德规则的合理运用，摆脱泛道德化的现状，就应当在法律框架内寻求最优的失信联合惩戒措施。第一，规范失信联合惩戒对象的认定标准，不应当将违反公德的行为与失信行为划等号。社会信用体系虽然可以将道德规则作为调整法律的参照，但并不意味着所有的道德规则都可以入法，这其中掌握道德规则入法的“度”具有非常重要的意义。理由在于，如果失信联合惩戒措施中掺杂了过多的道德规则，那么道德规则将通过行政权力渗透到金融市场的各个部分，导致过度干预金融市场的运行。因此，在失信联合惩戒制度中，应当清晰勾勒道德规则和法律的边界，不能将所有的道德规则上升为法律义务。换言之，失信联合惩戒制度可以将部分道德规则纳入法律体系之中，当然这些道德规则必须是建设社会信用体系的必要条件且具备充分的依据。道德规则在被纳入失信联合惩戒法律体系后，依然应当与法律保持相对分离。道德规则仅能作为诚信监管的依据，相对应的行政监管也应当遵循适度原则，而法律规定则应当作为失信联合惩戒措施的唯一依据。第二，创设失信联合惩戒措施应当具有法定依据。法定依据既可以是作为上位法的法律、法规及其他规范性法律文件，也可以是经法定程序制定的行业规则以及行业协议等契约型文件。第三，失信联合惩戒措施的执行应当依据详细的法律规定。尤其是失信联合惩戒制度运行的各环节应当得到细化。一方面，应当对实施主体“失信”的相关规定进行细化。首先，要解决的就是失信的认定问题，失信与惩戒可谓是因果关系，一旦失信的认定依据不明确或是过于宽泛，都将对惩戒对象产生不利后果。其次，还应当将“失信”的认定机关合法化，只有法定机关在具有上位法规定的情况下方能认定某个主体为失信行为人。再次，细化“联合”的法律范畴。失信联合制度的最重要的作用在于，一个失信行为人在作出失信行为后，将受到多个部门在多个领域内实施的惩戒措施，并且不断放大其失信的后果。可见，若是放任“联合”陷入不当联结的境地，将会使失信行为人受到巨大的限制。因此，在各部门跨领域适用失信联合惩戒制度时，应当具有充分的法律依据和理由，以防出现不当联结现象。(32)同前注，周海源文。

(三)完善失信联合惩戒制度的程序性规范

失信联合惩戒制度作为约束失信行为人的制度，很有可能因为一个惩戒措施导致对失信行为人的错误惩戒或者是过度的约束。有鉴于此，只有完备的程序性规范才能够确保失信联合惩戒制度恰当的适用，同时对行政机关的权力以及“联合”加以合理的平衡和制约，具体完善措施如下：

第一，对于失信认定的标准及理由，以及认定标准在适用过程中进行信息披露。认定失信的司法机关、政府部门及社会组织应当向社会公众充分说明认定的理由，针对信用评价的情况考量、幅度选择、累犯次数等因素进行公开。对失信联合惩戒的适用标准进行界定和公开，不仅有利于为社会公众提供社会信用相关的制度指导，也能够为潜在可能失信、或是有意图失信的行为主体提供必要的信用知识，降低失信可能性。此外，由司法机关、政府部门及社会组织及时披露认定失信的标准以及实施细则，能够大大增加失信联合惩戒行为实施的透明度与可理解性。信息披露不仅为社会公众打了一针强心剂，更是将失信联合惩戒制度置于社会公众的监督之下，有助于推动中国特色社会主义法治的发展进程。

第二，应当将惩戒对象的程序参与权利纳入程序性规定中。考虑到失信联合惩戒制度对于失信行为人会产生较大的影响，将其程序性权利归入程序性规定是不可或缺的。尤其惩戒对象获得告知与陈述、申辩、申请复核等重要的程序性权利，这些权利都能够保障惩戒对象，使其有机会恢复信用等级、充分表达权利。同时，赋予惩戒对象以程序性权利更能够确保失信联合惩戒措施实施的实质合法性和形式合理性，确保该制度科学、有效的运行。

第三，建立失信名单清零制度和信用自动恢复制度。失信联合惩戒的目的是为了惩罚和教育失信人，同时通过失信信息公开提示潜在的交易对手慎重选择与失信人发生市场交易行为，以规避风险。但是，如果让受惩戒者终身背负“失信人”的负担，既不利于失信者改过自新，也违背了过罚相当这一基本原则。实践中，人民银行个人征信系统中关于借款人的贷款逾期记录，自贷款还清之日起五年可以自动消除，此后将不会再对借款人产生不利影响。失信联合惩戒措施涉及面非常广泛，应当逐步建立失信名单清零制度和信用自动恢复制，根据失信人的过错程度和失信行为后果影响大小确定合理的期限，若失信人纠正了相关失信行为，则期限届满后自动将其从失信名单中清除，或者其失信记录自动消除。

第四，在失信联合惩戒法律体系的程序性规定中，应当将鼓励第三方参与、听取公众意见等措施纳入其中。第三方参与、听取公众意见能够防止行政权力过度扩张，打破行政机关实施联合惩戒措施的垄断性。并作为一种有效的监督方式提高失信联合惩戒制度运行的公正性。与此同时，公共问责程序的适用也有利于让社会公众信服，使社会公众与政府的关系更为和谐。(33)同前注，王锡锌、黄智杰文。

五、结语

在构建社会信用体系的当下，失信联合惩戒制度承担着重要责任。失信联合惩戒制度不仅能够促进社会信用体系的建设，更是有关国家治理的重要议题。作为国家治理的一个组成部分，失信联合惩戒制度虽然能够弥补金融领域中的失信问题治理之不足、提升政府管理效能，但是如果脱离了法律框架、滥用和扩张权力，也会导致难以想象的“反噬”。离开法治的框架，失信联合惩戒制度将成为一盘散沙。实践中，构建有效、统一的失信联合惩戒制度不仅需要保障公民权利，还需要对失信惩戒主体进行约束，这也是一个迫在眉睫的难题。当前学界有关失信联合惩戒制度的既有学说大多过于片面，仅针对部分不足进行解析，并未全面阐述失信联合惩戒体系的理论与现实困境。笔者仅针对金融领域的失信联合惩戒制度进行了分析，至于如何将失信联合惩戒制度与现有的行政法律体系融合，如何使失信联合惩戒制度的效能最大化，如何通过技术性进路完善失信联合惩戒制度并使之与当前金融市场平衡共进等论题，仍然有待进一步探讨。