多元利益衡量视阈下浏览器广告屏蔽行为正当性判定研究
2022-12-20赵丽莉吕玲玉
赵丽莉,吕玲玉
(山东科技大学 文法学院, 山东 青岛 266590)
文章编号:1674-8425(2022)11-0154-13开放科学(资源服务)标识码(OSID):
一、问题的提出
浏览器广告屏蔽行为正当性判定标准研究已成为近几年研究的热点话题。目前,学界对于该行为正当性判定标准的研究尚没有统一定论。冯晓青[1]认为屏蔽软件破坏了视频网站正常运营的“免费视频+广告”的商业模式,该行为具有不正当性;王迁[2]认为广告屏蔽行为与版权法上的“接触控制措施”类似,商业模式中蕴含着正当性利益,广告屏蔽破坏了正常的商业模式则具有不正当性。王磊[3]、陈耿华[4]认为广告屏蔽行为正当性判定应当注重竞争效果的评价,采用经济化的评价标准,不能以单一主体的利益为中心,需要综合考量多主体的利益,实现竞争利益最大化。多元利益衡量因契合竞争法理念,更好地弥补了商业道德在评价市场效果等方面的不足,并与市场竞争制度逻辑相适应,成为众多学者所推崇的正当性评价方法。史欣媛[5]、林婧[6]对广告屏蔽行为正当性判定中适用利益衡量作出了肯定的回复,并提出比例原则能够纠正利益衡量适用上的偏差。杨宇航[7]进行了横向利益和纵向利益的利益细分,将当事人利益、消费者利益、制度利益以及社会公共利益概括为横向利益,纵向利益衡量则是引入了比例原则,以保障利益衡量的全面性和规范性。宁立志[8]提出对于行为后果的评价应该从竞争秩序、被屏蔽方的受损情况以及该行为对社会所提供的创新性价值3个方面进行衡量。
目前,学者对于利益衡量中利益的考量因素研究缺乏周延性,没有紧贴互联网时代要求,在比例原则行为正当目的判断上也缺乏客观性依据。与此同时,司法实践中浏览器广告屏蔽行为行为正当性判断亦存在不同思路:一种是商业模式损害;一种是利益衡量。诸如“飞狐信息技术(天津)有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司等与深圳市猫哈网络科技发展有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷”案(1)参见(2017)粤0305民初8034号民事判决书。,“北京奇果网络科技有限公司与优酷信息技术(北京)有限公司不正当竞争”案(2)参见(2019)京73民终238号民事判决书。等是按照一般侵权的思路进行认定的,即先判断该行为是否具有法律所保护的法益,其次该法益有没有受到损害,最后再从法益受损推断出该行为是否具有不正当性。“腾讯计算机系统有限公司与世界星辉科技有限责任公司不正当竞争”案(3)参见(2017)京0105民初70786号民事判决书。(以下简称“腾讯诉世界星辉”案)、“湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与广州唯思软件股份有限公司不正当竞争”案(4)参见(2017)粤0112民初737号民事判决书。(以下简称“快乐阳光诉广州唯思软件”案)司法审判中法官并未局限于一成不变的商业模式,而是基于后果论证的方式,结合市场竞争中“动态竞争”“损害中性”“法益中性”的特性,对屏蔽广告行为所产生的社会效果进行衡量,进而使案件裁判规则正当化[9]。但在此后浏览器广告屏蔽案件审理中,虽然法院对利益主体进行了考量,但考量仅限于对某单一主体利益为核心的考量,而对于其他主体只是进行简单说理,并没有充分论证。
有鉴于此,浏览器广告屏蔽行为正当性判定标准仍旧处于一种悬而未决的状态,探究此类行为正当性判定的标准,剖析已有的判定屏蔽广告行为正当性标准存在的问题,需要对多元利益衡量的基本范式进行系统梳理,对其考量多元因素进行分析,引入比例原则以保证利益衡量的规范性,进而论证多元利益衡量在浏览器广告屏蔽行为正当性判定中的具体适用,为司法审判实践提供可能的参考。
二、浏览器广告屏蔽行为已有正当性判定标准及其局限性
(一)已有正当性判定标准
1.以“商业道德”标准为依据
在“山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷”案(5)参见(2009)民申字第1065号民事判决书。中,最高人民法院首次明确了一般条款的地位,即《反不正当竞争法》第二章仅列举了一些市场中能够预见的不正当竞争行为,而对于法律中未列举的竞争行为,在具体案件中可以根据一般条款进行规制。最高人民法院对于行为适用《反不正当竞争法》一般条款作出明确规定:一是《反不正当竞争法》对该行为未作出明确规定;二是该行为使原告合法权益受到了实际损害;三是行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则而具有不正当性或是可责性。在实践中,以是否违反了商业道德判定行为的正当性作为了当前法院审理互联网不正当竞争案件时普遍采取的方式,此种审理方式高度契合道德支配市场的市场经济体制的本质[10]。在视频广告屏蔽案中,判定行为正当性主要是通过解释作为商业道德标准的商业惯例来实现的[11]。同时,法官也倾向于适用行业规则或者是创设诸如“非公益必要不干扰原则”(6)“非公益必要不干扰原则”是在百度诉360案件中由该案的法官提出的,指的是网络服务提供在特定情况下可以不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品和服务提供者同意,干扰他人互联网产品或服务的运行,但必须限于保护网络用户等社会公共利益的需要,并且应当确保干扰手段的必要性和合理性。等新规则来认定互联网中的商业道德。如在“优酷信息技术有限公司诉北京奇果网络科技有限公司不正当竞争”案(7)参见(2019)京73民终238号民事判决书。中优酷公司主张其“免费视频+广告”商业模式是视频网站通用的商业惯例,视频广告屏蔽软件破坏正常经营的商业模式,具有不正当性。遵循一般条款适用下的行为——法益模式裁判思路,即先判断该行为是否冲击了正常的商业模式,再判断该行为是否损害了经营者的利益。如果对保护法益造成了损害则认定该屏蔽行为具有不正当性。此种裁判方式因袭民法传统的一般侵权裁判模式。
2.以经营者利益考量为核心
浏览器广告屏蔽行为裁判的过程实际上也是多元利益衡量的过程。德国、美国在审理屏蔽广告案件时,利益衡量的天平往往倾向于消费者,考察该行为是否给消费者带来了利益,是否尊重了消费者的合法权益。虽然我国在审理浏览器广告屏蔽案件时,也会考虑多元利益衡量因素,如在“腾讯诉世界星辉”案中,法官在对原被告利益进行衡量过程中,将消费者利益考虑在内,同时也对该广告过滤行为的开放对社会总福利的影响做了充足的阐述。但该案件后,如“北京优酷信息技术有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司不正当竞争”案(8)参见(2021)京73民终451号民事判决书。、“北京酷溜网信息技术有限公司诉上海剑圣网络科技有限公司不正当竞争”案(9)参见(2020)京0108民初3444号民事判决书。、“北京奇虎科技有限公司诉北京优酷信息技术有限公司不正当竞争”案(10)参见(2021)京73民终683号民事判决书。中法官并没有对消费者、社会总福利进行考量,而是将考量的主体限制在了原被告双方。在“合一公司诉硕文软件”案(11)参见(2017)浙8601民初928号民事判决书。中,法官表明要充分尊重用户的自主选择权,互联网市场竞争的发展和视频消费者需求的提高会促使商业模式和服务质量的改进。我国浏览器广告屏蔽案件中利益衡量的标准仍然是以经营者为核心考量,大部分案件中消费者、社会总福利等因素的重视程度明显偏弱,仅对消费者和社会总福利进行了简单论述,并不会进行充分的论证说理。因此,法官在进行多元利益衡量时有过于明显的偏重色彩。
(二)已有正当性判定标准的局限性
1.商业道德标准的模糊性
在“腾讯科技有限公司、深圳腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争”案(12)参见(2013)民三终字第5号民事判决书。中,法官提出判断其是否构成不正当竞争行为的关键在于该行为是否违反了公认的商业道德;在“合一信息技术有限公司诉北京金山安全软件有限公司不正当竞争”案(13)参见(2014)一中民终字第3283号民事判决书。、“北京爱奇艺科技有限公司诉上海真彩多媒体有限公司不正当竞争”案(14)参见(2015)杨民三(知)初字第114号民事判决书。中也采取了同样的审判路径,违反商业道德即可构成不正当竞争。德国学者对商业道德标准提出质疑,即“若仅依据行业达成共识的规则认定商业道德,从而判定行为是否具有正当性,未免过于草率。即使是经过反复实践的行业规则,也可能违反竞争秩序”[12]。引用行业规则一定要十分谨慎,因为并不是所有被认定为是行业规则的行为就一定是正确的行为,单纯的行业规则判断行为正当性未免有失偏颇。在司法审判中,法官将行业规则定为衡量行为正当性的量尺,只要是认定的行业规则,无论其是合理还是有失偏颇都习惯于直接援引。当行业规则不具有更好的指引性时,就有可能阻碍市场的竞争,破坏市场经营者积极性。因此,违反公认商业道德的行为具有不正当性的论证具有一定的片面性。
2.非公益必要不干扰原则的争议性
首先,针对法官创设的“非公益必要不干扰原则”,学界大多数学者是保持怀疑和否定态度的。“北京百度网讯科技有限公司和百度在线网络技术(北京)有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争”案件的法官也曾为解释该原则发表了多篇论文进行论证,其对“非公益必要不干扰原则”(15)在互联网竞争的非公益必要不干扰原则兼评百度诉360插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案中,将“非公益必要不干扰原则”归纳为了以下4点:(1)互联网产品或服务应当和平共处、自由竞争,是否使用某种互联网产品或者服务应当取决于网络用户的自愿选择;(2)互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰;(3)确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要,网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择,以及其他互联网产品或服务提供者同意,也可干扰他人互联网产品或服务的运行,但是,应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性;(4)否则,应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则,违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任。做了系统表述。该法官虽然对“非公益必要不干扰原则”进行了解释,但是该学者的论证中未对争议最大的“必要、干扰”二词进行详细解释;与此同时,“公益”一词可能会导致不正当竞争案件司法裁判的过程中价值判断和利益衡量方面明显偏误[13]。市场竞争本就是一种为了自身谋取私利的过程,市场主体进行各种市场活动是想争取自身利益的最大化,“公益”仅是市场主体在竞争过程中所产生的附带性后果,并非市场主体展开竞争活动的根本目的[13]。因此,“公益”一词在市场竞争的环境背景下的适用有失偏颇。“干扰”一词本身就带有一种否定的色彩,我国是鼓励竞争的,只有竞争市场才会有活力,但是干扰一词的使用似乎把竞争本身就界定为一种干扰行为。其次,出于公共利益就可以干扰他人,非基于公共利益就不能干扰他人?这种说法似乎行不通。再者,“非公益必要不干扰”有必要上升为一种原则?原则是法律规范的一种形态,适用上具有特殊性,该原则推行时间不长,而且学界频频提出质疑,是不是有更好的选择路径,而并非上升为一种原则的适用呢?
3.经营者利益衡量的狭隘性
通过梳理近几年互联网新型不正当竞争行为的典型案例可知,虽然法官在判定行为正当性时可以采用多元利益衡量的方法,但是法官在裁判案件时大多倾向于经营者利益的衡量,忽略了该行为对消费者以及社会公共利益的重要影响。竞争本就是双方在市场中博弈的过程,造成损害往往不可避免。因此,竞争中的损害具有中立性,只有造成了实质性损害才能进一步认定为行为的不正当性,但实质性的损害往往不易衡量。2008年,德国《反不正当竞争法》对一般条款作了进一步完善,提出不正当竞争应当包含对消费者的考量,强调对消费者利益的保护[14]。互联网经济的发展应当注重保障消费者的利益,消费者是经济发展的主要推动力量,企业或者公司的竞争行为最后都会转嫁给消费者。因此,相较于保护经营者的合法权益,保护消费者的合法权益更加具有合理性。现在的竞争是多元利益的竞争,若仅仅是将利益衡量局限于经营者之间,则无法满足《反不正当竞争法》中对多元利益的保护。
三、“多元利益衡量”在浏览器广告屏蔽行为正当性判定中适用的必然性
2022年《反不正当竞争法》司法解释中指出,人民法院应当结合案件的实际情况,对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益等影响因素进行考量,很多法院在利益考量时仍然侧重于经营者利益核心考量,而多元利益保护的实质性被弱化[15],并未将多元利益衡量正确应用于行为的正当性判定中。《反不正当竞争法》具有明显的行为法属性,关注更多的是行为,其考量不取决于法规定的静态权利,而取决于较灵活的利益方的行为因素[3]。多元利益衡量本身也是对多元价值的保护,对行为综合性的衡量。多元利益衡量的理念与反不正当竞争法的理念基础相契合,切实把多元利益衡量的理念和特性融入市场规律进行研究,使多元利益衡量按照正确的方向进行。
(一)多元利益衡量与竞争法理念的恰适性
1.多元利益衡量契合“自由竞争”思想
经济学家熊彼特认为互联网行业特性就是创造性地破坏市场均衡,动态失衡是市场经济的“常态”,它打破了古典经济学家所主张的均衡和资源的最佳配置,使新的商业模式不断取代旧的商业模式。市场竞争是在内生机制的引导下进行的,是动态竞争的过程而非一种静态行为[16]。然而,知识产权界的学者和法官更多地将《反不正当竞争法》置于侵权法领域进行考量并提出该法的适用首先要界定其所保护的“合法权益”,而“合法权益”的提出就是静态竞争的最好验证。在“北京爱奇艺科技有限公司诉北京极科极客科技有限公司不正当竞争”案(16)参见(2014)京知民终字第79号民事判决书。中法官先确定“免费视频+广告”的商业模式是一种可保护的法益,被告的行为侵害了原告的合法权益,主观上存在恶意,据此认定为行为构成不正当竞争,这就是典型的侵权法判断的思路,将双方的竞争置于一种静态模式下进行保护,不仅阻碍了互联网经济的发展,还会让法益保护主义在竞争法领域横行。静态竞争只会让竞争失去活力或者使其中一方获得支配性的地位,竞争市场开始出现垄断,市场调节失灵。在“腾讯诉世界星辉”案一审中,法官在判定屏蔽广告软件对腾讯视频造成影响时提出,法律要采取谨慎的方式对经营模式进行保护,保证市场竞争环境,避免不适当的干预而阻止市场竞争,市场竞争是一种创造性破坏的过程,经济越发达竞争越激烈。该案件的审判表明,在浏览器广告屏蔽案件中已经清晰地认识到了竞争的价值,自由竞争不是对市场的破坏,而是新技术冲击下市场升级的过程。因此,竞争法还是要回归竞争的本质,将竞争视为双方不断进行技术更新、产业升级、商业模式的更迭,利用各自的优势争夺有限市场资源的过程,多元利益衡量才会更准确地量化。
2.多元利益衡量契合“损害中性”立场
市场损害是以独特的观念和视角认识或衡量市场竞争造成的损害,也即竞争性损害[17]。竞争性损害是双方互相争夺有限的市场资源、市场配额而不断“战争”的结果,是市场经济的常态,没有损害的和平竞争也只是会存在于理想世界。在“快乐阳光诉广州唯思软件”案中,法官提出在市场竞争中,鼓励竞争是原则,限制竞争是例外,对市场利益的争夺势必会损人利己。干扰是一种常态,竞争主体在应对干扰和伤害时,要尊重市场规律,自行创新和调整商业策略。在案件审判中,法官遵循损害中性的立场,并没有因为快乐阳光公司“免费视频+广告”的商业模式受到了损害就认定唯思公司的行为构成不正当竞争,而是提出如果原告认为该屏蔽软件妨碍其收益,可以自行技术升级,阻止屏蔽;或者与唯思公司协商,让其不予屏蔽;或者告知用户让其关闭屏蔽广告插件或软件等。经济学家亚当·斯密曾经在与传统的经济学家们进行博弈的过程中提到过:竞争的确是追逐私利、试图牺牲对方利益从中获益的行为,本身就带有“损人利已”的特性,但是竞争也能带来一种和谐,市场能够在竞争过程中不断地进行自查自纠[18]。英国法官在判决中表示,“夺取他人的市场和客户不构成侵权,市场和客户并不是专属原告,并不存在侵权行为,如果不允许其他市场主体的进入一家独大可能会受到反托拉斯法规制”[19]。这就表示,有竞争就会有损害,造成损害并不是行为构成不正当性的必备要件,只有实质性损害才是认定不正当竞争的考量因素。经济学中将公平竞争分为3种:平行式竞争(价格战、质量战)、搏击式竞争(市场资源、市场配额)、对弈式竞争(工人运动),在这3种竞争中,不论是哪种竞争或多或少都会对其竞争对手造成一定的损害,损害的范围如果控制在合理的范围之内,即使出现损害也仍旧属于公平竞争的范畴。之所以竞争行为正当性判断采用多元利益衡量方法,是因为多元利益衡量方式中已经默示竞争损害的常态性,对各方的损害做出全面分析,从而判断出该行为是否对竞争对手造成了特定的损害,是否满足消费者、社会的需求和福利。
3.多元利益衡量符合“法益中性”理念
在《反不正当竞争法》中,法益并不是判定正当性的特定考量因素,《反不正当竞争法》本质上也并不是以保护特定法益为出发点。例如,浏览器广告屏蔽行为一系列案件中,法官习惯用商业道德来判定该行为的正当性。《浏览器拦截或快进广告侵权吗》文章中从浏览器“免费视频+广告”的商业模式上探讨,认为变化的商业模式不应该是法律强制性保护的法益,如果不加辨别地对其进行法律保护,势必会阻碍市场经济的运行,使市场失去竞争活力[20]。前文中也提及,《反不正当竞争法》所保护的法益并不同于一般侵权行为所保护的静态法益,其所强调的是行为的正当性,而浏览器广告屏蔽行为案件中如若简单地将保护的基点放在法益上,将商业惯例作为一种合法权益进行保护,受到侵害即可认定为不正当竞争行为,但是商业惯例只是双方竞争中的载体,并不具有权益的属性,因而这样的判定跟一般侵权行为无异。然而,不正当竞争行为的判定是倾向于其自身行为的不正当性,只要是经营者竞争行为本身没有违法性、主观上没有恶意,即使法益受到侵害也不能认定为是不正当竞争。不正当竞争的判定以行为的正当性为前提,因此不正当竞争中所奉行的并不是法益保护主义而是行为正当性主义。多元利益衡量方法在行为正当性的判定上并不会局限于法益的保护,更多是对行为正当性的判断,更加符合竞争法中法益中性的理念。
(二)“多元利益衡量”与社会发展的匹配性
1.多元利益衡量是数据竞争时代的司法回应
在《反不正当竞争法》未修改之前并没有关于互联网方面的条款来对案件进行规制,司法审判时一般都是援引第2条的规定作为原则性的条款。司法界通过商业道德和诚实信用原则来解释一般条款,对一般条款的适用也出现了扩大化的趋势。面对动态竞争、损害中立、法益中立的《反不正当竞争法》理念,静态商业模式很大程度上已经不适合第一顺位的适用,不能再借助一般条款进行直接定性。2019年,对《反不正当竞争法》进行了修改,加入了第12条互联网专条,对互联网不正当竞争行为的类型作出列举式规定并设置了兜底性条款(17)兜底性条款的内容:“经营者不得实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”。浏览器广告屏蔽行为是否落到该兜底条款规制范围内,司法界和学界对此并未达成一致意见。而妨碍和破坏本就是竞争中双方争夺有限市场资源的常态,如果谨以此认定为不正当竞争行为,与反不正当竞争中竞争两字相背离,一方面鼓励市场竞争一方面又提倡“和平”竞争,与市场动态发展也不吻合。《反不正当竞争法》第12条规定(18)援引《中华人民共和国反不正竞争法》第12条规定。:经营者不得利用技术手段,影响用户选择。互联网的发展本身依靠的就是技术手段的不断更新和升级,“不能利用技术手段”这样的描述能否理解为从侧面阻止了市场参与者进行技术创新?德国法院在面对互联网案件时通常采取市场和技术二分法,德国“电视精灵”案(19)参见See BGH,Urteil v.24.06.2004,Az.1ZR26/02 [联邦德国最高法院(BGH) 判决书(1ZR26/02) 2004 年 6 月 24 日]。中法官认为市场的生命力就在于商业活动自由和创新,屏蔽广告的行为完全可以靠技术革新来解决;“白名单案”中法官也提到,如果发生被屏蔽广告的行为,原告仍旧可以通过技术上的改进升级来获得市场的经济效益。不论是一般条款还是互联网专有条款都或多或少体现了传统静态竞争观念。多元利益衡量本身就具有动态性,是互联网时代立法滞后在数据竞争方面的司法反映。它不拘泥于竞争的某一方面,需要不局限于“就事论事”地对其进行孤立评价,“而是把所有市场参与者和公众的利益纳入竞争法保护范围的必然结果”[21]。
2.多元利益衡量是对市场竞争中行为的检验
“法益中性”理念中曾经提过,以广告屏蔽行为为例的互联网不正当竞争行为已经逐渐摒弃法益保护为主的规制路径,进而统筹各方的行为,以行为作为判断不正当性的标准。法益保护之所以被摒弃绝大部分原因是因为该保护仅局限于经营者和竞争者之间,仅对经营者和竞争者的考量很明显只涉及到该行为当中的一部分,未能涵盖行为所涉及的全体利益主体。如果仅以经营者和竞争者的利益作为正当性的标准,难免有以偏概全的意味。而多元利益衡量的综合性则体现在其不仅要对当事人之间的具体利益进行衡量,还要对该行为涉及的消费者利益、社会公共利益及其他相关利益进行衡量。肯尼斯认为:“许多裁判正义之所以没有规则是因为裁量比可能制定的任何规则都可取,只有通过裁量才能实现个别化正义的目标。”[22]多元利益衡量实际上就是对当事人双方行为进行裁量,或者该行为是否对经营者造成了损害,损害的程度如何,有没有达到实质性损害的程度;或者该行为有没有给消费者带来利益,有没有影响消费者的自主选择权;该行为有没有对社会公众带来利益,有没有对稳定社会秩序带来一定的影响等,这些都是法官需要对该行为进行一定衡量才能得出结果。
在司法裁判中,法官在处理不正当竞争行为纠纷时实际上也是在衡量各方利益关系,并且最大限度地保持法律和道德之间的平衡。多元利益衡量强调对案件事实实质性的判断[23],具体问题具体分析,突破了对法条解释适用的概念法学思维,为行为正当性的判定提供了一种全新的思路和框架。同时,对于互联网新型案件,法律的适用必然地存在一定的滞后性和局限性,多元利益衡量的方法可以有效地在司法实践中弥补法律的漏洞,法官可以根据价值判断和各方的利益的衡量实现个案的正义,但是这种思维范式并不是一劳永逸的固定不变的模式或者标准,这对法官的专业能力提出了更高的要求。
四、“多元利益衡量”在浏览器广告屏蔽行为正当性判定中应考量的因素
在司法实践中多元利益衡量的方式需要考虑各相关主体的利益,需通过对各主体利益的综合性的衡量来判定该行为是否具有正当性。同时多元利益衡量强调的不仅是横向上主体的多元性,还包括纵向上衡量时间的长期性。梁上上教授提出:“利益衡量包括当事人的具体利益、群体利益、制度利益(即法律制度的利益)和社会公共利益4部分。”[24]制度利益包含进入多元利益衡量的客体看上去更加全面,实则制度利益跟社会公共利益并没有明确的界限,很难将两者区分开来。在司法审判中可以加入竞争价值、创新价值以及网络安全价值的考量,可使多元利益衡量更加具有可操作性和完善性。
(一)考量因素一:经营者盈利模式考量
在“腾讯诉北京星辉科技”二审案(20)参见(2018)京73民终558号民事判决书。中虽然法官在审判时考虑“技术中立、损害中性”的竞争理念,但在实际的裁判中却坚持“法益保护论”的裁判思路。网站经营者主张“免费视频+广告”的商业模式因广告屏蔽行为而遭到了猛烈的冲击,影响其正常的经营活动。法院表示明确支持该主张,得出广告拦截覆盖率过高会导致视频平台长期处于亏损状态、消费者通过该行为获利的状态难以长期延续以及未创造任何社会总福利的结论。这样的结论很容易让我们产生质疑:屏蔽广告一定会对经营者的商业模式造成实质性的损害吗?
从经济学的角度看,大规模公司的盈利模式绝对不会是单一性的,任何的经营者是不会把钱放在一个篮子里。就腾讯视频而言,其收入主要集中在四大版块:一是增值服务(即会员付费模式);二是网络广告收入;三是金融和企业服务(版权、游戏、动漫等);四是其他收入来源。截至2020年12月31日,腾讯视频增值服务的收入为2 600多亿元,同比增长32%,网络广告收入为820多亿元,占2020年度腾讯视频总收入的18%,同比下降8%[25]。可见,视频平台的广告收入在总收入中占据的比例逐步缩小,平台都在积极地开发新的盈利模式,视频平台的广告收益虽然立竿见影,但是广告商对于其在视频平台上投放的广告的效益却是长时间才会显现的利益。即使是浏览器可以屏蔽视频广告,但是屏蔽的仅仅是影片播放前的片头广告,而对于片中广告、植入性广告等,却无法屏蔽。可想而知,屏蔽广告行为对视频平台经营者的影响微乎其微,对其造成的损害只是有限损害,根本不可能达到视频平台所提出的屏蔽行为影响其正常经营活动的目的。《反不正当竞争法》保护竞争者是通过必要的劳动和付出或者正当地利用他人取得市场成果,为自己谋取商业机会,争取竞争优势的利益[26]。因此,竞争中的损害是无法避免的。法院在判决行为是否构成不正当竞争时,不能仅凭一方经营者对另一方经营者造成损害就作出不正当性的判断。当双方经营者为了争夺某种资源或者市场而进行竞争时,只要双方不违反《反不正当竞争法》中规定的禁止性条款,即使给对方造成损害,损害一方就不能够以对方不正当竞争行为获得法律的保护。但是,如果当损害达到了一种“根本性损害”的程度,损害一方就可以提起不正当竞争之诉,“根本性损害”的程度需要用经济数据进行论证,而不是简单的说明。传统的反不正当竞争法都侧重于保护在先经营者的利益。虽然是保护在先经营者的权利,但是对于在后经营者而言,法院也不会判处其过重的处罚,法官还是旨在维持稳定的社会秩序,在不至于对后者造成严重打击的情况下,使市场能够保持一种良性的竞争模式。
(二)考量因素二:消费者用户体验考量
相对于其他国家对于竞争中对消费者的直接性保护,我国《反不正当竞争法》对于消费者的保护还仍旧停留在作为保护经营者利益的附带性保护上。但随着互联网不正当竞争案件的增加,消费者作为衡量竞争正当性的标准特殊地位和特殊功能也浮出水面。在《反不正当竞争法》未修改之前,消费者利益并不是《反不正当竞争法》保护的客体。在美国、德国和英国裁判的不正当竞争案件中,消费者利益是判断行为具有不正当性的重要考量因素。美国Adblock Plus组织对白名单制度的实践是美国在浏览器广告屏蔽行为中对消费者利益保护最有力的证明[27]。2017年,《反不正当竞争法》修改后将消费者纳入《反不正当竞争法》保护的客体,从此学界和司法界都普遍将消费者的利益作为判断竞争行为正当性的考量因素,认为一旦消费者利益被法律普遍认可,上升为一种权利,即本身就有受保护的正当性。在“新浪微博运营商微梦创科公司诉职场社交应用软件‘脉脉’运营商淘友公司”案(21)参见(2016)京73民终588号民事判决书。的终审判决中,法院指出,一种行为如果损害了消费者的权益但没有对公平竞争秩序构成损害,则不属于不正当竞争行为。不难看出,对消费者利益的保护实际上是一种消极的利益保护。当消费者进入视频平台页面,一旦开始浏览视频,那也就是消费者默示了跟视频平台之间的合同关系。这种双务合同之下,视频平台提供用户所想要观看的视频,用户也必须要履行平台规定的观看广告的义务,双方之间形成一种“公平交易”。这种消极保护正在转变成积极的利益保护,原因是在我国视频网站三家独大的背景下,视频平台为了吸引广告投资,任意延长广告时长、增加广告频次,极大地忽视了用户的体验、影响了用户的观感。经营者的行为都是围绕消费者展开的,消费者的利益是衡量不正当竞争的因素,但是不能把消费者利益作为唯一的衡量因素。《反不正当竞争法》要保障消费者能正常地参与到市场竞争,保护消费者决策的自由,但是其保护也有一定的边界,不是无限制的自由。消费者利益是刺激市场竞争的良好催化剂,而不是加速市场恶性竞争的钥匙。
(三)考量因素三:社会总福利中市场秩序考量
浏览器广告屏蔽行为案件的裁判不仅要考虑经营者的利益、消费者的利益,还要考虑该行为对市场秩序和市场结构等产生的示范作用。《反不正当竞争法》规制竞争领域,因此此处社会总福利即为竞争领域的公共利益,具体而言,是不受扭曲的竞争所带来的公共利益[28]。
浏览器广告屏蔽行为的存在可以激发市场竞争活力,优化竞争市场的结构,适当冲击视频平台的垄断性局面。目前,视频网站形成了腾讯、爱奇艺、优酷“三足鼎立”的局面,内部竞争驱动已成为不可能,市场活力的激发只能从外部进行,而广告屏蔽技术就是一个很好的契机。该行为虽然给视频网站造成的只是有限损害,但是却给予视频平台沉迷在短时间内的闭门造车的行为迎头痛击,竞争又使视频市场成为了一摊活水。在不正当竞争中,社会总福利是一种长期利益,短期利益并不是衡量的要素。社会公共利益衡量处于多元利益衡量中最高位阶,在进行公共利益衡量时应当对公共利益的边界进行界定。王丽在其文章中提出“公共利益应当具备地域性、整体性、受益多数性和直接相关性,应当分清哪些利益属于公共利益,哪些利益不属于公共利益”[29]。社会公共利益也不应该被泛化,社会公共利益如果被泛化可能会影响社会的平稳发展,限制个人自由以及社会生活。
(四)考量因素四:贴合时代要求的竞争价值、创新价值以及网络安全价值考量
竞争价值和创新价值是相辅相成的。在竞争和创新的关系上,“自然竞争法则”中狼和羊的故事或许能给我们一些启发。因为没有了竞争,羊群变得懒散,身体机能退化,再次遇到狼的时候只能变成其牙祭;相反,羊在狼群中时,为了避免被吃,只能拼命地奔跑,不断调整前进路线和逃跑方式。对于狼来说,也锻炼了抓捕机能和抓捕节奏。例子中的羊跟狼就如同本文中的屏蔽软件和视频网站。屏蔽广告软件在视频网站寡占市场的情形下,创造出了一条新的路线,给予视频网站当头一棒,刺激视频网站改变原有的经营模式,大幅调整其收入结构,双方在争夺市场的同时创造出了竞争价值和创新价值。“快乐阳光诉广州唯思软件”案中法官提出了唯思公司基于用户体验在浏览器中加入了视频屏蔽的软件,快乐阳光公司可以开发新的软件以阻止该屏蔽软件的运行,完全可以采取必要和有效措施来应对。当新竞争者以及竞争模式的出现并且新的竞争模式给自己造成了损害时,不要一味地寻求法律的帮助,反思自己的经营方式,同时吸取经验,寻求新的模式以及盈利方式以冲破新模式的限制,不能故步自封。
竞争是市场经济存在的内在机制,创新则是市场经济发展的产物。法官选择既有的法益保护模式,实际上忽略了技术创新。“滴滴网约车”的出现打击了传统的出租车的经营模式;“网络购物”的出现也使线下实体店的收入大打折扣,市场经济的发展往往是伴随着新经营模式的创新,新经营模式的出现也带动了传统经营模式的变革。在互联网时代下,新的经营模式往往更加注重用户的体验感,更加强调软件的服务体验[30]。浏览器广告屏蔽软件的出现是以互联网时代软件创新为依托,以增强用户体验感为服务目的的创新型运营模式,对刺激传统经营模式改革以及激发新型软件的创新具有创造性价值。
网络传媒在传播技术、传播途径、传播范围等方面不同于大众传媒,拥有强大的渗透力的网络传媒更加具有欺骗性和隐蔽性[31],维护网络信息安全也成为了互联网时代的重要战略之一。网站为了利益的最大化经常性地与广告商进行捆绑,在贴片广告中加入软件下载的形式,如果不小心点到了视频网站中所播放的广告,可能就会无意识地下载了视频网站捆绑的该软件。从非官方渠道下载的软件实际上有一些是被“整理”过的,会经常性的捆绑一些广告插件,当用户安装了此类插件的时候,会导致电脑中病毒或者是木马,然后这些木马和病毒就会自动安装一些恶意的插件和软件,导致电脑被无限弹窗,更甚者该恶意软件实则是在电脑上安装的隐性摄像头,严重威胁用户信息安全的同时也严重侵犯了用户的隐私权。浏览器屏蔽视频网站中的广告对于大部分消费者而言无疑是有百利而无一害。
五、多元利益衡量在浏览器广告屏蔽行为正当性判定中的具体适用
司法实践中运用多元利益衡量方法裁判案件时,为了防止法官过度主观化或是过于宽泛的自由裁量权,需要在适用时找到一个行之有效的标准对多元利益衡量进行规范。作为利益衡量传统方法的比例原则,最早发端于德国公法。引入我国后,多用于处理政府利益和个人利益之间的关系,但是随着时代的发展,比例原则开始进入经济法领域,转化为处理私人利益或者私人利益和公共利益冲突的原则[32]。较之于直接进行利益比较的方法,比例原则认定方法能够促使利益衡量的过程更加客观、规范,更加契合《反不正当竞争法》的规制需求,从而能够在合理性的范围内对于相互冲突的利益进行衡量和平衡。
(一)行为人主观恶性考量
行为人主观恶性的考量应该作为适用比例原则的第一步骤。在“北京酷溜网信息技术有限公司诉广东一一五公司科技股份有限公司不正当竞争”案(22)参见(2020)京0108民初3242号民事判决书。、“北京酷溜网信息技术有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司”案(23)参见(2019)京0105民初44605号民事判决书。中,法官裁定被告具有主观上的故意,明知道其行为会对原告经营利益造成损害的,仍然提供了广告屏蔽功能,属于不正当谋取竞争优势,损害了原告的商业利益。但是,故意并不等于恶意,恶意和故意都是一种对于事实的明知状态,但是恶意还存在动机上的明显不当[35]。仅以故意认定行为具有不正当性未免有失偏颇。在分析判例时,也经常看到法官在论述行为不正当时,以所谓的搭便车、不劳而获等说辞为标准,但在互联网时代,模仿自由已经成为市场自由竞争的体现,是被广泛认可和接受的法原[36]。因此,不能以故意作为行为具有不正当性的要件。回归竞争法的本质,竞争就是在原本饱和或者不饱和的市场中正当地抢夺或者创造新的商业领域,占有更多或者全部的市场份额。谋取竞争优势对于市场来说是十分正常的现象,原本市场竞争就是要防止一家独大的现象出现。商业者都知晓,商机以及优势是在动态的市场竞争中不断摸索市场空缺而来。一项新技术的产生势必会对传统的技术造成一定的冲击,但是只要是手段得当则并不具备违法性。
(二)必要性审查
比例原则必要性需要审查提供软件屏蔽一方在有多种改善用户体验的替代手段时,采取的措施是否对被屏蔽方造成的利益损害是最小的。在浏览器广告屏蔽案件中,提供软件屏蔽一方可以采取的措施大致有3种:一是浏览器内置的屏蔽软件默认开启;二是浏览器内置屏蔽广告软件需要用户手动开启并选择相应的屏蔽强度;三是手动快进广告[37]。很明显,对于默认开启广告屏蔽软件对于被屏蔽一方的损害明显是最大的。就视频广告屏蔽行为而言,视频网站投入了大量的资金和技术为用户提供优质视频服务,并希望广告商投入广告费来收拢资金用以维系版权和技术的服务和支出。默认开启广告屏蔽软件会将广告商投入的广告进行屏蔽,达不到宣传的效果后广告商也不会选择在视频网站投放广告。这样一来,视频网站就丧失了大量的广告投资。就提供软件屏蔽一方可采取的三种措施而言,第三种措施更加契合必要性损害原则。第二种措施是由用户自主对广告屏蔽的强度进行选择,可以选择不过滤广告、仅拦截弹窗或者强力拦截、自定义拦截,尊重了用户的自主选择权。第三种措施是用户对于冗长或者枯燥的视频广告可以手动快进,对于感兴趣的广告也可进行观看,这种做法增加了用户的体验感。
(三)狭义比例性衡量
狭义比例原则强调各利益之间的平衡。采取广告屏蔽所获得的利益要与对其他相关者的利益损害成比例。在考量损害利益时,要关注其是否还有替代性利益。在视频广告屏蔽中,广告屏蔽尽管会使视频网站经营者的利益受到一定的损害。但是,该行为对于消费者层面而言,改善了用户的感官体验同时也在侧面保障了消费者的信息安全性;在社会层面而言,广告屏蔽行为激发了市场的创新活力、刺激了市场竞争,也避免了一些网络安全事件的发生;对于视频网站经营者而言,其盈利模式绝不止广告这一个领域,现在通过电视剧衍生出来的周边、版权分销等都是可观的收益,广告屏蔽软件只能屏蔽片头和片尾的广告,而片中的广告或者影视作品中所穿插的广告是无法屏蔽的,因此视频网站的经营者的利益并没有因为广告屏蔽软件的存在而损失过重,反而因为该软件的存在使得视频网站优化了用户体验感。
六、结语
浏览器广告屏蔽行为的司法审判为其他新型互联网不正当竞争行为正当性的认定提供了依据。从一般条款适用的宽泛性以及对“多元利益衡量”思维范式剖析中得出正当性判定的标准并不是固定化的,是随着时代的进步而不断前进的。商业道德具有高度的抽象性,通过援引行业规则和创设“非公益必要不干扰原则”希望使其具体化客观化,但是对于新创设的原则以及行业规则在适用上也出现了争议性和不确定性。竞争的实质就是利益的竞争,多元利益衡量方式在其自由竞争、损害中性以及法益中性理念上与不正当竞争法相互呼应,同时其在弥补法律空白、行为规制方面具有突出价值。多元利益衡量是一种综合性的量化衡量,综合了经营者利益、消费者利益、社会总福利以及竞争价值、创新价值、网络安全价值,使利益衡量更加具有信度和效度,并引入比例原则使利益衡量规范化和具体化,为多元利益衡量的适用提供了标准。因此,多元利益衡量的方式无疑是在《反不正当竞争法》第2条不能更好适用的情况下的最佳选择,为司法审判中正当性的判定提供了一种新的认定标准。