“众创”时代数字内容侵权中的“思想/表达二分”*

徐珉川

“众创”时代的数字内容产业中，由海量演绎性二次创作实践引发的著作权非字面侵权及其判定，是时下著作权纠纷裁判的核心关注之一。“思想/表达二分”又是其中最为基础、最难统一认定标准的原则性规范。构建“思想/表达二分”认定的具体标准，在高速变革的数字内容经济环境中，无异于缘木求鱼。本文将针对“思想/表达二分”的框架性体系解释，重点关注“思想/表达二分”在侵权判定中的适用。通过厘清“思想/表达二分”的解释构造，为著作权非字面侵权案件裁判中适用“思想/表达二分”提供更为清晰的论理逻辑。

一、当代著作权侵权裁判中的“思想/表达二分”

当代著作权纠纷正显现出其数字经济时代的特有趋势。(1)参见汪渊智、席斌：《数字化时代民事权利制度的挑战与展望》，载《东南法学》2021年第1期。在著作权内容产业整体走向数字化、网络化、平台化的大背景下，(2)See Amy L. Landers, Where Code is Chaos: Content Platforms and Algorithmic Incentives, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol.39, 2021, p.101.除传统著作权直接侵权案件外，越来越多的著作权非字面侵权纠纷进入司法实践，成为裁判的重要争议形式之一。相对复杂的案情，对裁判实践中著作权侵权判定规则适用提出了更高要求，其中“思想/表达二分”适用的疑问尤为突出。

(一)“众创”环境中非字面侵权行为的扩散化

得益于互联网便捷的信息获取、传播渠道，数字内容创作传播具有完全不同于传统出版印刷时代的产业运作形式。自Web2.0环境下用户创作内容的生产形式兴起以来，Vlog、短视频、混剪、鬼畜等创作形式层出不穷。利用在先作品进行业余、半职业化创作，已经成为互联网极为常见的创作方式。(3)参见熊琦：《Web2.0时代的著作权法：问题、争议与应对》，载《政法论坛》2014年第4期。即便在职业创作领域中，使用经典或畅销作品改编电影、电视剧，制作周边产品，也已成为著作权内容产业极为普遍的商业模式。作品衍生性使用授权许可费用，成为著作权人重要的收益途径之一。从数字内容产业整体看，以衍生性二次创作为核心的内容拓展运营方式，大有超越甚至颠覆传统内容产品盈利模式的势头。

但是衍生创作形式的自身特质，决定了其必然存在更高的侵权风险。数字内容创作素材获取的便利性带来的衍生创作浪潮，客观上丰富作品多元化生产方式的同时，也极大降低了抄袭剽窃的门槛。近年来“洗稿”“融哏”“描图”“换皮”“缝合”等新颖形式，频繁出现在数字内容著作权纠纷中。侵权判定时“思想/表达二分”适用标准不一致的问题，往往直接影响非字面侵权案件判决的统一性和可预见性，使得衍生创作活动的潜在侵权风险，进一步扩散为非字面侵权纠纷的权益保障风险。“同案不同判”问题突出，不单影响到司法权威，(4)参见杨知文：《指导性案例裁判要点的法理及编撰方法》，载《政法论坛》2020年第3期。更会实质性的影响著作权人权益，不利于充分发挥著作权司法保护功能。

(二)非字面侵权中著作权权益界分的多样化

衍生作品也是作品。衍生作品受著作权保护的合法性来源，首先自然是考察该作品的“独创性”要件，(5)参见梁志文：《论演绎权的保护范围》，载《中国法学》2015年第5期。明确该创作成果具备著作权权利保护的基本条件。但衍生创作的特殊之处，在于其行为直接关联在先作品著作权人的演绎性权利。(6)参见王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第49页。这就决定了衍生作品著作权权利行使的界限，不同于原创作品著作权权利行使的合法范围。仅明确衍生作品自身享有著作权保护的合法性基础，并不能同时确定衍生作品传播、利用的合法范围。一方面，著作权法对衍生性创作中的创造性智力成果需要给予保护。另一方面，在先作品著作权合法权益也应当获得充分实现。衍生创作对在先作品要素的利用，在何种程度构成对在先作品合法权益的侵害，就会转化为著作权非字面侵权的纠纷。而对于进入非字面侵权案件裁判中的纠纷，两造诉争的焦点，就必然表现为衍生作品同在先作品之间权益界线的划分问题。

衍生创作一般会使用在先作品中不同类型的要素，并适度加以改变、转换或增添新内容来完成创作。例如众创活动中的“同人”创作，(7)参见袁秀挺：《同人作品知识产权问题迷思：由金庸诉江南案引出》，载《电子知识产权》2017年第1期。以追求一定程度上与在先作品的“相似”为特征。在先作品中最具识别性的关键要素，往往成为利用的对象。比如使用原作角色设定、背景设置或是原作中代表性的特定细节。这些在读者或者观众眼中标志性要素的使用，构成了衍生创作的艺术魅力来源。如果消费者无法识别衍生作品是针对哪部在先作品的衍生性创作，这类创作就无法实现其原本的创作目的。但是衍生作品这一特性，使其与原作之间的“相似”难以免除著作权侵权的质疑。(8)参见卢海君：《同人创作、同人作品与版权责任：〈此间的少年〉案引发的思考》，载《中国出版》2017年第11期。衍生创作直观上常游走于侵权与不侵权的灰色地带，针对具体数字内容产品具体权益的判定结论，完全要依靠个案裁判中对具体事实的认定情况。

因此，衍生作品在创作方式和创作形态上的多样性，使得具体涉案衍生作品与在先作品之间的著作权权益界分，也必然呈现出多样化的个案样态。衍生作品是否构成侵权，需要考察衍生创作所使用的作品要素是否属于独创性“表达”，再比较涉诉作品争议部分的表达是否“相似”，进而在规范层面上判断这种“相似”是否属于“实质性的”，才能得出侵权与否的判定结论。(9)参见崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第655页。不同类型衍生创作方法以及对原作要素的不同利用方式，决定了对原作权益范围的确定以及实质性相似与否的判断，需要结合涉案作品本身情况，对事实认定和规范判断标准加以调整。衍生创作的多样化情形，由此进一步延伸为案件裁判中规范认定的多样性，并最终在不同案件的判决结论中将这种多样化特性传递到涉案作品权益层面。“千人千面”既是数字内容衍生创作侵权纠纷的常态，也是其关联非字面侵权规范判断的常态，更是衍生作品与原作之间权益界分的常态。

从事实的多样性到规范认定的多样性，再到权益界定的多样性，决定了通过抽象规则直接确定衍生创作活动中各方主体相关权益的配置，既不可能也无必要。裁判者在案件判决中适用著作权法规则，承载了个案裁断以外更多的规范性功能。特别是新兴数字内容产品非字面侵权的案件中，更加考验裁判者对著作权规则解释适用、著作权规范功能意涵以及著作权权益制度价值的深刻理解。

(三)“思想/表达二分”适用的规范化功能

侵权与否，本质上还是规范性的判断。外观存在“相似”，并不意味着衍生作品就必然构成著作权侵权。侵权判定过程中“实质性相似”的判断，需要明确导致涉诉作品“相似”的感观来源，究竟是“思想”还是“表达”。采用不同创作形式的衍生作品，利用在先作品要素的情况多样，是否能够将侵权的“相似”归因于利用了在先作品的“表达”，要结合具体事实才能得出相对明确的结论。非字面侵权裁判借助“思想/表达二分”来裁断衍生作品的侵权纠纷，不仅是要确定在先作品要素属于受著作权保护的范畴，也同时是对涉嫌侵权的衍生作品中构成著作权侵权“实质相似”部分的认定。在判定过程中，“思想/表达二分”的论证，为侵权与否判决结论提供关键论理依据。

司法实践对“思想/表达二分”的规则适用已无疑议。但是裁判中“思想/表达二分”解释适用的标准，仍处于不确定的状态。在各个不同案件的判决中，“思想/表达二分”的具体适用情况相对复杂，很难系统梳理出相对明确和一致的解释标准。而缺少统一标准的规则适用，客观上无疑增加了非字面侵权判决的不确定性。数字内容衍生创作活动对潜在侵权风险难以预测，直接影响数字内容创作实践范围的自我界定。缺少相对稳定的规范预期，衍生创作合法界限不清晰，既不利于在先作品著作权保护，也不利于数字内容平台上海量非专业性创作行为的自我调整。(10)参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。从更为宏观的数字内容产业层面看，对整个数字内容商业实践和具体商业模式的运行也会构成不利影响。

因此个案裁判中适用“思想/表达二分”，不单是个案侵权与否的判断和证成，同时也是衍生作品与在先作品各自权益合理范围的界分。个案判决中“思想”“表达”的区分标准，发挥着类型化规则适用的规范功能。至少在一段历史时期内，法官对于同类案件尽量采取相互包容的裁判标准，从而规范司法裁量的制度化要求。在这个意义上，“思想/表达二分”的个案适用，实践中就具有超越个案判决结论的更普遍规范性意义。

二、“思想/表达二分”一元化适用困境

“思想/表达二分”是著作权法上的基础性原则。(11)See Edward Samuels, The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law, Tennessee Law Review, Vol.56, 1989, p.322.从规范性功能看，“思想/表达二分”具体适用标准不能仅以个案裁判需要作为自身解释的唯一考量因素。不同适用情境中应当采用何种标准的司法选择，要同时考虑著作权权利合理范围的体系化视野，对具体适用的认定结论作出制度性权衡。

(一)“思想/表达二分”的去规范化风险

按照著作权法学理的通常理解，作为规定著作权一般权利客体范畴的原则性要求，“思想/表达二分”是特定对象“可版权性”，也即某种智力成果能否成为著作权保护对象的决定性要件之一。(12)参见卢海君：《论思想表达两分法的法律地位》，载《知识产权》2017年第9期。在著作权侵权纠纷语境中，原作中角色形象等可独立出来加以利用的作品要素，(13)参见卢海君：《论角色的版权保护：以美国的角色保护为研究视角》，载《知识产权》2008年第6期。或者是作品包含的独立画面、音乐等要素，(14)同前注⑥，王迁书，第116页。要么能够从复合作品中完整分离出来作为独立作品，要么属于著作权法上的“表达”，当然应受著作权保护。但是对于数字环境中衍生性作品是否构成著作权侵权的规范性判断而言，则需要重点考察衍生作品“使用”原作的具体情况。(15)See Pamela Samuelson, A Fresh Look at Tests for Nonliteral Copyright Infringement, Northwestern University Law Review, Vol.107, 2013, pp.1842-1844.因此在个案侵权判定过程中，“思想/表达二分”规定了原作要素应受著作权保护的范围。(16)See Mark A. Lemley, Our Bizarre System for Proving Copyright Infringement, Journal of The Copyright Society of the USA, Vol.57, 2010, p.721.著作权非字面侵权诉讼适用的“思想/表达二分”规则，不只是于请求权基础层面确定权利保护的对象，同时还涉及界定涉诉对象上具体权利覆盖的合理范围。

衍生创作，字面上直接使用原作表达的部分相对而言较少，新创作表达构成作品的主要部分。因此至少在字面侵权意义上,很难直接做出衍生创作数字内容产品与原作之间“实质相似”的认定。而从非字面侵权的角度，需要借助对作品的“抽象”，明确特定作品中“思想”“表达”间的具体界线，才能够做出是否构成侵权的判断。(17)See Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119, 120 (2d Cir. 1930).以武侠作品为例，金庸作品中具体情节和表述属于最基础的“表达”，武侠类题材显然属于“思想”，作品的故事结构、情节发展、角色形象性格、人物间关系的设定等作品的组成要素，则属于两端间的某个抽象层次。(18)参见王迁：《同人作品著作权侵权问题初探》，载《中国版权》2017年第3期。这些要素属于“思想”还是“表达”，还有待裁判中结合具体案情来进一步加以确定。个案纠纷的具体认定，并没有普遍意义上清晰明确的适用标准，能够一劳永逸的区分作品的“思想”和“表达”。(19)同前注，卢海君文。法官在裁判中适用“思想/表达二分”，似乎总是需要对“思想”“表达”各自概念外延作出界定。(20)参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》2007年第2期。这就导致了界定结论极高的不确定性，以至“思想/表达二分”本身的规范性功能都受到了质疑。(21)参见熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”》，载《现代法学》2012年第6期。

针对某些特定类型的作品整体，著作权规范通过对“思想”“表达”的区分来否定部分创作成果的“可版权性”，从而将其排除在著作权保护范围之外。但正如有观点指出，某些直观形式上符合作品特征的作品不受著作权保护，其背后的理由在于符号功能层面上内在的经济逻辑，消解了“通用表达”由权利人个人独占的正当性基础。因此，所谓作品中的“思想”，不过是裁判论证采用的“修辞”，并不具备实质性的规范内涵。(22)同前注，熊文聪文。“思想”界定难题正源于此，特别是面对人物角色这类作品构成要素的著作权保护依据问题时，具体著作权权利的界线变得更加模糊。(23)同前注⑤，梁志文文。如果无法准确界定著作权法上的“思想”，那么通过确定“表达”所涵盖的具体范畴,似乎也能够解决作品特定要素是否应受保护的问题。(24)同前注，卢海君文。正因为作品的著作权保护遵循“思想/表达二分”，现行《著作权法》并没有为作品提供抽象上的保护，取而代之的是“作品表达”整体作为权利保护对象：“著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达”。(25)参见最高人民法院指导案例81号，“张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案”，最高人民法院(2013)民申字第1049号民事裁定书。在认定为“表达”的前提下，为情节、角色等要素提供保护。(26)同前注，卢海君文。作品要素保护从属于作品保护，或者更准确的说从属于“作品表达”的保护。即便对“表达”进行界定，也无法真正将其从“作品”中完全分离出来。个案裁判依然需要解决实际涉案作品中的合理区分问题，仍然要面对“思想/表达二分”具体适用的潜在修辞性而非规范性的倾向影响。

(二)“思想/表达二分”的描述性解释

在著作权权利“保护”的思维模式中，《著作权法》为作品中要素提供的是同作品整体一致的权利保护形式。由“作品—要素”这种一元化分析模式来确定“可保护对象”，很容易将“可版权性”的规范认知，通过“思想/表达二分”的适用，传递到著作权侵权判定的整个论证逻辑环节之中。不论在理论上还是实践中，“思想/表达”的界定难以做出客观判断。(27)同前注，李雨峰文。因此，单纯从权利对象或保护范围视角理解适用“思想/表达二分”规则，必然会极大受限于通过“思想”“表达”界定“保护对象”的逻辑，也就不可能摆脱“思想/表达二分”规则内在概念的固有模糊，(28)See Amaury Cruz, What's the Big Idea behind the Idea-Expression Dichotomy? Modern Ramifications of the Tree of Porphyry in Copyright Law, Florida State University Law Review, Vol.18, 1990, pp.224-225.从而使规则的修辞性遮蔽了规范性。

对于著作权非字面侵权，涉诉作品在多大程度上同在先作品之间构成“实质性相似”,是裁判的主要争议焦点，“实质性相似”判断最为核心。(29)参见广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初12068号民事判决书。海量数字内容创作成果中或因巧合意外或是模仿借鉴，难免存在雷同、近似。但若是要将所有不同程度的相似情形，都放到著作权侵权判定中去考量，最终构成著作权侵权的可能只是其中一部分。(30)参见[美]理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第15-19页。由于著作权是对作品“独创性表达”的保护，(31)同前注。因此我们将构成侵权的“相似”情形，限制在“表达”的范畴之内。(32)参见李琛：《树·阳光·二分法》，载《电子知识产权》2005年第7期。著作权侵权只是作品“表达”层面“实质性”的相似。(33)同前注, Amaury Cruz文, p.236.著作权侵权判定，在先作品和涉嫌侵权作品间进行“实质”相似比较，(34)同前注, Mark A. Lemley文，另可参见吴汉东：《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015年第8期。需要将著作权所保护作品的整体中不应受保护部分加以排除。(35)参见卢海君：《版权客体论》，知识产权出版社2014年版，第12页。在这个前提下，“思想/表达二分”将涉诉作品中“思想”“表达”特征丰富化，并同时赋予其规范性。使“二分”的抽象规则解释，转而成为能够在侵权裁判个案中适用的可操作标准。

个案涉诉作品的具体事实情况相对明确，案件判决最终必然要确定下来涉诉作品中属于“思想”和属于“表达”的部分。但是如果将这个裁判逻辑简单理解为“对象化”的处理思路，过度扩张“二分”判断结论，则很容易使建立在特定案件事实上具体结论的规范性意义，扩张为相对普遍的裁判标准。(36)参见北京市高级人民法院：《关于印发〈北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答〉的通知》，载《中国版权》2015年第3期。而“思想/表达二分”确定著作权保护对象的规范意义，也不自觉渗透到个案法律判断之中。“思想”“表达”的区分性结论，被混淆为某个特定的抽象层次或要素成为著作权保护对象的“可版权性”判断标准。对于侵权纠纷个案中出现著作权保护的“新类型”“新对象”，理论和实务中似乎更习惯以对象化的方式来对相关规则的解释适用问题进行考察，(37)参见陈林林：《裁判上之类比推论辨析》，载《法制与社会发展》2007年第4期。学术讨论和裁判说理更倾向于将相似性认定的某个特定作品层次或特定要素固定下来。(38)参见“刘三田诉周梅森等《人民的名义》著作权侵权案”，上海浦东新区人民法院(2017)沪0115民初84551号民事判决书。将具体判决涉及的对象区分结果进行一般化处理，试图从中获得更具有普遍性，能够相对广泛参照适用的裁判标准。但是在这种逻辑下形成的标准，本质上是基于“对象”本身特性的描述性标准。它与涉诉作品的表现类型、创作形式以及最终呈现方式等具体情况紧密关联，一开始就丧失了潜在普遍适用标准的规范功能。

(三)“思想/表达二分”描述性解释的负面效果

从纠纷中权利对象的客观特征出发，将社会实践中的新问题加以总结归纳，形成具有代表性、典型性的规范适用方法或标准，无疑对我国司法实践有着重要的功能性意义。它能够在一定程度上弥补成文法的滞后，既发挥了规范不同个案间的裁判尺度作用，也起到限制裁判者主观局限或偏见的功能。(39)参见张骐：《论类似案件的判断》，载《中外法学》2014年第2期。裁判实践偏爱对象类型标准，与知识产权法的观念也有一致性。(40)See Brad Sherman & Lionel Bently, The Making of Modern Intellectual Property: The British Experience, 1760-1911, Cambridge University Press, 1999,pp.39-41.正因为“独创性表达”的抽象属性，使得司法实践在具体适用时需要提供有针对性的客观解释。因此，不论是确定不同作品法定类型及其涵盖范围，还是界定作品中的抽象层次或创作要素的“可版权性”，都是类似的客观化努力。

但它们本质上都是将权利保护范围的法律判断，转变为事实的认定。作品的衍生性使用行为，借助“思想/表达二分”确定的非字面“表达”，超出了原有权利的控制范围。不仅覆盖涉诉作品字面相似，还包含了未来可能被归入非字面“表达”控制下的新创作成果。这就造成几乎所有衍生创作，始终要面对高度僵化状态的授权许可壁垒。非字面表达确定的类型化标准，越是将各种抽象层次或特定要素从作品整体中分离出来，就越有可能造成原作和衍生作品间权利的交织和重复。排他性权利在抽象资源上的过度配置，也即“反公地悲剧”，(41)See Michael A. Heller, The Tragedy of The Anticommons: Property in The Transition from Marx to Markets, Harvard Law Review, Vol.111, 1998, p.621.在衍生创作的实践中愈发常见。近年来，著作权人主张对衍生性创作加以更多限制的大量诉争，背后动因也部分来源于此。(42)参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第838号民事判决书。当然这并不是说侵权判决确定下来的作品中特定要素是否受著作权保护的判断，获得了与具体权利内容相一致的规则效力。本质上，两者依然处于著作权权利结构的不同层面，处理不同法律性质的问题。但只要依然受限于“思想/表达二分”描述性的解释结构，衍生创作者必然面临这样的困境：除改编权等著作权演绎类具体权利内容控制范围之外，在原作品上划定出的抽象层次或特定要素，也同样以一种相对独立的权利范围形式，出现在侵权判定裁判的更具一般性的整体权利框架中。诸如情节设置、故事背景设计、人物角色形象等，成为涉案对象在侵权判定中具备直接适用效力的通用标准。而其规范性后果，必然是将原作中不可分割的部分独立出来，成为能够单独规制的对象。衍生创作活动能够合法存在的空间，就相应被大大压缩了。

(四)“思想/表达二分”描述性解释的规范局限

针对特定案件情形补充相对体系化的涵摄规则，从而有效勾连个案中的具体事实与一般规范，当然是保障个案判决中正确解释、适用规则的基本方法。(43)参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第138页。著作权侵权纠纷裁判的特殊之处，在于著作权权利本身不断受到新对象、新实践的冲击。权利对象不断更新变化，既有规则针对新对象的具体适用标准的需求更加凸显，这给著作权侵权纠纷的具体裁判带来了规则适用上的压力。裁判者立足于司法实践归纳总结出对象的特征，进而类推补充具有相对普遍意义的类型化判断标准，就成为纾解裁判中规范解释压力的重要手段。但裁判者对这种解释路径的依赖，很容易忽视其潜在规范性局限。

从具体对象的角度提供类型化标准，是建立在具体作品类型基础上的。不同类型作品，只能采取不同的“思想/表达”区分标准。如文学作品需要明确具体描写、角色设定、故事情节乃至更为宏观的类型、风格；美术作品则需要区别素材、构图等形成图像的要素。即便属于同一种作品类型，不同表现手法也使区分“思想/表达”时存在不同关注。(44)参见(2008)陕民三终字第16号判决书。对这些具体对象加以考察后得出的判断结论，即便尽可能进行提炼，依然极为庞杂和琐碎。相较于“思想/表达二分”的原则性规定，针对案件对象类推适用这些具体标准，实质是将相对模糊概括的原则解释，转换为对象特征意义上类型化标准的涵摄。直观看，其提供了客观的参照标准，试图克服“思想/表达”区分时存在的任意性。但是繁杂标准适用涉诉作品具体情况，依然摆脱不了法官运用涵摄方法时的主观影响。(45)参见李雨峰：《知识产权民事审判中的法官自由裁量权》，载《知识产权》2013年第2期。改变适用方式的同时，天然继承了“思想/表达二分”一元化规范结构。

“思想/表达二分”本质上带有强烈政策色彩，体现裁判对著作权规范目的及价值追求上的衡量。(46)同前注⑨，崔国斌书，第39页。因此不存在抽象上确定的作品“思想/表达”。(47)同前注，卢海君书，第18页。著作权侵权纠纷中“思想/表达”的具体界定，很难摆脱具体纠纷中对各方权益的权衡，案件裁判得出的判断结论的规范性意义是孤立、个别的。基于个案作品及具体情况所确定下来的“思想”或“表达”，并不当然扩张成为具有普遍规范性意义的可类推适用标准，更遑论通过“思想/表达二分”一元化规范适用，而使得某种作品抽象层次或特定要素独立成为著作权保护的对象。(48)同前注。当然，从制度设计的角度上看，“思想/表达二分”确实是解决一般著作权权利对象“可版权性”问题的核心规则。(49)同前注，卢海君书，第27页。但是借助这一规则确定的具体作品抽象层次或要素是否属于“表达”，其规范效力只能限定在特定案件中，不能当然形成一般性标准。

对于侵权判定而言，“思想/表达二分”及其衍生出的抽象规则，本身就已经是相对具体的适用标准了。尽管该标准在脱离具体案件所涉作品的实际情况时，看起来相对含混。(50)参见何怀文：《著作权侵权的判定规则研究》，知识产权出版社2012年版，第10-12页。确定特定抽象层次或作品要素应受保护的观念，不论用以阐释的理据为何，大多能追溯到“抽象测试法”的解释。(51)Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930), cert. denied, 282 U.S. 902 (1931).但是在侵权判定过程中确定“实质相似”比对的范围，并不表明二分法确定的某个抽象层次或作品要素本身具有一般意义上的“可版权性”。(52)See Paramount Pictures Corp. v. Axanar Productions, Inc., 121 U.S.P.Q.2d 1699 (2017).换句话说，个案中特定作品的“思想”或“表达”所涵盖的具体范围或特定要素特征并不具有适用标准的意义，只有对二者加以“二分”的区分方法才具有相应的规范价值。

三、“思想/表达二分”的三阶段适用结构

(一)“思想/表达二分”一元化适用的克服

“思想/表达二分”一元化规范结构下的解释适用，导致该规则以涉诉对象所具有的类型化特征，误用为侵权判定的客观标准。对象化标准扩张到著作权侵权裁判的解释适用中，就会将著作权侵权判定中前置性权利确认层面“著作权不保护思想”的判定，同后续“使用作品行为”的性质判定混为一谈。而两者混淆最直接的规范性后果，则是使得侵权判定中涉诉作品“实质性相似”比较的司法判断，与权利前置性审查(53)同前注，吴汉东文，第70页。中的“可版权性”问题交织在了一起。

一般而言，相对简单的字面侵权情况中，两种不同规范层面上的“思想/表达二分”适用差异表现的并不明显。将不同规范层次的“思想/表达二分”各自作为判决理据所带来的规范效果上区别，可能还不足以导致最终判决结果的显著差异。但是对非字面侵权纠纷的裁判而言，涉诉作品及其要素的“可版权性”以及“实质性相似”的双重判定结构，使侵权判定变得更为复杂。尤其是在衍生创作情形下，原作及其后续衍生作品在单纯权利客体意义上的“可版权性”认定，并非案件核心争议焦点。在对衍生创作行为进行侵权判定的逻辑中，原作和衍生创作作品整体上各自成为“作品”，获得独立著作权权利并无争议。但利用原作要素进行衍生创作，后续创作出来的新作品对于原作的使用行为是否应受，在多大程度上应受法律的负面评价，才是这一类纠纷裁判需要聚焦的核心。衍生创作使用原作要素行为的规范性质，尤其是该行为在著作权侵权意义上的法律评价，才是衍生作品个案裁判中“思想/表达二分”适用需要重点解决的问题。

从更为宽泛的创作活动层面来看，任何作品多少都是建立在先前既有作品的“思想”或者“表达”之上的。(54)See Yochai Benkler, Free as The Air to Common Use: First Amendment Constraints on Enclosure of The Public Domain, New York University Law Review, Vol.74, 1999, p.355.这也是“可版权”客体排除明显属于“思想”智力成果的主要原因。(55)See William M. Landes and Richard A. Posner, An Economic Analysis of Copyright Law, The Journal of Legal Studies, Vol.18, No.2, 1989, p.336.而衍生创作活动之所以更为特殊，恰恰在于它明确，甚至是刻意使用了原作中要素作为自身创作的基础。在两个作品均拥有独立著作权的前提下，衍生创作实现自身权利时就需要结合原作著作权作区别处理。涉及“非法”使用原作要素的情形，就需要获得原作著作权人的许可，否则构成侵权。若是属于“合法”使用，就可以归为“自由使用”的范畴，(56)朱理：《著作权的边界：信息社会著作权的限制与例外研究》，北京大学出版社2011年版，第47页。而不受原作著作权的限制。在著作权侵权判定过程中适用“思想/表达二分”，也正是为“合法/非法”的抽象区分提供相对确定的判断标准，将概念上相对抽象的“思想/表达”，还原为针对涉诉作品“是/否实质性相似”这种客观层面上的判断。(57)同前注, Amaury Cruz文, pp.248-250.

(二)侵权判定语境中“思想/表达二分”的解释性进路

“思想/表达二分”区分标准的客观化，不应当等同于该标准适用的客体化。克服“思想/表达二分”一元化的不利影响，消除个案判决“二分”具体结论的规范性扩张，需要在规则解释和裁判逻辑层面寻找更加可靠的规范合理性基础。

首先，“思想/表达二分”具体认定标准作为裁判规则，并没有制定法条文上的直接支持。根据《著作权法》的规定，衍生创作成果利用受限于原作著作权。(58)同前注⑥，王迁书，第49页。衍生创作所涉及的著作权纠纷，主要关联著作权中财产性权利的具体权利内容，其权利性质当然具有排他性。(59)[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海译文出版社2012年版，第16-17页。如果说原作著作权具体财产性权利内容提供的排他性控制，建立在既有作品范围之内，那么，超越了个案裁判客体层面上对象化的“思想/表达二分”判定标准，就使得原作权利最终能够实现的权利控制范围，拓展到原作既有著作权权利范围之外。在“作品权利”提供的相对概括权利范畴中，除了具体权利内容对衍生性使用作品行为的规范性控制力，还不得不将“思想/表达二分”区别出来的特定作品要素上权利的规范效力纳入到侵权判断的考察范围之中。

显然，这种规则适用的规范效果并不符合《著作权法》的规则意旨。反观国内外的相关司法实践，裁判者面对类似衍生创作引发的纠纷诉争中，也总是在既有作品合法著作权权益保护与后续创作空间充分保障这二者间小心拿捏平衡。(60)参见蒋舸：《论知识产权许可费损失的计算》，载《东南法学》2020第1期。从“思想/表达二分”审判实践中的解释适用以及相关学说发展演变的历史来看，这一规则始终将著作权领域中新旧创作间各自权益的平衡，作为其在实践和理论上持续演化的重要动力。毋宁说，围绕“思想/表达二分”的绝大多数法律争议，本质上源于著作权规则通过不同权利配置方案调整具体创作行为时，不得不兼顾两种不同价值面向所形成的规范实践张力。在这个意义上，对“思想/表达二分”的认识和理解不能是虚无主义的。不能将规则提供的规范解释力，庸俗化解读为简单服务于功利性目标的修辞工具。(61)同前注，熊文聪文。另一方面，“思想/表达二分”的个案解释适用，更不能陷入现实操作标准的教条，试图将“二分”判断的具体结论固定为类型化情形，而回避个案中较为棘手的法律价值判断争议。

其次，从更一般性的理论基础上说，通过“二分”模型处理作品及其要素的具体权利保护范围的理论正当性，已经具备相对充分的逻辑基础和理论传统。(62)同前注, Amaury Cruz文。当下法律争议的核心关键，还是在个案裁判实践中如何更为妥当的处理后续创作行为和既有创作成果之间的权益关系。“思想/表达二分”这种直观上相对抽象含混的原则性规定，实际上为裁判者在诉求高度多样化的著作权权益网络中寻求个案裁判合理解决方案，提供了重要的规范性解释工具。意图要准确理解、适用“思想/表达二分”规则，就无法脱离个案裁判自身的司法实践过程。与之相对应的，“思想/表达二分”在现实规则运行情境中呈现的规范性构造，同著作权侵权纠纷的裁判思路紧密相关，很大程度上由著作权侵权判定的论证逻辑结构所决定。

因此，始终将规则解释的关注聚焦侵权裁判司法实践，是“思想/表达二分”裁判适用的实践性基础。一方面，“思想/表达二分”在制定法层面提供受著作权保护对象的抽象界定原则。另一方面，则是通过“二分”的规范性解释，在个案具体裁判中确定合理的“实质性相似”比较的基本范围。前者主要处理著作权侵权判定中前置性权利基础范围的界定，后者服务于涉诉衍生作品对原作要素使用行为的法律性质判断。尽管可能多数案件的具体判决情形中，两种不同性质适用阶段之间的划分并不清晰明确。根据具体案情的差别，裁判中可能仅有部分判定环节会成为集中处理的争议焦点，或者判决论证并不直接将侵权判定的具体环节明确加以区分，而采用侵权与否的整体论述方式来阐明判决依据。

但不论判决论证的呈现方式如何，著作权侵权判定的基本逻辑并没有发生本质上的变化。正是由于几乎所有侵权裁判的判决结论背后，都遵循着相同的侵权判定论证逻辑，“思想/表达二分”的解释适用，总是会显性或隐性的呈现出同著作权侵权判定逻辑相一致的规范构造。尽管在严格意义上，目前学界对于著作权侵权判定的基本规则构成，并没有形成相对一致的结论。但是侵权与否的判定，需要通过多个规范上的论证推理环节来加以展开，这一点并不存在争议。因此，在具备多个规范层次的著作权侵权判定逻辑中，如何形塑“思想/表达二分”的规范结构，就是我们需要进一步展开讨论的问题。

(三)“思想/表达二分”三阶段适用的构成基础

试图深入分析司法运行实践中“思想/表达二分”的规范构造，就不能脱离著作权侵权判定自身所具有的特征。著作权权利相对一般民事权利的特殊性，决定了著作权侵权同一般民事侵权存在较为明显的区别。(63)参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年版，第244-246页。这种特殊性于个案裁判实践中的直接体现，就是著作权侵权判定有其特定的判定构成要件。根据经典知识产权的理论，知识产权侵权通常理解为对专有权利控制范围的侵犯。(64)参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。侵权与否判定的关键，更多表现为裁判者需要判断涉嫌侵权的具体行为，是否属于侵犯著作权专有权利范围的“不法行为”。个案裁判的具体判定结论，需围绕着涉嫌侵权作品对原作品的使用情况做出法律上的判断。

进一步讲，使用原作行为“不法性”的判定，也即涉诉作品之间“相似性”是否满足了“实质性”程度的判断。(65)参见王春燕：《作品中的表达和作品间的实质性相似》，载《中外法学》2000年第5期。而这种“程度”上的判断，也即对涉嫌著作权侵权行为对原作“作品价值”所造成影响的规范性评价。这里同时涉及到衍生创作使用原作品的行为本身及该行为所造成的结果两个层面的考量。尽管表述上采用“是/非实质性”二元区分的表述方式，但是在字面上表现出来的单一化逻辑，更多是由于文字表述的天然局限，而非审判活动中裁判者对具体行为进行法律判断时内在规范思维的真实呈现。正因为这种规范性评价针对的是“程度”问题，具体界定时难免会存在标准模糊，相应判断结论难以统一的情况。这就使得著作权侵权判定，更加依赖较为严谨的论证结构对裁判推理过程给予一定控制，以避免自由裁量的因素过多影响到不同案件之间规则适用的一致性。而在著作权侵权裁判中得到普遍适用的逻辑结构，在这个意义上也就为“思想/表达二分”规范结构提供了必要的稳定性。

相对于一般性的民事侵权认定方法，著作权侵权判定规则的主要规范任务，是将原则性的侵权构成要件，具体化为裁判中适用的推理逻辑及相应认定标准。要将一般民事侵权抽象行为，具体化为判定著作权侵权纠纷中相关事实行为属于特定著作权专有权控制范围的“未经许可使用作品”行为的判定标准。衍生创作侵权纠纷中，由于最终的法律判断依赖于在涉诉对象层面上明确法定权利及侵权行为各自的具体范围，从而将涉嫌侵权衍生作品同侵权行为事实统一起来。

(四)《民法典》时代“思想/表达二分”三阶段适用的构成形式

从当前世界范围内主流著作权侵权裁判实践情况看，总体上存在两种表述不完全一致，但本质上是相近论证结构的侵权判定逻辑。一种是英美法系司法传统下使用的“复制(使用)行为”加“实质性相似”模式；(66)同前注, Mark A. Lemley文。另一种则为大陆法系和我国主要采用的“接触+实质性相似”模式。(67)同前注，吴汉东文。尽管在字面上两种模式均使用“实质性相似”判定要件，但两种“实质性相似”各自对应的规范内涵并不完全一致。

在我国著作权侵权纠纷的审判实践语境中，通常由“接触”要件对涉嫌侵权的使用原作行为进行初步判定。由于使用原作的确切事实行为，通常情况下缺少直接证明方法，因此利用接触后存在使用可能性这一基本条件，再进一步结合涉诉作品之间存在“实质性相似”情形来形成具备高度盖然性的法律推论。而判断该行为属于著作权侵权上的“不法行为”，则属于“实质性相似”所涵盖的涉诉作品之间“相似”程度的判断。在美国普通法司法传统中，司法实践处理著作权侵权构成的问题，则是将判定逻辑区分为使用作品的行为以及该行为性质的认定两个环节。两种著作权侵权判定模式的各自优劣暂且不论，单就针对“思想/表达二分”规范结构的分析而言，两种差异化的司法传统均清楚表明著作权侵权判定的推理，决定了“思想/表达二分”应当至少具备两个不同层次的规范性构造。

因此，在著作权侵权判定情境中对“思想/表达二分”的规范性适用，需要同时在具体侵权行为和侵权行为结果两个不同的侵权判定层面发挥其规范性功能。也即是说，“思想/表达二分”需要为“相似”与否以及该相似“实质”与否这两种法律上的判断，提供相应的妥当认定依据。至少在我国的著作权侵权判定本土司法实践中，“相似”判断承担着将个案事实与侵权行为有效关联的规范作用。除直接字面抄袭可能涉嫌侵权的情况外，裁判实践中几乎所有著作权侵权行为的判定都需要转换视角，使具体使用作品行为的认定变成对于涉诉作品外在呈现情况的判断。“思想/表达二分”针对涉诉作品具体情况，提供了规则适用上的二元逻辑框架，裁判推理能够通过“从表达到思想”的“抽象”来确定一个相对明确的“点”。在涉及著作权非字面侵权的司法判定时，由于“相似与否”的判断原本缺少清晰的具体标准，因而往往表现为主观色彩较强的权衡。通过“思想/表达”间区分的“抽象点”的确定，“相似”的判断标准得以具体化，从而能够部分摆脱严重依赖法官自由裁量的规则适用困境。而对如何判断“相似”的问题，“思想/表达二分”适用时所体现出来的规范性质变化，是从行动事实认定到对象表征认定的变化。

与之相对的，相似“实质”与否的判断,则是“思想/表达二分”规范性质变化的另一面。由于涉诉作品之间使用作品行为在事实层面上的“相似”认定问题已经解决，因此进一步对使用原作行为的性质上评价，也即进行相似“实质”与否的规范性价值判断。(68)See Richard H. Jones, The Myth of the Idea/Expression Dichotomy in Copyright Law, Pace Law Review, Vol.10, 1990, p.566.这就要求裁判者将“实质相似”判断在事实认定的基础上做进一步功能性的延伸，从“相似程度”的事实性判断拓展到“相似实质程度”的价值性判断。在个案裁判实践中，该判断具体表现为对涉诉作品间通过“抽象点”所确定的不同抽象层次进行比较，进而评价它们之间的相似是否达到了“实质”的程度。

“实质性程度”判断之所以属于法律上的价值判断，关键在于这种判断就其所指向的侵权判定规范功能而言，并不仅仅只是简单对涉诉作品之间在客观层面上相似性的“量”和“质”等因素间的直观比较。(69)同前注，何怀文书，第68、78-81、104-106页。在具体个案中，涉嫌侵权作品与原作间“相似”的“实质性”程度判断，一方面需要通过对有关涉诉作品事实情况上的具体相似情形客观表征加以考察，明确“相似实质性”程度的比对基准。这里的基准不同于“相似”判断的比较范围，而是“实质性”作为一种程度性判断，在逻辑上当然需要提供相应的参照基础。另一方面，在“实质性相似”判定的“实质性”程度判断规范目标，是在著作权侵权意义上对使用作品的行为性质加以认定。由于“实质性”程度判断本质上并非简单的事实认定问题，很难仅仅通过证据上提供的证明，就能够得出妥当的判断结论。(70)同前注，何怀文书，第62-63页。因此，尽管个案中“实质相似”的具体司法认定，在直观上是在客观层面比对两个作品之间相似的程度，但其达到了“实质性”的判定结论，还需要规范性价值判断渗透在司法认定的论证过程之中。这样，裁判者才能够真正确定对涉嫌侵权作品在客体层面比较所得出的结论，体现了特定使用作品行为在著作权规范层面上的何种特性，从而确定该行为在规范性质上是否属于著作权侵权行为。

具体来说，确定相似“实质性”判断的比对基准之后，涉诉作品之间相似“实质性”的这种程度意义上的判断，是裁判者对涉诉作品客观事实在认知层面上进行分析和评价的过程。(71)同前注，何怀文书，第79-81页。因此，这个规范性评价是综合了多种因素所进行的高度整体性的司法权衡。结合个案特定案情，裁判者往往需要把“使用作品的客观情况”“作品独创性”“创作空间”“消费者欣赏体验”“市场替代效应”等一系列可能对涉嫌侵权作品的使用原作行为性质评价造成影响的因素。(72)See Robert C. Osterberg & Eric C. Osterberg, Substantial Similarity in Copyright Law, Practising Law Institute, 2015.而在对“实质性”判断的过程中，“思想/表达二分”依然发挥作用的主要原因，也正在于裁判者对“实质性”进行规范评价这种高度综合性的特质。

在传统“思想/表达二分”的讨论中，不论是从“思想”和“表达”的定义出发，还是将问题转化为不同抽象层次的“二分”界定，都存在相当大的理论及实践争议。(73)同前注, Richard H. Jones文。一旦进入个案具体情境，裁判者很难直接从“思想/表达二分”的规则本身获得清晰明确的判定结论。对于所有的创作行为及其创作成果而言，其中蕴含的思想无法脱离表达而独立存在。(74)See Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119, 121 (2d Cir. 1930).因此，“思想/表达二分”规范与著作权侵权行为事实之间始终存在论证推理逻辑上的断裂，而无论采用哪一种解释进路都无法真正将“思想”与“表达”截然“二分”。

相对的，涉诉作品间“实质性”判断的规范目标在于确定使用作品行为的性质，在法律上是否能够将“思想”“表达”以及“二分”清晰的界定，实际上并不会影响“实质性”的规范性评价本身。“思想/表达二分”在这个裁判环节中作为一个完整规则来加以适用，与具体侵权判定方法是紧密结合在一起的。比对的过程，同时也是针对所比较的对象和比较得出的结论在侵权规范层面的认知和评价。因此，进行这里的认知和评价，需要重新将涉诉作品作为民事权利对象的整体重新纳入考察范围。当然，进行具体判断时可能会采用“整体观察”“抽象—比较”“抽象—过滤—比较”等不同的“实质性相似”判定模式。(75)参见梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第6期。但是，就“实质性”与否的判断本身而言，综合理据的运用就需要再次借助“思想/表达二分”来对多种理据适用上的取舍加以支撑。此时“思想/表达二分”不再直接处理侵权判定所涉及的对象、权利保护的范围，而成为“实质性”判断具体结论所采用标准的论理依据。

将著作权侵权判定的整个推理过程，同一般民事侵权、知识产权侵权的判定结构放到一起进行观察,能够比较清楚的看到在著作权侵权判定的完整推理过程中，“思想/表达二分”具备一种“1+2”式的三阶段规范适用结构。第一个层面，是“思想/表达二分”在制定法层面解决著作权权利对象的“可版权性”问题，在事前/立法的意义上提供法定对象排除规则，为请求权基础提供规范依据。(76)参见吴香香：《请求权基础：方法、体系与实例》，载《政法论坛》2021年第6期。第二个层面，则属于从事后/司法的层面重点以司法界定上“程度问题”的形式，介入“保护范围界定”“行为性质认定”这两个环节来补充具体司法判断理据，为“接触+实质相似”著作权侵权判定规则运用提供论理支持。

图1

四、“思想/表达二分”适用的论证补强功能

尽管“思想/表达二分”一向被视为《著作权法》上最为基础的原则之一，(77)See Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, University of Miami Law Review, Vol.47, 1993, p.1222.但是由于其表述上的抽象性，在司法实践中的规范定位一直难以明确。一方面，几乎所有的著作权非字面侵权裁判均无法回避“表达”的界定问题，而必须将“思想/表达二分”作为最重要的，甚至是直接的侵权判定依据之一。(78)参见“李鹏诉石钟山、作家出版社侵犯著作权纠纷上诉案”，北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第02232号民事判决书；“北京国联医药经营有限公司诉北京紫竹药业有限公司著作权纠纷案”，北京市朝阳区人民法院(2004)朝民初字第4329号民事判决书；“张铁军诉王晓京等侵犯著作权案”，北京市第二中级人民法院(2005)二中民终字第00047号民事判决书；“刘三田诉周梅森等《人民的名义》著作权侵权案”，上海浦东新区人民法院(2017)沪0115民初84551号民事判决书。另一方面，将高度抽象的“二分法”作为具体规则进行适用时，往往存在相对更高的不一致性并进而导致更高的不确定性，使其在侵权判定中发挥的作用受到诸多质疑。(79)同前注,Edward Samuels文。因此有观点认为，“思想/表达二分”更像是针对已有判决结果在事后不愁正当化理由，而不是推导出裁判结论的严谨论证。(80)同前注, Leslie A. Kurtz文。在完整的著作权侵权判定过程中，现有“思想/表达二分”的认知多数相对单一片面，实际上只阐明了其规范结构中的部分功能。因此对“思想/表达二分”的规范作用缺乏准确认知，并不奇怪。而且就现实案件纠纷情况而言，在相当数量案件裁判中“思想/表达二分”的适用隐含于“接触+实质相似”的推理过程，并没有在判决文书的说理过程中直接表现，甚至可能裁判者自己也并没有意识到这个潜在的论理过程。尽管处在隐而未现的状态，并不代表“思想/表达二分”的三阶段适用结构在裁判推理的过程中不发挥作用。只不过在直接字面侵权的情况下，典型侵权形式通常为文字表述的直接抄袭，在事实层面就能够归于“表达”的范畴，“思想/表达二分”的界定是相对理所当然的。因而在规范价值层面的“二分”界定，并非案件裁判的主要争议焦点，判决说理自然也着墨较少。要清晰的观察“思想/表达二分”的规范结构，非字面侵权特别是衍生作品侵权纠纷是更为合适的裁判情境。

衍生作品的创作，利用原作要素开展创作活动是其事实特性，因此对著作权侵权的判定而言，裁判的法律争议焦点就转变为利用原作行为在规范性质上是否能够等同于直接字面侵权行为，从而构成著作权侵权。这里的规范性质认定，必须能够准确反映出著作权侵权判定所要体现的著作权规范价值取向。因为按照创作的一般传统，模仿、借鉴甚至直接使用在先作品要素进行再创作并不是什么新鲜事，甚至往往是绝大多数创作活动不可避免的环节。(81)参见李斯特：《评金庸诉江南案》，载《读书》2019年第1期。著作权权利内容涵盖调整的衍生类行为，将一定范围的利用在先作品行为界定为“非法”，归根结底还是意图实现规则对著作权人的有效激励。

一般而言，著作权权利内容直接调整的行为，多属于作品传播范畴，(82)参见李杨：《著作权法个人使用问题研究：以数字环境为中心》，社会科学文献出版社2014年版，第21页。而《著作权法》规则本身并不限制创作的自由。因此，要实现对衍生作品的合理规制，并非仅仅通过“思想”“表达”概念的界定，就能够准确厘清其在规范价值体系中的限度。衍生作品使用原作的具体情况千差万别，对相关纠纷是否侵权的判定必须同时兼顾衍生创作的自由和原作作品合法权益的保护。显然，裁判需要超越一般简单事实上的认定，而提出相对具有政策性色彩的价值判断。这样的判决结论在论证上，就需要更为充分的推理论证过程。界定著作权侵权判定论证充分与否，非常重要的参考标准来自于侵权判定规则本身的构成。著作权作为一种民事权利，其侵权论证结构应当在满足自身权利特殊性的同时，具备与知识产权侵权判定和一般民事侵权判定相一致的推理论证基础。(83)同前注，吴汉东文。也就是说，著作权侵权“接触+实质相似”侵权判定的论证环节，需要实现与知识产权侵权和民事侵权在判定逻辑要件上的等同或等效。

这种等同或等效的实现，在字面侵权的案件事实条件下还不会构成法律上的难题，但以衍生作品为代表的非字面侵权情形，由事实认定本身提供的论证证明力就会显著下降。正如前文所述，著作权非字面侵权判定的“接触”和“实质相似”，都是裁判中无法直接通过证据做出认定的侵权判定构成要件。结合前文，可以看到在裁判论证中，是以“接触可能”结合涉诉作品间基本“相似”来推定存在“接触”从而构成了“权利妨碍”。而“实质相似”，则以“相似”是否达到了“实质”的程度，推定其构成了“权利损害”。直接字面侵权的相似“实质性”自不待言，而非字面侵权“相似”的实质性程度就需要进一步做出“实质”程度上的价值判断。因此对于非字面侵权，不论是“接触”还是“实质相似”的司法认定过程，都呈现为借助于规范性论证的法律推定。这也就意味着，不论现实纠纷的具体案情如何，证据是否充分，侵权判定的论证都只可能建立在侵权判定构成要件的“推定”基础之上，其规范性论理的证明力，相对于知识产权侵权以及一般民事侵权的“判定”而言是不充分的。如果试图弥补这种论证中天然带有的证成缺陷，就需要在裁判推理中重建一部分能够协调著作权侵权判定和知识产权侵权判定的补充性阐释构造。

在著作权侵权判定规则中，“接触”以及“实质性相似”都是针对涉诉对象客观情况在结果意义上的构成，具体判定的规则依然要将这种客体化表现，通过更加细致、具体的判定模式、判定标准还原为针对侵权行为的阐述。也即是通过“可版权”“抽象/过滤”“比对(整体观察)”的著作权侵权判定模式，将“法定保护对象排除—权利范围界定—行为性质认定”这个“思想/表达二分”三个阶段适用结构建构起来的证成理据，映射到“接触+实质相似”的著作权侵权判定逻辑之中。这样，“接触+实质相似”的推理就把涉诉作品的客体化事实与侵权行为界定有效联结在一起，从而共同形成著作权侵权判定的充分论证结构。

在这个过程中，“思想/表达二分”三阶段适用的规范结构对于司法认定实践中“接触可能”结合“相似”并拓展为“实质性相似”来“推定”侵权的论证，发挥着侵权判定结论上论证补强的作用。“思想/表达二分”将非字面侵权裁判中构成侵权的“推定”补强为“判定”，从而使著作权侵权判定获得民事侵权判定相一致的规范效力。