我国微生物遗传资源产权归属正当性审视

费艳颖，杨元海

(1.大连理工大学 人文与社会科学学部；2.大连理工大学 马克思主义学院，辽宁 大连 116024)

微生物遗传资源属于战略性生物资源，在自然生境中的微生物属于自然资源，然而，在我国自然资源法律法规中，尚未对微生物产权归属问题予以规制。基因资源产权制度的核心是产权归属制度，[1]任何有价值的资源均需归属特定的主体。截止2020年12月，我国仅中国西南野生生物种质资源库已保存微生物菌株2280种。[2]目前，我国微生物的产权归属由专利法调整，依赖微生物遗传资源的发明也归专利法调整。涉及微生物的专利申请包括微生物本身、筛选微生物的方法、微生物应用等。[3]若经济学从效率角度研究产权，法学则从正当性角度研究产权。[4]我国现行法律规则将微生物本身以及依赖微生物遗传资源获取产品的产权归属于专利权人，而涵养了微生物遗传资源的自然生境所在地区却对微生物本身及其遗传资源不享有任何权利，尤其是微生物本身被专利权所垄断，是否具有正当性值得重新审视。

一、微生物遗传资源概念阐释

(一)问题的提出

知识产权保护客体具有信息性特点，微生物本身在直观上是一种有形物，但是微生物遗传资源具有信息属性，若将微生物遗传资源信息以知识产权法律制度予以保护，在法律制度选择方面并无不当。但是，我国将微生物本身纳入专利法保护范畴，以专利权的方式规制微生物产权归属，致使微生物遗传资源产权也随微生物产权一起归属了同一产权主体专利权人，而微生物之外的生物，动物、植物本身受物权法调整，不授予专利权，尽管植物新品种可以授予新品种权，然而植物新品种已并非是自然生境中的植物物种本身。那么，不禁要问微生物与其他生物区别性特征是什么？

微生物遗传资源与动物、植物遗传资源相比，都属于自然资源范畴，并无不同，为何将微生物与动物、植物差别对待？自然生境中的动物、植物需要明确产权，而自然生境中的微生物却没有产权，只有被分离培养以后才赋予其产权，即我国的微生物专利权。对于在自然生境中本来存在的微生物，谁把它从自然生境中分离出来就归谁所有，如此设定规则，是否会得出这样的结论，即自然生境中微生物属于无主财产。如果自然生境中的微生物属于无主财产，那么自然生境的微生物遗传资源信息当然也属于无主财产。这个结论违背了《生物多样性公约》设立的国家主权原则，也违背了《中华人民共和国宪法》关于自然资源归国家或者集体所有的原则。由此可知，我国微生物产权归属规则尚存缺憾。

(二)微生物遗传资源概念阐释

在国际法上，遗传资源的法定概念来源于《生物多样性公约》，该《公约》第2条对遗传资源概念进行了定义，即“遗传资源”是指具有实际或潜在价值的遗传材料。“遗传材料”是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。[5]

在我国国内法上，对遗传资源的概念也进行了定义，《中华人民共和国畜牧法》第72条第1款规定“本法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”在我国的国家标准中，对遗传资源也进行了定义，我国制定的《生物遗传资源等级划分标准》(HJ626-2011)3.1“生物遗传资源：具有实际或潜在价值(包括经济、社会、文化、环境等方面价值)的，来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，包括物种及物种以下的分类单元(亚种、变种、变型、品种、品系、类型)，包括个体、器官、组织、细胞、染色体、DNA片段和基因等多种形态。”[6]《中华人民共和国专利法实施细则》第26条第1款规定“专利法所称遗传资源，是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料”。分析上述关于遗传资源的定义可知，对遗传资源的描述，其直接特征是材料，而并非直接指称遗传资源本身所携带的信息。诚然，上述定义也强调了这些材料是含有遗传功能单位的材料。

原环境保护部公开的《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》(征求意见稿)第2条第3款，“本条例所称‘生物遗传资源’，是指具有实际或潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有生物遗传功能单位的材料、衍生物及其产生的信息资料。”[7]该定义比上述定义更加注重体现遗传资源的信息属性。《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》(2019年)第2条“本条例所称人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息”，更加明确地界定了遗传资源的属性是“材料”和“信息”的复合体。

综合以上国际国内法律文件关于遗传资源的表述，可以将遗传资源特征归纳为：第一，为符合客体，包括微生物材料本身及其衍生物、微生物材料所携带的遗传资源信息等；第二，具有实际或潜在价值，不仅包括经济价值，还包括社会、文化、环境等其他方面价值；第三，为多层次客体，不仅包括物种，还包括器官、组织、细胞、基因、衍生物等。因此，可认为活体微生物本身就是微生物遗传资源，因为潜在价值难以判断，对微生物的认识是一个渐进的过程，微生物价值的显现也是一个渐进的过程，站在现在的时间节点，很难排除哪一种微生物不具有未来的潜在价值。

尚需要注意的是，我国可作为专利权利的微生物不仅包括细菌、放线菌、真菌和病毒，还包括原生动物、藻类。[8]这种划分，与生物学对生物界的划分有所不同，在生物学三界(动物、植物、原生生物)系统划分中，原生动物归入动物界，藻类归入植物界，在五界(原核生物、原生生物、真菌、植物、动物)系统划分中，微生物分属于前三界，各类细菌属于原核生物界，单细胞藻类和原生动物属于原生生物界，真菌和黏菌属于真菌界，病毒不包括在五界之中。[9]也有学者提出微生物包括丝状真菌、细菌和古菌。[10]由此可知，我国可专利微生物概念外延大于生物学关于生物界别系统中界的范畴。

二、我国微生物遗传资源产权制度渊源与特点

(一)我国微生物遗传资源产权制度渊源

我国现行法对微生物遗传资源产权赋予的是专利权。将微生物本身界定为专利权客体的法规文件是《专利审查指南》，《专利审查指南》(2019年修订)9.1.2.1规定，自然界中微生物未经技术处理的属于科学发现不授予专利权，经过分离成为纯培养物，微生物本身则可成为专利权客体。[11]《中华人民共和国专利法》(2020年修正)第26条第5款规定“依赖遗传资源完成的发明创造”，以及《专利法实施细则》(2010年修订)第26条第1款规定“专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造”。我国正是根据上述三个法律文件的规定，将微生物本身纳入了专利权保护客体。然而，《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国专利法实施细则》并没有直接表明对于自然生境的微生物遗传资源可以授予专利权。

《中华人民共和国森林法实施条例》(2018年修订)第2条第1款规定“森林资源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生动物、植物和微生物”。该《条例》(第3条、第4条、第5条、第6条)所述的产权登记仅包括森林、林木、林地，而不包括野生动物、植物和微生物。尽管该《条例》将微生物纳入森林资源范畴，但是，对于微生物产权归属问题却没有提及。《中华人民共和国生物安全法》(2020年)第53条第2款规定“国家对我国人类遗传资源和生物资源享有主权”，虽然国家主权原则是产权生成的基础，但是，国家主权还不是产权，不能调整产权归属及其运用。《微生物菌种保藏管理条例》(1986年)第1条表明立法目是菌种 “分离筛选、收集保藏、鉴定编目、供应交流”，没有关注微生物产权问题。《用于专利程序的生物材料保藏办法》(2015年)所述生物材料自然包括微生物材料，保藏期限至少30年，期满前请求提供样品的，自请求日起至少再延长5年(第9条)，保藏单位负有保密责任(第10条)，除缔约国专利程序需要(第13条)和实验目的使用需要(第14条、第15条)保藏单位可以事先不经过专利申请人或专利权人同意提供生物材料外。否则，保藏单位提供生物材料的前提条件是接到专利申请人或专利权人请求，或者其允许的人请求，保藏单位应当提供，专利申请权或专利权转让的，该请求提供权利一并转让(第12条)。由上述规定可知，包括经济价值在内，专利申请人或专利权人对其保藏的微生物享有独占的权利，而且该独占权利的期限可能会远远超过了发明专利权保护期限20年，因为专利保护期限自申请日起算。

(二)我国微生物遗传资源产权法律制度特点

分析我国现行法关于微生物遗传资源产权制度，可以归纳为四个特点。

1.自然界中的微生物处于产权不明确状态

现行法律法规并没有明确规定我国管辖范围内自然生境中的微生物归谁所有，包括自然生境中已经命名的微生物、人工生境保藏的微生物，微生物在没有授予专利权以前，没有明确其产权归属，处于无产权状态。有学者认为，遗传资源产权安排至多停留在宪法层面,产权代表不明晰。[12]事实上，宪法对微生物遗传资源也没有明确规定。主权是政治或公法上的概念，财产是民法或私法上的概念。[13]

2.以微生物专利权替代微生物所有权

在我国管辖范围内的微生物也并非全部处于无产权状态，我国专利行政主管部门对微生物本身授予发明专利权，则微生物具有了产权主体。微生物专利权人对微生物遗传资源材料及其遗传资源信息享有独占权利，该独占权在专利保护期内与所有权的属性类同，具有占有、使用、收益、处分等所有权所具备的全部权能。我国微生物产权归属，实际上是以专利权替代了所有权，专利权在事实上发挥着规制财产归属的功能。

3.将微生物本身作为专利权保护客体

《中华人民共和国专利法》第25条明确规定了动物和植物品种不授予专利权，但是，没有将微生物列入不授予专利权客体。《专利法》及其《实施细则》也没有明确规定可以授予微生物种或者品种专利权。虽然《专利法》及其《实施细则》明确允许依赖微生物遗传资源完成的发明创造，属于专利权保护客体，可以授予专利权，但此规则同样适用于微生物与动物、植物。《审查指南》明确将微生物本身(根据《审查指南》第二部分第十章9.4.2.2(1)：微生物本身包括新发现的微生物物种和产生了预料不到的技术效果的已知的微生物物种)作为专利权客体，致使在专利法保护客体方面，动物、植物与微生物区别对待，形成不同的专利规则。

4.注重微生物保藏，忽视微生物产权

采集、分离、培养、鉴定微生物，设置微生物保藏中心，以人工生境对微生物物种予以保藏，在防止微生物遗传资源灭失、保护生物多样性方面具有积极意义。然而，除已被授予专利权的微生物以外，被保藏在微生物菌种库中的微生物的产权归属还没有明晰，缺乏法律规制。

三、微生物遗传资源产权与相关权利的界限

微生物遗传资源产权与相关联的权利虽然具有直接或间接的联系，但是却具有明显的界限区分。

(一)微生物遗传资源产权与发现权

虽然我国法律法规尚未明确自然生境中的微生物产权归属，而且分离培养微生物确实需要投入费用与智力，但是，微生物本身并未因分离培养而发生改变，分离自然生境中的微生物使其成为纯培养物，即没有改变微生物的遗传资源材料，也没有改变微生物的遗传资源信息。从自然生境中分离培养微生物，所改变的只是自然界中的微生物离开与自然环境的交互关系，成为在人工环境中生存的单纯的一种微生物菌株，以利于人们对其功能准确把握和利用。自然生境中原本存在的物种属于自然资源，按《中华人民共和国宪法》第9条第1款、《中华人民共和国民法典》第247条规定，矿藏资源归国家所有，如果把自然生境中的微生物看作是“生物矿藏资源”，微生物在被分离以前，依法应当属于国家所有，尽管我国法律尚未明确自然生境中的微生物产权归属，但是，若将国家管辖范围内的微生物视为无主财产，则与我国的自然资源归属原则相悖，也违反了《生物多样性公约》遗传资源国家主权原则。

《科学发现国际登记日内瓦条约》(1978年)定义科学发现“是对迄今为止尚未被认识及不能被证实的物质世界的现象、特征或规律的认识”。[14]分离培养自然生境中的微生物，只是将原本存在的微生物从自然生境中分离出来，发现了原本存在自然生境中物种或其功能，微生物物种不是发现者创造的，发现者对微生物本身没有任何改变，因此，对于微生物本身而言，分离培养微生物属于发现权范畴。若在分离微生物方法上存在创新，可以针对分离方法授予专利权，以保护发现者的智力成果。但是，对自然界微生物物种或其功能的发现，属于对自然生境中微生物的认识，属于发现权，我国《专利法》对发现不授予专利权，因此，发现者对其发现的微生物遗传资源不享有产权。

(二)微生物遗传资源产权与微生物培养物保藏中心权利

按照遗传资源国家主权原则，自然生境中的遗传资源所有权由国家法律确定其归属。微生物一旦从自然生境中分离出来，通常将其送到微生物保藏中心予以保藏，成为非自然生境中的微生物，而大多数保藏中心认为，没有人能名正言顺地“拥有”他。[15]即保藏中心认为自己不可以对接受保藏的微生物培养物主张所有权。

(三)微生物遗传资源产权与基因信息数据库权利

对于已经分离培养的微生物可以利用技术手段破译其基因信息数据，另外，运用技术手段即使不分离培养微生物，也可以从自然生境的微生物材料中获取基因或基因组，进而获取微生物的基因信息数据，运用技术手段对自然界原本存在的基因进行破译或者翻译所获取的数据，只是对微生物遗传资源中的遗传资源信息进行描述、绘制、表达，反映的仍然是原本就存在的事物即微生物遗传资源信息本身，翻译、绘制、建立数据库者没有理由对自己破译、绘制、收集的微生物遗传资源信息享有所有权。微生物基因数据库或者微生物保藏库只是居于保管者的身份，像图书馆储藏管理着许多图书作品一样，图书馆对储藏的图书作品不享有著作权。

(四)微生物遗传资源产权与依赖微生物遗传资源所取得的专利权

微生物遗传资源作为自然资源，其产权在立法上应当按照自然资源客体依法确定其归属，在自然资源法视域下，法律确定微生物遗传资源产权归属是针对微生物本身所设定的原始权利。依赖微生物遗传资源所完成的发明创造取得的专利权，是以微生物遗传资源为基础而派生出来的权利，该专利权属于利用了微生物自然资源而取得智力成果权，不属于自然资源权。该专利权涉及到微生物所有权人的利益，涉及事先知情同意和惠益分享等方面的权利问题。

四、微生物遗传资源产权生成的法理学基础

微生物遗传资源属于自然资源，其产权的生成属于自然资源法范畴的问题。确定自然资源产权属于私法领域的问题，对于微生物遗传资源产权的生成还需对如下几个问题进一步考量。

(一)将取自自然生境的微生物产权赋予分离培养人是否具有正当性

现行法授予微生物分离培养人专利权，其理由在于分离培养人投入了智慧劳动。然而问题在于，应当对分离培养人投入智力取得的成果授予专利权还是对微生物本身授予专利权。诚然，在信息层面上，遗传资源与知识产权客体具有契合性，[16]微生物遗传资源信息也属于知识产权制度保护范畴。然而，知识产权法客体不仅包括具有创造性的专利权，也包括与自然信息相关的地理标志权。如果将微生物作为传统意义上的“物”来看待，知识产权保护客体与物权保护客体具有区别，知识产权保护客体具有无形性，物权保护客体具有有形性。有形与无形的区别在于，是否具有可见的形状，形状不宜以肉眼视觉的感知为标准，微生物在肉眼视觉感官下，可能不被人类所观察到(也有形体较大微生物)，但是，微生物本身属于生物体，在显微镜下可以观察到其为有形的物体，理应属于物权制度规制范畴。因此，在物权法视域下，将微生物本身以专利权形式确权给分离培养者，欠缺法理依据。如果从遗传资源信息角度看待微生物，运用知识产权制度予以保护微生物遗传资源信息，并无不当，但是，该种保护是对微生物自然资源的保护，而不是对微生物分离培养者智力成果的保护，将微生物产权授于分离培养者，尚缺乏依据。

另外，分离培养微生物的目的是为了开发利用微生物，对微生物功能的发现往往与传统知识有关，比如，传统工艺、传统食品、传统药品等。同时，微生物的自然生境也具有地域性的特点，与之对应的土著或者地方社区，对微生物保存以及开发利用已经做出了历史性的贡献，微生物被分离培养保藏以后，土著或者地方社区是否还可以使用他人已经享有专利权的微生物，即使不限制土著或者地方社区仍然按着原本的方式使用该种专利微生物，那么，土著或者地方社区是否可以参与惠益分享，开发利用自然生境中的微生物的利益为何归属分离培养者独享，而忽视土著和地方社区的利益，显然有悖于《生物多样性公约》和《名古屋议定书》等设立的惠益分享制度。

(二)将分离培养人作为微生物遗传资源提供者是否具有正当性

现行微生物保藏中心使用制度中的微生物提供人并非《生物多样性公约》和《名古屋议定书》中所述的遗传资源提供者。《生物多样性公约》和《名古屋议定书》所述的提供者，主要是指自然生境(原生境)中遗传资源的财产所有权人，往往与土著和地方社区以及相关传统知识具有密切的关联性。诚然，提供者也可以是根据《公约》已经获取了遗传资源的国家(第15条第3款)，然而，分离培养人并不属于该意义上的提供者，他们并没有履行《生物多样性公约》规定的义务，以获取者的身份与原始提供者签订惠益分享协议。《生物多样性公约》和《名古屋议定书》惠益分享制度至少包括利用遗传资源所获取的惠益应当向土著和地方社区分享，土著和地方社区以原始持有者身份分享利用遗传资源的惠益。以微生物保藏机构为纽带的惠益分享涉及微生物提供者、保藏机构、获取者三方主体相互之间利益关系。[17]微生物保藏机构话语体系中所述的提供者实际上是微生物遗传资源的利用者，是利用了自然生境中微生物而取得专利权的分离培养人，而并非微生物原始持有者，也不能精准对应“遗传资源的原产国”。保藏机构话语体系的“提供者”只是将自然生境的微生物分离之后在人工生境中进行培养的人，他们通过微生物保藏机构转让微生物，与微生物遗传资源利用者之间的分享协议只是建立在初始利用者与再次利用者之间的分享协议，而不能体现微生物遗传资源提供国与土著和地方社区(原始持有人)的参与，土著和地方社区并没有成为微生物遗传资源惠益分享的主体，现行微生物保藏中心话语体系下的利用分享规则，忽视了遗传资源所在地区的利益，其实也是忽视了遗传资源提供国的利益。

(三)以采集微生物审批制度替代知情同意和惠益分享制度是否具有正当性

微生物遗传资源采集审批制度，属于行政管理制度，与产权人的权利有所不同。我国尚未建立完善的微生物采集审批制度，即使建立微生物采集审批制度，采集微生物应当得到遗传资源所在国行政审批，也不能代替提供者的知情同意，行政审批是遗传资源所在国政府行使监管的行政权力，这是公法上的权力，而不是行使私法上财产所有权人的权利，如果立法明确微生物遗传资源归国家所有，国家也应当确定某一部门代为国家行使财产所有权人私法上的权利，而不能以行政审批制度代替财产管理制度，即使由国家同一部门行使审批权和财产管理权，也应当设立行政管理和财产管理互相不同制度规则。

在遗传资源利用中，单纯设置行政审批制度最大的缺憾在于，遗传资源提供国没有享受到事先知情同意和惠益分享制度所赋予的权利，行政审批与事先知情同意并非同一程序，签订惠益分享协议也不属于行政审批事权范畴。

五、完善我国微生物产权制度的建议

对我国现行微生物产权制度以及未来微生物产权制度的构建，提出如下建议。

(一)取消微生物本身可授予专利权制度

无论从自然生境中分离获取的微生物遗传资源还是在未分离的状态下直接从自然生境中获取的微生物基因或者大片段基因组，微生物遗传资源本身并没有因分离获取行为而发生改变，分离微生物或者直接获取基因、基因组，对于微生物遗传资源本身而言，并未发生任何改变。仅限于微生物遗传资源而言，没有发生任何创造性，微生物遗传资源本身不符合《专利法》关于发明的“三性”原则，不应当对其授予专利权。

对微生物本身授予专利权，不具有遗传资源所有权在保护期限上的恒定性。虽然专利权与所有权都具有确定财产归属的制度功能，但是，专利权属于有保护期限的权利，因此，与所有权相比较，微生物专利权只是暂时性的权利。专利权保护期限届满，专利微生物则进入公有领域，任何人利用无需再经过原专利权人许可，[18]而与该专利微生物同种的微生物仍然存在于自然生境中(该微生物物种已经灭绝的除外)，该自然生境中的微生物也进入公有领域吗？是否抵触了遗传资源国家主权原则？因此，微生物本身专利权制度无法确定微生物的产权归属。

据欧洲专利局技术上诉委员会做出的T356/93决定，对微生物学方法及产品予以专利保护的范围，包括新微生物，该新微生物是通过微生物学方法创造出来的，而并非自然界中原本存在的。美国生物技术专利包括方法、设备、产品、组合物等，也不包括原生境中的微生物本身。[19]日本对天然存在的微生物原本形态的认识属于发现，不属于创造，对于从天然物中人为分离出来的微生物属于创造。[20]

学习借鉴外国立法应当采取分析鉴别的态度。[21]虽然，也有国家与我国同样采用专利制度保护分离微生物产权，但是基于如上所述理由，建议我国立法取消对原本存在于自然生境中的微生物本身授予专利权制度。

(二)建立微生物遗传资源所有权制度

《生物多样性公约》在规制遗传资源获取时，强调国家对其遗传资源享有主权，遗传资源包括微生物材料，[22]但是，公约并没有直接规定遗传资源产权归属，遗传资源产权归属也没有纳入《公约》层面需要解决的问题。《名古屋议定书》目标在于公平和公正地分享利用遗传资源所产生的惠益。[23]建立微生物遗传资源所有权制度需要以国家层面立法予以明确。

目前，遗传资源的保护呈现从主权保护到产权保护的态势。[24]自然生境中的微生物，无论是否被发现，也无论是否被分离培养，都依然存在于自然界之中，自然界中微生物只要具有潜在的经济价值，就属于财产范畴，财产需要明确其权利主体，界定其归属。另外，微生物本身属于遗传资源材料与遗传资源信息的复合，是物与信息的复合客体，在遗传资源视角下看待微生物，则不仅需要关注微生物遗传资源材料，更需要关注微生物遗传资源信息，对于遗传资源材料和遗传资源信息明确其所有权，则是国家主权原则在国家层面的落实。

微生物物种是自然界中本来存在的资源，微生物遗传资源材料及其遗传资源信息的存在，不受发现者和开发利用者的影响。原生境中微生物物种的归属是一种独立的权利，相关者利益也不会因为设立微生物所有权而得不到保护，发现者和开发利用者对微生物分离培养所做的工作，可以产生所有权以外的其他相关权利，例如，发现权、分离培养(筛选)微生物方法专利权、依赖微生物遗传资源获得的产品专利权等。总之，微生物遗传资源所有权是基于微生物本身的存在而产生的财产权利，在微生物相关的权利中属于基础性的权利。在立法中首先明确微生物所有权，其他相关权利构建才有稳固的基础。有学者提出构架遗传资源专有权制度，遗传资源专有权不包括有形生物资源、智力成果，仅包括无形的生命物质信息，专有权主体不应是国家或个人，而应是传统部族或当地社区。[25]也有学者在研究农民品种权时提出，农民品种属于遗传资源应当归国家所有。[26]如果抛开将遗传资源价值(含潜在价值)作为划分生命体是否属于遗传资源的标准，活体微生物就是遗传资源，无论国家如何界定遗传资源归属，总之，自然生境中的微生物需要界定所有权。

(三)完善分离培养微生物方法专利制度

分离培养人发明的公众尚不知晓的分离培养微生物的方法，若符合授予专利权的“三性”原则，则可以仅对该方法授予微生物方法专利权。因此，在取消对微生物本身授予专利权之后，对于微生物分离培养人授予方法专利权，以保护分离培养人在分离培养自然生境微生物的工作中形成的智力成果。

若授予分离培养者方法专利权，将涉及三个问题需要思考：一是对于自然生境中的同一种微生物的不同分离培养方法，是否可以授予不同主体方法专利权；二是对于自然生境中的同一种微生物，不同的方法专利权人均可以使用自己的方法取得，那么微生物是否还需要重复保藏；三是若存在两位以上方法专利权人，已经被分离培养出来的微生物在被其他人有偿使用时，使用者需要与哪一位专利权人进行协商谈判。这些问题也需要通过立法一并予以规制。

(四)完善依赖微生物遗传资源发明专利制度

取消微生物本身专利权制度，建立微生物本身自然资源所有权制度，是否会带来负面影响，即是否会因此影响了微生物遗传资源的开发与利用的积极性，阻滞微生物对人类社会应有作用的发挥，对此种问题，可以通过建立微生物新品种专利制度加以弥补和解决。我国《专利法》第25条第1款第4项规定动物和植物品种不授予专利权，因此，对于植物新品种的保护另行制定了《植物新品种保护条例》。为了衔接我国现有微生物专利权制度，可以通过完善现有微生物新品种专利权制度，制定专门的微生物新品种保护法规，加强对微生物新品种专利保护，以完善依赖微生物遗传资源发明专利制度。

(五)建立微生物原生境地区分享惠益制度

《微生物可持续利用和获取规则国际行为守则》(属于自愿性行为守则)对于获取原生境微生物遗传资源明确了事先知情同意程序，但并没有惠益分享的程序安排。[27]在微生物本身可以授予专利权制度的背景下，忽视了微生物遗传资源所在地区的利益，微生物资源所在地区并没有因为本地区自然生境中保存的微生物被分离培养或者形成产业上的收益而分享到任何利益，我国现行法律制度缺少微生物原生境地区利益分享的设计。诚然，《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》(征求意见稿)第32条第2款第7项和第3款第7项规定了为原始提供地区提供奖学金、就业岗位等。另外，我国学者研究发现，不能将《生物多样性公约》中的土著与地方社区与我国的民族地区和少数民族全部直接对应，有的民族地区已经不具备“土著与地方社区”的特征。[28]即便如此，在构建我国惠益分享制度时，使用《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例(草案)》中的“原始提供地区”的提法更适合我国具体国情，即可包括国际法上的“土著与地方社区”的范畴，以落实《生物多样性公约》和《名古屋议定书》国家义务，也可体现我国民族地区的利益。另外，对原始提供地区，无论是否属于民族地区，一并予以分享微生物遗传资源利用的惠益，有利于微生物的保护和可持续发展。

结 论

微生物本身作为专利权保护客体，缺失了发明专利必须具备的创造性要件。微生物遗传资源产权的归属由所有权加以规制，符合自然资源产权归属立法常态。所有权制度功能在于关注占有和控制，专利权制度则在于鼓励创新，然而，对于自然资源而言，占有和控制属于基础性权利、原生性权利，其他与此相关联权利则属于派生性权利。在自然生境微生物遗传资源所有权人与分离培养人之间所产生的冲突及利益关系，以及微生物原生境保存与异地人工生境保存之间产生的冲突、合作及利益关系，涉及到微生物遗传资源的占有、利用、收益、保藏管理、知情同意、惠益分享、处分等权利关系，也涉及到微生物遗传资源多样性长期保存和现实开发利用之间的关系。微生物遗传资源产权立法选择以微生物所有权为基础，首先确定微生物本身产权归属，其次在所有权之外构建相关联的专利权制度确定微生物专利方法、专利产品、微生物新品种等产权归属，将自然资源财产与智力成果财产分开保护，构建微生物产权保护的二维双层产权制度体系。