限定与建构：预备行为实行化立法的教义学审视

蒋 昊 孙韶刚

* 蒋昊，上海市闵行区人民检察院检察官助理（201199）；孙韶刚，中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2020级硕士研究生（100088）。

一、问题的提出

自《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑修（九）》）出台以后，预备行为可罚性的研究一直是理论界的研究重点，学界对于预备行为实行化也颇多着墨。[1]预备行为实行化这一概念，也同样存在其他诸多称谓，也有学者称之为预备行为正犯化，同时预备行为实行化对应的罪名可以称之为实质预备犯，同时实质预备犯也可称之为实质预备罪，还可以称之为独立预备罪，可见这些概念描述属于同一意义的不同表达。参见阎二鹏：《预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉的思考》，载《法商研究》2016年第5期，第58页；吴亚可：《我国可罚预备行为的立法规定方式检讨——可罚预备行为正犯化之提倡》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第54卷），法律出版社2019年版，第120页；熊亚文：《实质预备犯立法的法教义学审视》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第43卷），北京大学出版社2018年版，第203页。最近《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）的出台，也可看到预备行为实行化的立法身影。具体而言，《刑修（九）》将部分网络违法犯罪中的预备行为加以实行化。如非法利用信息网络罪将所有违法犯罪活动的特定预备行为予以实行化。与此相反，准备实施恐怖活动罪则是将特定犯罪的所有预备行为进行正犯化提升。《刑修（十一）》所新增或变更的罪名也涉及了这一特殊立法模式。为了规范社会信用体系，《刑修（十一）》对于第229条提供虚假证明文件罪进行了修改完善，严格来说本条属于经济犯罪前期预备行为的类型之一。此外，本次修法增设了第280条之二冒名顶替罪，涉及冒用他人身份的刑法规制问题。可见预备行为实行化频繁地出现在我国刑事立法中。

诸多能称之为预备行为正犯化的条款，在实定法中涌如春笋，规定在不同的分则章节之中。这些罪名在犯罪性质和法益侵害对象上存在着较大的区别，缺乏统一的形式标准。实质预备罪本就属于法益关联性较弱的非典型性罪名，刑法介入时点已经较为提前。若不通过明确的形式要求加以限制，则会存在过度干涉公民自由的可能。况且，部分实质预备罪的罪状表述仍然存在一定的不明确性。这一缺陷不仅使民众无从把握立法者的真实意图，难以理解刑法的内容及含义，而且还使民众事先不能预测自己行为的性质与后果，导致民众无法得知是否会受到出乎意料的刑罚处罚。[2]参见张建军：《反思刑法明确性原则的机能》，载《政法论坛》2013年第1期，第62页。就如同边沁所指出的笼罩在公民头上的模糊危险一般，[3]参见[英]吉米·边沁：《立法原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第190页。抽象模糊的刑法规范会令国民无所适从，使其无法判断自身的行为风险。[4]参见张建军：《反思刑法明确性原则的机能》，载《政法论坛》2013年第1期，第62页。可见，刑事立法并不能仅考虑刑事政策学意义下的需罚性，否则可能会导致形式合理性的欠缺。[5]参见熊永明、刘洁杰：《系统论视域下刑事立法的失调及其修正》，载《云南社会科学》2019年第3期，第130页。

笔者认为，为充分发挥法益的立法批判与解释规制机能，有必要通过构建立法约束机制来应对预备行为实行化立法存在的缺陷。问题在于，法益理论虽然存在立法批判机能，但无法有效发挥这一机能，因而需要引入比例原则作为功能性补充。不过，比例原则的引入存在诸多问题需要加以解决：首先，比例原则是否能够引入刑法体系内、是否会对刑法体系造成冲击存在较大争议；其次，即使引入比例原则，比例原则在刑法体系中的定位如何确认，如何与法益理论实现功能发挥上的协调与互补也需要加以解决；最后，比例原则作为具体的立法约束机制，如何实现自身的有效性与可操作性，仍然需要进行验证。显然，这一立法约束机制的建立存在诸多理论争议亟待解决，若要准确应对预备行为实行化立法存在的弊端，在这一机制的具体内容以及实际运用上仍要深入探究。

二、预备行为实行化立法存在的弊端

实质预备罪在我国刑事立法中颇为常见，从实质预备罪所侵犯法益而言，实质预备罪不仅广泛分布于国家安全犯罪、公共安全犯罪中，而且在经济犯罪、妨害社会秩序犯罪中也随处可见。从行为共性上来看，犯罪组织行为、伪造变造类行为、持有型行为也属于实质预备罪的聚集地。当然，还存在部分较易识别为实质预备罪的罪名，比如罪状中带有典型预备色彩的“准备”等词汇的罪名，较为常见的有准备实施恐怖活动罪。不过预备犯因缺乏实行行为性，对于法益所创设的危险程度并未达到刑罚正当性的要求，处罚预备犯天然存在法理基础的薄弱性。但是，如果对于预备犯采取绝对不处罚的立场，不仅会影响法益保护刑法机能的实现，而且妨害了刑事政策功能的实现，不利于在风险社会中达成社会防卫这一目的。[6]参见熊亚文：《比例原则的刑法意义与表达》，载《中国政法大学学报》2021年第6期，第246页。显然，预备行为实行化有必要作为例外规定而存在。不过反观我国立法，似乎过于扩张了预备行为的打击端口，有悖于拟制性规定的立法模式。

（一）宏观：预备行为实行化的正当性依据存疑

即使诸多国家认可实行行为作为刑事可罚性的基准，且从沿革史而言，这是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式，[7]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2009年版，第308页。但也并不妨碍在例外情况下，出于提前保护重大法益的刑事政策需要，刑法介入时点适当提前至预备行为。正如有学者认为，近现代立法例在对于预备犯的处罚态度上，一方面，出于刑法保护法益的目的要求，[8]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。原则上只在行为人着手实行构成要件行为以后才动用刑罚干预；另一方面，例外地将刑罚干预触角由实行行为适当前置，对少量侵犯重大法益犯罪的预备行为，设置形式预备犯的罚则。[9]参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第330页。立法者试图通过这种原则——例外二元处罚模式的制度设计，在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，寻求恰当平衡。不过例外性规定突破了刑法既有体系的连贯性，即使不得不承认其具有一定的合理性，但需要严格限制其适用范围。在宏观视角下对我国预备行为实行化的立法现状进行审视，则存在诸多问题亟待解决。

刑法分则中赋予诸多预备行为实行行为性，从而形成独立罪名，其实在立法体系上存在一定的问题。首先，刑事立法对于拟制性规定的实质预备罪，未能尽量减少立法频次，对于现行刑法体系的明确性造成冲击。实际上，实质预备罪广泛分布在分则之中，形成了分则的重要组成部分，这就导致原本应有的立法规则不显。在司法实务中本应该限制适用的实质预备罪，很多时候沦为形式化的社会治理工具，被当做兜底条款进行适用。其次，理论界均认为，只有对重大法益的犯罪预备行为进行类型化、明确化规定，才可使得预备行为实行化具备立法的正当性和司法的正确适用性。但如今的实质预备罪立法并不符合这一要求，诸多经济犯罪的前期预备行为、伪造公文证件用以诈骗的预备行为，很难利用重大法益进行描述。若认为经济秩序属于重大法益似乎无可非议，但对于伪造公文证件、冒用他人身份一系列的罪名，如果通过重大法益的提前保护这一刑事政策进行正当化，将会导致重大法益的内涵不明，导致这一刑事政策的合理性丧失。

此外，根据法经济学的成本——收益分析法进行分析，若盲目追求对于预备行为这种具有潜在危险的行为进行处罚，可能会导致司法资源的浪费。该行为在客观上并不存在明确的危害结果可供认定，必然会加大侦查的难度，需要增加投入成本。不过，普遍处罚预备行为所能获得的收益甚微，这一处罚模式显然较为缺乏经济效益。若不对于处罚预备犯加以限制，使得刑罚触角过于延伸，刑法打击范围过度扩张，甚至可能将诸多具备社会相当性的日常生活行为都纳入制裁范围内。这一处罚扩张路径不仅是对于法益保护原则的根本违背，而且否定了刑事政策意义下处罚预备犯的正当性基础。正如有学者认为，这必将导致刑法介入范围过于膨胀、泛化，而且存在着肆意侵害人权、限制公民自由的风险。[10]参见梁根林：《预备犯普遍处罚原则的困境与突围——〈刑法〉第22条的解读与重构》，载《中国法学》2011年第2期，第159页。总之，在预备行为实行化的立法嬗变过程中，刑事政策作为正当性依据不再局限于重大法益的保护要求，而是存在其他介入的政策因素，如何探求并合理化政策性因素仍有待研究。

（二）中观：普遍性处罚原则与实质预备罪相抵牾

中观层面，详实、完备且逻辑自洽的刑法体系，不仅能够维护人们规范性期待，而且有助于维护刑法解释与司法适用的合理性。系统论原理是刑事立法协调化的系统学依据，能够促进刑法内部条文之间的和谐一致。[11]参见熊永明、刘洁杰：《系统论视域下刑事立法的失调及其修正》，载《云南社会科学》2019年第3期，第129页。学者贝塔朗菲指出，系统属于有机构成的整体，系统整体上的性质并不同于其组成部分在孤立状态下性质的机械相加。[12]参见《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第6页。对于刑法而言，纯粹的相加是被废弃的机械论的立场。立法者在制定刑法时，绝不是文本中词句的简单相加，而是将立法目的贯穿于整部刑法典。刑法典中的每一部分内容都散见着相应的规范目的，刑法系统可以看作指向某些总体性目的设计的工具。不过结合预备行为实行化的立法现状，刑事立法有时漠视或忽略了这种系统性，导致人们对刑法基本制度合乎秩序地运行的规范性期待落空。

虽然笔者认可部分预备行为具备刑事可罚性，但这一可罚性多源于刑事政策的需要，只能作为例外情形进行规定。从法益的立法批判机能出发，为了避免刑事立法的基本立场被不断扩张的例外情形所“攻陷”，破坏了刑法系统的逻辑自洽性，有必要对此进行严格限缩。但我国刑法总则的普遍处罚规定，意味着原则上所有预备行为均需追究刑事责任。可见无论预备行为的行为完成度、危险现实化程度、与实行行为的密接程度如何，也无论行为人未能继续实施犯罪的原因如何，一概需要定罪处罚。这一立法路径导致刑法的触角过度前伸，公民的自由空间受到了较大程度的挤压，不利于人权保障功能的实现。

我国刑法分则中大量存在实质预备罪，导致总则中预备犯的普遍处罚原则被虚置。实质预备罪作为拟制性规定，相关罪名均具有独立的行为构造和处罚标准，且排斥了总则关于预备犯处罚原则的适用。可见，刑法条文之间出现了一定程度的对立冲突，导致了刑法系统缺乏一定的协调性。有学者认为，学界研究更多关注刑法基本原则的遵循和司法运行，对刑事立法协调性的现状却未曾给予足够的重视和充分的认识。[13]参考熊永明、刘洁杰：《系统论视域下刑事立法的失调及其修正》，载《云南社会科学》2019年第3期，第129页。因此，基本立法规则的探寻有所必要。实质的预备行为因立法规定而被提升为实行行为，根据总则的规定，仍然具有停止形态与共犯参与形态。显然，实质预备罪的预备行为、帮助行为等均有着处罚的可能性，不过，这一处罚模式会导致刑法介入领域过于扩张，违背了谦抑性的要求。总之，实质预备罪的广泛存在，可能并未通过行为类型化，达到限缩预备罪处罚的理想效果，反而因犯罪特殊形态的广泛存在，导致处罚范围不断扩张、罪与非罪界分模糊、罪间边界不明等不利后果。

（三）微观：部分实质预备罪存在适用困境

微观层面，实质预备犯的具体各罪存在适用上的困境。以非法利用信息网络罪为例，在立法层面，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287条之一的“违法犯罪活动”或者“违法犯罪信息”如何进行解释并不明确，无论是理论界还是实务界对此都存在较大争议。如探求立法者真意，将一般违法活动、违法信息纳入其中，则会导致当然解释的解释结论陷入说理困境，很难想象违法行为作为正犯行为不受处罚，然而预备行为需要进行刑事处罚。可见本罪的外延过宽，有必要进行限制适用。不过将解释结论仅限于犯罪活动、犯罪信息，又不符合立法原意，因而产生了逻辑上的自相矛盾。

在司法实务中，非法利用信息网络罪这一实质预备罪的设立，未能解决网络犯罪预备行为的恣意性处罚问题，反而使得非法利用信息网络行为的行为定性更为混乱。通过检索，共得到有关非法利用信息网络罪的刑事判决书1027份。[14]截止到2022年4月16日，以非法利用信息网络罪为关键字，在威科先行法律信息库网站进行检索，共得到判决书1027份，去除掉不相关的结果40条后，与非法利用信息网络罪相关的判决书987份。随机浏览可以发现，在诸多判决文书中，公诉机关、辩护人、与法院在罪名认定方面不一致的判决书份数较多，其中涉及诈骗罪、侵犯公民个人信息罪等不同罪名共计20余种，甚至在部分判决书中，司法机关在不同诉讼阶段频繁更换罪名。[15]参见姜金良：《法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用——基于〈刑法修正案（九）〉以来裁判文书样本的分析》，载《法律适用》2019年第15期，第34页。可见，在司法实务中，如何对于非法利用信息网络行为进行定性的争议较大，法官在裁判思路上并不统一。究其原因，正是因为本罪存在罪状表达模糊、行为外延宽泛，罪间边界不清等问题，才会导致相关案件的定性处于模棱两可的状态。

本罪的司法适用困境不仅停留在定罪分歧较大这一层面，还会导致同案不同判的局面。本罪属于具备兜底条款的实质预备罪，能够赋予形形色色的预备行为以实行行为性，导致本罪构成要件的行为边界较为宽泛。即使行为性质、表现方式、情节要求均存在差异，也都能够被本罪所评价。与此同时，即使诸多不法行为均为非法利用信息网络的行为，在行为特征、情节要求较为相似时，法院的认定路径也存在一定的差异，判决书所呈现的罪名也不尽统一。其中最典型和最具争议的是关于利用伪基站发送诈骗信息的行为认定，此类行为涉及诈骗罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、破坏公用电信设施罪等罪名，在定性上产生了极大的争议。[16]参见姜金良：《法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用——基于〈刑法修正案（九）〉以来裁判文书样本的分析》，载《法律适用》2019年第15期，第34页。此外，在司法实务中，本罪“违法犯罪”这一兜底性表述在适用时呈现出“口袋化”的趋势，诸多判决书中所涉及的下游行为性质较为复杂：不仅包括诸多犯罪行为，如诈骗罪[17]参见上海市虹口区人民法院刑事判决书，（2022）沪0109刑初45号；湖南省衡山县人民法院刑事判决书，（2022）湘0423刑初8号。、侵犯公民个人信息罪[18]参见浙江省东阳市人民法院刑事判决书，（2019）浙0783刑初934号。、出售假币罪[19]参见江苏省南京市雨花台区人民法院刑事判决书，（2020）苏0114刑初180号。等罪名，而且包括诸多违法行为，如“销售手机轰炸软件”[20]参见浙江省海宁市人民法院刑事判决书，（2021）浙0481刑初711号。“出售管制精神药品”[21]参见江苏省苏州市姑苏区人民法院刑事判决书，（2019）苏0508刑初1194号。等违法行为，还涉及行刑交叉领域的不法行为，如为卖淫、嫖娼的行为实施准备活动的，即包含了刑事违法行为，如“发布介绍卖淫的信息”[22]参见上海市宝山区人民法院刑事判决书，（2020）沪0113刑初885号。，又包含了行政违法行为，如“设立卖淫嫖娼群组”[23]参见辽宁省葫芦岛市连山区人民法院刑事判决书，（2020）辽1402刑初160号。“招聘失足妇女”[24]参见广东省东莞市第二人民法院刑事判决书，（2020）粤1972刑初1036号。。可见非法利用信息网络罪在法律适用的过程中的确存在诸多问题。

三、预备行为实行化立法约束机制的内容建构

诚如前述，笔者虽然支持预备行为正犯化，但并不意味着若立法上存在相应的规定，就能认为实质预备罪具备定型性和实行行为性。随着风险社会的深入化发展，在刑法的嬗变历程中，会涌现更多的预备行为正犯化条款。若刑事立法并未提出一定的形式要求，会存在一定的恣意性。笔者通过对现行预备行为实行化立法进行教义学审视，以求确立形式上的统一标准，并在此基础之上，探求实质预备罪的解释路径，从而维护解释结论的合理性与司法适用的连贯性。

（一）预备行为实行化立法约束机制的基本原则

1. 法益理论无法实现自我监督审查

风险刑法基于对风险的合理安排与分配，对普遍法益都进行保护，目的在于塑造有序的制度安排，合理维护国民的普遍信任感。这一防卫手段充分发挥了刑法的秩序维稳和安全预防功能，不过法益的过度抽象化和精神化也会带来诸多问题。正如有学者认为，法益理论原本是为了防止国家刑罚权的恣意化以及保障个人自由而创设的，但位于自由主义名义下的“益”，又具有明显的激进倾向。[25]参见夏伟：《对法益批判立法功能的反思与确认》，载《政治与法律》2020年第7期，第21页。以社会防卫为核心的现象立法不断涌现，对法益的立法批判机能提出了严重的挑战。这些预防性、象征性立法是刑事立法在刑事政策学导向下的选择，致使法益的刑事政策学机能大为填充，立法批判机能的存在空间岌岌可危。为了能够对这些新设罪名进行合理解释，法益理论需要服务于刑事政策，由刑事政策而决定。可见，法益理论背离了原本旨在限缩国家刑罚权的初衷，沦为了实体法任意使用的解释工具。尤其是当必须引入“超个人利益”这样的概念之后，利益甚至与主体也脱钩，成为了纯粹观念化的产物，实则否定了法益理论自身在价值上的应然属性和批判作用。[26]参见熊琦：《论法益之“益”》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第15卷），法律出版社2008年版，第288页。

有学者认为，法益保护原则在我国刑法中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则，但其无法承担反思犯罪化立法的任务。[27]参见冀洋：《法益保护原则：立法批判功能的证伪》，载《政治与法律》2019年第10期，第105页。笔者赞同这一看法，法益内涵在不断充实的同时，抽象化和精神化趋势也愈加明显，致使刑法对仅仅具有轻微法益侵害可能性的行为都一概处罚，《刑修（九）》中实质预备犯的频繁立法就是这一写照。并且，法益关联性要求的弱化甚至丧失，也会给予司法程序一定程度的便利。实质预备罪往往仅带来抽象危险，而抽象危险的证立只要求形式判断，而无需进行实质判断。虽然被告人可以通过反证途径出罪，但与一般犯罪的归责路径相比，这一推定的入罪路径无疑是增加了侵犯人权的风险。此外，法益概念在不断稀释的过程中，法益的立法批判机能也逐渐被弱化甚至丧失。一般认为，当不法行为进入了实行阶段，才具备刑事可罚性。预备行为原本属于法益侵害关联性相对薄弱的行为，处罚预备的行为也即意味着处罚造成抽象危险的行为。为了能够使实质预备罪纳入法益理论的评价范围内，就会降低行为的法益关联性要求，推动法益的精神化、抽象化，使得刑法介入时点提前。在风险社会中，这一法益的扩张化趋势较为明显。比如《刑修（十一）》增设了高空抛物罪，即使仅能形成抽象危险，也符合刑事可罚性的要求。原本的公共秩序法益进一步去实体化，只要侵犯了公共安宁，即可入罪。因此，法益理论的脆弱性导致其无法发挥出立法批判机能。

2. 比例原则引入刑法体系后的功能定位阐释

诚如前述，超个人法益等法益内容的不断扩张，导致法益呈现出进一步去实体化的特征，单纯的法益保护理论难以有效发挥立法批判的机能。将比例原则引入刑法体系内，则能够辅助法益理论行使这一机能。近年来，国内有学者主张将比例原则引入刑法领域，他们没有否定法益保护原则，而是认为比例原则可以弥补刑法基本原则的不足。[28]参见陈晓明：《刑法上比例原则应用之探讨》，载《法治研究》2012年第9期，第91页；姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，载《法律科学（西北政治大学学报）》2013年第1期，第100页。况且，即使是声称以比例原则替代法益保护原则的井田良教授，在具体论述时，也强调比例原则在弥补法益概念不足的作用。[29]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第99-100页。

笔者同样认为，比例原则虽然不能替代法益保护原则，但亦能在刑法领域发挥机能。在功能定位上，应当明确比例原则是对于法益保护原则的功能补充。因此，笔者尝试将比例原则引入，作为法益理论立法批判机能的判断标准。这一约束机制的实现，需要通过比例原则三个子原则，即适当性原则、必要性原则、狭义比例原则[30]姜昕：《比例原则释义学结构构建及反思》，载《法律科学（西北政治大学学报）》2008年第5期，第47页。来达成。比例原则是指国家对公民行为的干预必须在目的与手段之间保持一定的相称性，在审查路径上呈现出层层递进的阶梯式结构。该原则可以概括为三个审查阶段，即目的适当性检验、手段必要性检验、限制妥当性检验三个层次。目的适当性要求立法须追求合法目的，禁止任意性目的；手段必要性验证要求该措施必要且合理，除此之外别无其他合适手段；限制妥当性原则要求，权利行使需经过利益衡量，行为所维护利益须与行为所造成侵害相称。[31]参见冀洋：《法益保护原则:立法批判功能的证伪》，载《政治与法律》2019年第10期，第119页。不过比例原则并非属于刑事立法的原则，将其移植进刑法体系内，需要考虑法益保护理论能否通过比例原则的三个子原则，实现立法批判机能的具体化。并且，通过比例原则建构约束机制，是否能够实现有效性和可操作性，仍然需要加以明确。首要问题在于，法益保护原则与比例原则在具体内容上，是否能够保持无冲突的状态。

笔者认为，两者并不冲突。比例原则整体上属于监督审查机制，而并非拟定法益内容的机制。它能够在事后对法益内容加以验证，确认其是否符合标准要求。具体而言，刑事立法预设某一特定行为构成犯罪是基于该行为具备法益侵害性，而法益侵害性实际上指被刑法所保护的利益受到侵害。法益内容如何进行确定，应交由法益理论解决，并非是比例原则能够解决的问题。不过，法益保护原则虽然重视刑事立法内容的实质合理性，具有立法批判功能，但没有就立法审查提出具体判断步骤，导致刑法补充性的约束力不强。[32]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第100页。可见法益保护原则所附带的审查或者确立机制，已经部分丧失效力。法益理论也面临着解释规制的困境，其无法准确阐释法益去实体化特征的合理性，因而需要引入更为完善全面的评价机制。比例原则恰如其分地承担了这一任务，实际上，比例原则作为立法审查机制，能够确认不同罪名是否能够通过刑事立法正当性的检验。在具体标准上，比例原则通过体系完备的三阶层审查范式，完成了对于不法行为入罪合理性的刑法评价。这一机制能够检验刑法打击特定不法行为的目的是否正当、刑事制裁是否必要。最为核心的法益衡量原则，则充分纳入社会舆情、司法现状、刑事政策的考量，通过合理判断利益得失的具体样态，决定是否入刑、确认刑种刑度、以及指导构成要件内容。因此，正如张明楷教授认为，比例原则并没有超出法益保护原则，也无法得出比例原则可以替代法益保护原则的结论。[33]参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期，第88页。在这一语境下，比例原则可以作为法益保护原则的具体审查机制，实现比例原则在刑法中的功能定位。

3. 比例原则引入的优势性证成

诚如前述，比例原则与法益保护原则在具体内容上并不会相互冲突，为比例原则的引入提供了前提性条件。不过，比例原则是否能够弥补法益理论的不足仍然有待探究。笔者以为，比例原则的引入，能够作为立法批判的审查机制而存在，对于贯彻法益保护原则具有程序性价值。比例原则下的刑事立法是一种体现利弊得失、能够科学计算的精确立法，这正是可以补充法益保护原则的可取之处。这一审查机制是否具有优势性，需要满足两项条件：其一是机制内容建构较为完善，其二是机制具有操作性。

在具体内容上，比例原则因缺乏目的正当性审查，经常被人诟病。学界对这一缺陷看法不一，常采取的解决措施是重构比例原则的审查步骤，形成四阶层乃至五阶层的审查模式。[34]参见熊亚文：《比例原则的刑法意义与表达》，载《中国政法大学学报》2021年第6期，第247页。但笔者以为，部分学者过于形式地理解了比例原则的内容，添加审查步骤可能属于画蛇添足。比例原则以目的——手段的双层次要素而形成，在具体内容上不仅考虑目的正当性，还考虑手段必要性，并在两者之间进行一定的利益衡量。[35]参见马寅翔：《规范保护目的与构成要件解释》，载《中外法学》2021年第2期，第438页。可见，目的正当性在判断程式之中当然有所体现。例如，在法治国理念的影响下，适当性原则也要求目的适当。适当性原则要求实现立法者所追求的目的，这一目的应当合法、合理且有所限制。况且，在我国政治制度体系中，立法目的是否正当并不是问题。人民代表大会及其常委会制定通过的法律，是以人民的名义而做出，通过目的是否正当来否定立法并不可取。比例原则隐含着目的适当性的要求，更侧重于构建手段、目的之间的审查机制。比例原则的三阶层构造，也恰与我国国情相符合，并不需要添加额外的审查步骤。因此，比例原则在内容上并不存在缺陷，可以完整地引入刑法体系内。同时，比例原则提供的多层次递进审查结构，扭转了法益理论独木难支的尴尬境地，健全完善了刑事立法批判机能的发挥机制，在具体内容上起到了补充性的作用。

在可操作性层面，比例原则具备较大的优势。比例原则作为基本原则，虽然在精确性上不如规则那般具体细致，但正因比例原则属于基本原则，避免了适用范围过于狭窄，而无法在刑法中适用的问题。并且，这一精确性问题对于刑事立法而言，也并非能够评价为缺陷。刑事立法本就属于极具价值性、抽象性的规范选择，是否入罪取决于特定行为的法益侵害性，而法益保护原则所确定的法益内容较为模棱两可，无法准确判断法益侵害性的强度。虽然比例原则也无法做到精准计量，但比例原则包含三项子原则，能够提供一种评价国家干预行为的步骤或指导框架，可以用于评判立法是否妥当。此外，但凡涉及价值权衡的内容均无法做到精确认定，只能较为清晰地限定在某一幅度内。正如刑事立法也不能仅考虑民众需求这一要素，还需要结合刑事政策、司法实践、刑法体系等主客观要素进行综合评判。如果强求适用的精确性反而会不精确，恰到好处的判断范式才更具有可操作性。[36]参见冀洋：《法益保护原则:立法批判功能的证伪》，载《政治与法律》2019年第10期，第120页。比如罪刑法定原则也包括禁止事后法等子原则，各罪是否符合罪刑法定需要通过这些子原则进行判断，单纯的罪刑法定原则也无法进行独立判断。显然，罪刑法定原则有赖于具体的子原则进行补充。为防止沦为丧失立法批判机能的“空壳”，法益概念同样需要借助比例原则进行审查，目的在于证立刑事立法的合理性。人们从来不会主张放弃罪刑法定原则，法益理论也不需要被取代，通过比例原则构建约束性立法机制是可行且具备优势性的。

总之，法益保护原则的立法批判功能无法得到贯彻，并不意味着法益理论就丧失了存在价值。原则具备纲领性、抽象性，虽在可操作性上有所欠缺，但可借助其他制度加以补充。罪刑法定原则的贯彻也不仅仅依赖于本身，判定是否违背罪刑法定原则的标准，还依赖于犯罪构成理论加以实现。例如，在定罪方面，行为人若成立犯罪，需要不法行为符合刑法分则具体罪名的罪状描述。罪刑法定原则本身不具有可操作性，法益保护原则也同样如此。法益理论的缺陷仅在于配套的审查机制欠缺。为弥补这一不足，比例原则可以通过三项子原则的适用，作为立法审查机制的具体内容。

（二）预备行为实行化立法约束机制的基本流程

诚如前述，张明楷、姜涛、陈晓明等诸多学者均认可，比例原则作为法益保护原则立法批判的审查机制。可见，比例原则的引入，要求刑事立法均需要通过审查。在具体审查模式上，预备行为实行化立法与一般的刑事立法并不存在差异，问题的关键在于待审查对象——预备行为实行化立法自身的特殊性。预备行为实行化立法与一般性立法相比而言，具有刑法介入时点前置、法益保护提前化、抽象危险化等特征，属于立法者拟制的例外性条款，有必要通过比例原则进行审查，从而确认其是否经得住形式合理性的考验。比例原则审查预备行为实行化时，需要逐步从三个子原则着手，考察该刑事立法是否符合适当性、必要性、比例性等内容要求。

其一，目的适当性检验。刑事立法所追求的目的须具备适当性，即预备行为实行化应当实现刑罚权所要实现的目的。预备行为实行化的目的性较强，直接目的在于实现各类法益的提前保护，避免轻纵犯罪。从程序法而言，将预备行为纳入打击范围，能够简化入罪的证据要求，在诸多场合下，仅形成抽象危险即可入罪，避免因证据不足而败诉。通过归纳可以发现，实质预备罪的正当性依据不再局限于重大法益的提前保护要求，[37]参见蔡仙：《论我国预备犯处罚范围之限制——以犯罪类型的限制为落脚点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第34卷），北京大学出版社2014年版，第443页。还可以通过减低证明难度，达到密集法网的效果，[38]参见陈洪兵：《持有型犯罪的正当性根据及其适用》，载《东方法学》2016年第3期，第72页。同时也可以准确回应大数据时代中愈加复杂的社会风险。[39]参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020年第5期，第150页。因此，可以将预备行为的正当性依据概括为为重大法益的提前保护功能、兜底功能、社会防卫功能。我国并无违宪审查制度，刑事立法也不会因为违背法益保护原则而无效，并且，宪法保护范围、合宪性审查制度两大因素导致“目的正当”并不重要。虽然在目的适当性检验阶段，无法直接对于各类实质预备罪进行筛选，但是其并非不存在审查价值。这一阶段能够对刑事立法的背后依据进行确认，从而为第三阶段的审查提供判断资料。若能够确认罪名设定的直接目的在于简化证据要求，即便无法否定这一立法，在后续阶段就要着重考虑该不法行为的法益侵害性，对于立法的必要性及合理性进行权衡。

其二，手段必要性检验。刑事立法须具备必要性，在实现严惩、预防犯罪目的的诸多手段中，只有选择最为适宜、温和的手段，方能符合必要性原则的要求。笔者以为，若现行法律规范已然能够妥善治理新型社会问题，就不必过于依赖刑事立法。刑法应当保持一定的谦抑性，解决问题不能只靠刑事立法，刑事立法并非解决问题应当优先考虑的“排头兵”。正如有学者认为，一个稳定的社会秩序，要求存在可预期性为核心的法治，法治的内在要求包括反对频繁的立法。[40]参见车浩：《冒名顶替上学的罪与罚》，载微信公众号“中国法律评论”，2020年7月4日。若不断“破旧规、立新法”，会导致法的稳定性大大降低。此外，即便刑事立法有其正当性，也仍然需要经过形式合理性的检验，在行为构成、法定刑幅度等方面，需要设定得较为明确、均衡。比如在污染环境罪中，仅仅污染环境无法构成犯罪。虽然承认环境法益具有独立的保护价值，但根据实质的法益概念，即使法益再抽象，最后也一定要服务于个人，因此不可把握的抽象客体不能归于法益。[41]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），中国政法大学出版社2006年版，第156页。出于环境法益服务于个人的要求，本罪在罪刑规范上应当具备一定的情节要求，仅当污染行为情节较为严重时才能入罪。一般而言，当环境污染较为严重时，对个人生命财产法益才具有较高的侵害可能性。而类似乱丢垃圾等的生活污染行为，并不具有较高的法益侵害性。即便造成损害，可以通过民事赔偿、行政处罚进行解决，不必通过刑事法进行调整。

其三，限制妥当性检验。刑事立法须符合狭义比例原则的要求，国家出于某些正当化需求，会对于公民基本权利进行适当限制。狭义比例原则需要对上述利益和损害进行衡量，如果损害大于利益，则不应采取该限制措施。预备行为实行化的产生，出于响应重大法益的提前保护这一刑事政策的目的。如果不加限制地降低入罪门槛、剥夺犯罪人的人身自由确实能够荡涤社会不正之风、警醒潜在的不法分子。但是，通过对于实质预备罪带来的利益与损害进行比较会发现，这种较为严苛的罪刑规范对犯罪人基本权利的影响是深刻的。根据报应刑论，在部分罪名中，不法分子承担的报应可能超过了其人身自由所受到的损害。由此可见，过重的法定刑设定所欲实现的利益目标与其所造成的损害之间不合比例。法益衡量是狭义比例原则的核心内容，国家公权力的行使必须坚持利益均衡的方法论，不能一味地将重大法益作为自身行为的正当性理由，而忽视公民基本权利的保障。国家的干预权与公民的自由必须达到恰当平衡，这种恰当平衡能够提供给公民必要的国家保护，同时也能给予公民更多的自由空间。如果过度限制犯罪人的人身自由，则会导致公共利益维护和基本人权保障的利益协调出现失衡，从而无法通过狭义比例原则的审查。

总之，实质预备罪的构成要件行为与保护法益的关联性较为薄弱，罪刑规范更应做到具体明确，否则即使法益再重大，也仍然无法通过比例原则的审查。可见，比例原则所提供三阶层的审查范式，能够为确认刑事立法的正当性提供依据。实质预备罪通过这一审查机制的检验，能够得出相应的审查结论和修正进路。

四、预备行为实行化立法约束机制的具体应用

（一）罪状形式上的最低要求

诚如前述，笔者虽然支持预备行为实行化立法，但应当有所限制。具体而言，只有维护公共法益时，才有设立实质预备罪的可能性。实质预备罪赋予原本的预备行为实行行为性，属于拟制性规定。拟制性规定属于不符合常规的特殊立法形式，实质预备罪作为拟制性规定，更应慎重对待形式合理性的要求。基于系统论的观点，有机循环的刑法系统属于最佳选择，而这一系统需要建立在形式合理性的基础之上。与此同时，基本罪名作为刑法体系的根基，保证规范内容的明确性才是形式合理性的最低要求。

法律规范只有具备一定的明确性，才能够发挥法的预测、指引等作用。清晰的规范表达才能进一步引导人们形成守法意识、合理安排自身的行为。相反，若法律规范未能加以明确，由于人们无法理解法律规范所传达的意义，就无法有效地尊重、遵守法律。并且，人们还会因规范表意不明而有所顾忌，不利于个人权利的充分行使。刑法规范也不例外，刑事法作为制裁效果最为严苛的法律，传达出“法无禁止即自由”的精神。正如有学者认为，刑法规范的明确性不仅指明了国家刑罚权疆界的有限性，而且指出了民众自由和权利范围的广泛性。[42]参见张建军：《反思刑法明确性原则的机能》，载《政法论坛》2013年第1期，第62页。刑事法能够准确划清罪与非罪的界限，明确告知公民禁止实施的行为，避免公民因为不知法而受到处罚。但若刑法规范在具体内容上较为抽象模糊，则会导致公民在行使权利时畏首畏尾，公民的自由空间被过度干涉，不利于社会进一步发展。同时，刑法规范维持明确性这一特性，也是坚持罪刑法定原则的应有之义。刑法作为二次法，发挥着补充性的作用。其以严厉的制裁措施打击犯罪行为，能够“肆意削减”公民基本权利。为了避免刑罚权过于扩张，刑事法以明确的罪刑规范，为国家的干预权划定边界，从而避免来自不确定刑罚的危险。可见，刑法规范的明确性要求也体现着保障人权的功能。

但是，部分实质预备罪因为在罪状表述上存在相对模糊的缺陷，导致刑法的适用范围过于扩张。司法者为了避免这一扩张性立法带来的缺陷，往往选择其他罪名进行认定，从而使问题条文陷入了“僵尸条款”的适用困境，这一现象在网络犯罪中颇为普遍。比如在非法利用信息网络罪中，如何对构成要件中的“违法犯罪活动”进行解释，存在较大争议。若是所有违法行为均能构成本罪意义下的“违法犯罪活动”，就会导致本罪的行为外延极为宽泛，刑法介入范围过于扩张。在此基础之上，本罪的处罚正当性就应当受到质疑。可见，部分实质预备罪因存在技术缺陷，而无法胜任明确界定可罚预备行为的功能。[43]参见吴亚可：《我国可罚预备行为的立法规定方式检讨——可罚预备行为正犯化之提倡》，载赵秉志主编:《刑法论丛》（第54卷），法律出版社2019年版，第120页。为避免这些问题的出现，刑事立法应当深入贯彻法的明确性要求，使用清晰明确的措辞描述规范内容。这一举措不仅能够维护刑法体系的逻辑自洽性，形成有机循环的刑法系统，而且能够充分发挥法的规范作用，使规范内化为国民的日常社会生活行为准则，让国民在潜移默化中形成遵纪守法的规范意识。

（二）具体罪名的验证方案展开

在这一环节，为验证预备行为实行化的约束机制是否合理有效，笔者将选取具有典型意义的罪名，通过该机制展开具体的验证流程，检验本约束机制的实际效果。笔者结合刑法理论中具有较多争议的实质预备罪罪名，即选择准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪两类罪名进行展开，并将冒名顶替罪这一新罪名纳入考量范围。而通过横向比较可以发现：各罪名分布在刑法的不同章节中，所指涉法益存在性质上的差异，存在公共安全、网络秩序、身份管理秩序三类不同法益。考虑到法定刑在一定程度上反映着法益侵害性，从这一角度而言，三罪名在法益侵害性上也存在区别；[44]准备实施恐怖活动罪的法定刑：基本刑为五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；加重刑为五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。冒名顶替罪的法定刑：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。非法利用信息网络罪的法定刑：三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。从三者的法定刑幅度和刑罚种类设定来看，准备实施恐怖活动罪最重，冒名顶替罪和非法利用信息网络罪虽然在有期徒刑的年限上保持一致，但冒名顶替罪还存在管制这一刑种。因此，在法定性上相对较轻。并且三罪名的立法依据也存在差异：准备实施恐怖活动罪背后的政策依据可以归纳为重大法益的提前保护功能，非法利用信息网络罪则更强调兜底功能的实现，此外，冒名顶替罪可谓是立足于刑法的社会防卫功能，以新增设罪名的形式回应社会期待；最为关键的是三者罪刑规范的明确性不同，具体而言：在冒名顶替罪中，行为方式明确，犯罪对象类型也同样清晰可见，并不存在争议；在准备实施恐怖活动罪中，前三项行为方式均较为明确，仅在第4款规定了兜底条款；在非法利用信息网络罪中，由于“违法犯罪”含义界定不明，导致三项行为方式均存在争议，况且，本罪还存在“为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的”这一兜底条款，致使本罪外延极为扩张。由于兜底条款的存在，任何违法犯罪行为都能够满足本罪的要求。因此，在明确性标准上，冒名顶替罪＞准备实施恐怖活动罪＞非法利用信息网络罪。[45]准备实施恐怖活动罪的行为方式：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。冒名顶替罪的行为方式：盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的行为。非法利用信息网络罪的行为方式：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。可见，在罪刑规范上，冒名顶替罪并不存在争议；准备实施恐怖活动罪前三项行为方式明确，第四项也仍能通过同类解释规则加以阐释；非法利用信息网络罪的行为方式过于抽象模糊，外延极为扩张。可见，诸多差异性意味着这些罪名在立法约束机制的三项判断流程中存在较大的差异性，有进一步对其验证方案展开论证的价值。

1. 准备实施恐怖活动罪的验证方案展开

其一，准备实施恐怖活动罪的具体验证过程如下：我国人民代表大会制度下的立法机制，实则能够说明立法目的具有正当性，所以，刑事立法均能够通过目的适当性检验。但在不同的实质预备罪背后，隐藏着不同的刑事政策依据。这一目的适当性检验阶段仍能发挥作用，其主要目的在于明确本罪设立的核心依据。若今后出现新设立的实质预备罪，也可以通过这一目的检验规则进行识别，确认背后的刑事政策依据。准备实施恐怖活动罪背后主要的刑事政策依据在于重大法益的提前保护，能够为第三层次的检验提供重大法益的判断材料。当然，本罪仍需进行第二层次手段必要性的检验，即本罪的构成要件行为是否必须动用刑法加以打击。具体分析路径如下：首先，无论是准备工具行为、培训行为、联络行为、策划行为都具有较高程度的类型性和限定性，并不会呈现出预备行为难以界定的特征，作为实行行为是合理的；其次，对于恐怖主义犯罪，虽然这些行为均属于预备行为，但创设了不被刑法所容忍的危险，且行政处罚等前置性制裁措施，并不能有效遏制后续恐怖活动的发生。因而，动用刑罚手段存在必要性。不过，本罪还存在兜底条款，这就导致其他准备活动也可能被刑事处罚。即在行为人仅具有犯意流露的场合，也可能被处罚，这一处罚模式显然缺乏手段的必要性。正因这一兜底条款的存在，导致本罪的处罚正当性颇受质疑，不过这一问题尚能够通过解释论加以避免。总之，在本罪的罪状描述中，前述几项行为的形式特征明确、法益侵害性强烈。而对于兜底条款，通过同类解释的解释规则能够达到限缩的目的，并非一概需要立法加以修改。

其二，准备实施恐怖活动罪的完善方案包含如下：诚如前述，本罪的行为方式已经明确罗列，前三项行为方式较为明确，并不存在争议。不过，第四项为兜底条款，存在一定的争议。有学者认为，准备实施恐怖活动罪作为独立预备罪，对其处罚原则上仅限于刑法有明文规定的场合，以法律明文规定以外的方式为犯罪提供准备的，不能构成本罪的预备犯。[46]参见黎宏：《〈刑法修正案（九）〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期，第93页。不过这一观点否定了兜底条款的适用可能性，与立法设定的规范目的相违背。笔者以为，并不能简单地认为应当废止兜底条款的使用，而是应该探求立法真意。首先，我们需要承认立法者规定这一实质预备罪，是出于重大法益的提前保护这一刑事政策要求，也即适当扩张本罪的处罚范围是合乎逻辑的。正如张明楷教授认为，在分则条文设置独立预备罪，不是为了限制预备罪的处罚范围，而是为了扩大处罚范围、加重处罚力度。[47]参见张明楷：《论〈刑法修正案（九）〉关于恐怖犯罪的规定》，载《现代法学》2016年第1期，第29页。规范用语存在归纳的不完全性，兜底条款的存在能够兼顾立法前瞻性的要求，从而弥补这一缺陷。在本罪中，兜底条款的存在显然具有合理性，但我们应警惕本条款沦为“预备的预备”。若某一行为缺乏实际意义上的刑事违法性，不得通过该条款加以入罪。根据刑法解释的一般原理，“其他准备”的可罚性界限，可以通过同类解释规则进行明确。同时，还应当限缩兜底条款的处罚范围，从而达到限缩适用的目的。

根据《刑法》第120条之二第1款的规定，前三项行为可以归纳为准备工具行为、培训行为与联络行为。这些行为具有清晰的类型性与特定性，与能够直接引起特定恐怖活动危害结果的行为存在密切的关联性，属于“创设了显著的危险”的行为。其余恐怖活动的准备行为，与前三项行为具有等价性时，才能评价为犯罪行为。本罪的立法范式表明，对于实质预备罪，立法者以扩大并加重处罚为主要目的，同时还保留着理性处罚、限制处罚、谨慎处罚的立场。总之，透过规范的视角进行审视，本罪的行为应当具有明显的反社会规范性，与后续恐怖活动的实施具有密接性，以及创设了不被允许的显著危险。

申言之，其他准备行为应当具有明显的反规范性，在形式要件上须排除那些符合社会规范的日常行为。仅当客观行为呈现出清晰的规范背反特征时，才能够表明行为人具备主观罪过，符合构成要件该当性的要求。举例而言，若行为人为购买刀具，而与商店售货员进行磋商，事后行为人持该刀具实施故意杀人行为，也不得认为磋商行为属于预备行为。也许在磋商时，行为人并未流露出明显的杀人故意。况且，即使行为人所实施的磋商行为，的确出于故意杀人的主观罪过。但这一主观故意处于模棱两可的状态，并不能够通过当时的客观事实加以证明，因而不得纳入刑法打击范围之内。不过，如果行为人为购买枪支而与商家进行磋商，这一行为违反了枪支管理规定，具备明显的反社会规范性。同时，行为人购买枪支的行为具备显著的危险性。如果行为人事后借助该枪支实现某些特定犯罪行为，枪支购买行为与后续犯罪行为在事物发展的逻辑关系上具有密切关联，应当承认该行为属于可罚的预备行为。因此，在客观征表上，其他可罚的准备行为应当与恐怖活动具有犯罪意义上的密接性与关联性。预备行为应当以恐怖活动的顺利实施为目的，直接为恐怖活动的实施提供帮助，而不应存在模棱两可的目的指涉，指向其他合法行为。若行为人出于其他合法目的实施该准备行为，且该准备行为在客观上对行为人具有积极意义。[48]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论）：犯罪行为的特别表现形式》，王世洲等译，法律出版社2 013年版，第157页。那么，这一行为的犯罪从属性特征不够明显，不得加以刑事处罚。

2. 非法利用信息网络罪的验证方案展开

其一，非法利用信息网络罪的具体验证过程如下：诚如前述，本罪通过目的性检验之后，能够说明本罪设立的核心依据在于实现兜底性功能。严格来说，兜底功能的实现在正当性层面欠佳。本罪相较于前罪，理应受到更为严格的限制。在手段必要性检验这一层面，因“为违法犯罪活动发布信息”“发布违法犯罪信息”等兜底条款的存在，本罪在形式合理性上大打折扣。即使为诸多违法活动发布信息，仍然需以本罪定罪处罚。然而，对于网络违法行为，是否必须利用刑罚手段进行处罚值得怀疑，行政处罚未必不能达到净化网络环境的目的。并且，刑罚的制裁措施较为单一，通过前置法进行治理可能更具有针对性和有效性。

一般而言，我国对于预备行为并不加以处罚。本罪名的出现，意味着即使是违法行为的预备行为都要予以处罚，且作为实行犯进行处罚。这一做法极大地扩张了刑法的打击范围，实现了历史性的跨越。不过，过于积极的刑事立法可能并不利于法益保护，在司法实务中，非法利用信息网络罪一直存在被虚置的问题。[49]参见姜金良：《法益解释论下非法利用信息网络罪的司法适用——基于〈刑法修正案（九）〉以来裁判文书样本的分析》，载《法律适用》2019年第15期，第34页。况且，诚如前述，个案中涉及本罪的定性争议也较为激烈。正如有学者认为，当前司法实践中的生效案件已经暴露了该罪的罪质不明、追诉标准阙如、司法竞合处置有失妥当、积极适用的司法导向淡薄等问题[50]孙道萃：《非法利用信息网络罪的适用疑难与教义学表述》，载《浙江工商大学学报》2018年第1期，第42页。。可见，由于“违法犯罪”的概念不明、兜底条款的存在等原因，本罪无法通过手段必要性的检验。

其二，非法利用信息网络罪的完善方案如下：在立法层面，通过修改“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”，使之成为“犯罪活动”“犯罪信息”，属于维护形式合理性的最佳方式。不过，这一举措虽然能够缩小入罪端口，但未必符合立法者的立法初衷。因此，无论是修改为“犯罪信息”还是“违法信息”，似乎都存在问题。考虑到本罪的罪状外延极为扩张，可能会不当扩大犯罪圈，因此，为了得到合理的完善方案，可以通过解释论进行限缩，实现本罪司法适用的有效性。根据争议焦点，笔者将目光锁定为“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”两处，从而发挥约束机制的应有功能。

根据体系解释，在刑法语境中，“违法犯罪”应当理解为“违法”+“犯罪”。因此，立法者的原意是将部分违法行为的准备行为纳入犯罪圈。不过，根据当然解释，既然违法行为作为正犯行为未被纳入犯罪圈，那么违法行为的预备行为也不应作为犯罪处罚，这显然造成了刑事立法与刑法解释的逻辑悖论。笔者以为，违法行为应当认定为“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”，原则上仅限于具有刑事可罚性的“犯罪活动”“犯罪信息”。至于“违法行为”“违法信息”，应采取严格的限制入罪路径，从而将大多数纯粹违法行为的预备行为排除在外。当然，问题的关键在于，“违法活动”与“违法信息”是否具有可罚性，应当如何进行区分。笔者以为，完善本罪的“情节严重”标准，有利于实现准确区分。具体而言，虽然非法利用信息网络罪天然存在缺陷，不过相应的司法解释规定地较为详细。为了兼顾刑事立法稳定性与刑事处罚必要性的要求，本罪可以通过司法解释加以优化。司法解释以数量标准决定“违法活动”与“违法信息”是否入刑，这也是诸多司法解释“情节严重”认定的标准范式，实则运用了累积犯原理，并无争议之处。有学者认为，可以考虑将违法所得数额作为判断“情节严重”与否的标准。[51]参见喻海松：《网络犯罪的立法扩张与司法适用》，载《法律适用》2016年第9期，第8页。但笔者并不赞同这一看法，违法所得属于随附后果，并不直接等同于信息数量要求，因而不得加以使用。此外，笔者认为，需要增加“犯罪活动”“犯罪信息”与非犯罪行为的区分条款。“违法”与“犯罪”在违法程度上存在差异，因而应当在数量这一违法性要求上进行合理区分，做到情节严重标准的恰当平衡。

3. 冒名顶替罪的验证方案展开

其一，冒名顶替罪的具体验证过程如下：通过目的正当性检验可以发现，冒名顶替罪设立的核心依据在于贯彻风险社会下刑法的社会防卫机能。本罪的设立是为了回应陈春秀案、苟晶案等“冒名上学”案件，在这类案件中，根据冒名顶替者是否具有身份，可能构成职务犯罪的正犯或者共犯。为了避免刑事立法无法规制“冒名上学”的尴尬局面，维护司法适用的准确性，《刑修（十一）》增设了冒名顶替罪这一实质预备罪。可见，本罪的正当性依据较之兜底功能的发挥更具有合理性。在手段必要性层面，虽然本罪往往属于诈骗罪的预备行为，但也存在其他可能性。如果行为人冒名顶替他人，并非为了骗取财物，便无法通过诈骗罪进行处罚。此时，刑事立法可能会出现法律漏洞，立法增设冒名顶替罪可以达到查漏补缺的目的。此外，本罪的罪状表述极为明确，冒用对象仅限于三类，也不存在兜底条款，能够满足形式合理性的要求。

在限制妥当性层面，笔者通过检索发现，类似案件在司法实务中可能构成伪造类或冒用类犯罪。在罗彩霞案中，王峥嵘为了让女儿王佳俊能够读上二本大学，冒用了罗彩霞高考信息，伪造了罗彩霞的户口迁移证等证件，使得王佳俊成功冒名顶替他人上学，法院判决王峥嵘触犯伪造国家机关证件罪。[52]参见湖南省邵阳市北塔区人民法院刑事判决书，（2009）北刑初字第46号。不过，笔者并不认可本案的行为定性。规范意义下的“伪造”需要有关证件不满足法定形式，即使行为人未满足资格要求、瑕疵取得各类证件，由于证件满足法定形式，不得认定行为人伪造证件。笔者认为，盗用身份证件应该是指他人真正的身份证件。在陈春秀案中，行为人并没有盗用他人的身份证件，充其量就是盗用他人的个人信息，将自己的身份信息和盗用的身份信息进行一定的混同处理，达到偷梁换柱的效果。因此，并不符合盗用身份证件罪的对象条件，不构成盗用身份证件罪。面对“冒名上学”问题，当时的刑事立法无法妥善回应。原本“冒名上学案”中的主要角色，在刑法规范评价中却沦为他人的附庸，造成了事实与规范的错位，不具有合理性。因此，为了回应社会防卫之需要，立法者设定冒名顶替罪，以求解决冒用他人身份的问题。不过，冒名顶替罪作为积极主义刑事立法带来的轻罪之一，也存在泛刑化的嫌疑，需要加以完善。

其二，冒名顶替罪的完善方案如下：谈到冒名行为，在前置法中也有着相关规定。对于冒名行为，我国采取的是以多部法律加以调整的做法。根据《中华人民共和国民法典》第1014条的规定，姓名权人有禁止他人干涉、盗用、假冒其姓名的权利。《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条规定了经营者有权制止他人擅自使用其姓名。实践中，《中华人民共和国著作权法》经常用于规制冒名侵权行为。不过，前置法所称的“冒名行为”并不同于刑法语境下的冒名行为。比如，冒用他人入学资格行为，缺乏通过其他部门法进行规制的途径。这一立法衔接缺失，已然由2021年修改通过的《中华人民共和国教育法》证实。在《中华人民共和国教育法》第77条中，补充规定了冒名顶替入学相关行为的法律责任，构成犯罪的将被追究刑事责任。所以，在形式上，冒名顶替罪并不会存在空白罪状的表述。不过冒名顶替罪被规定在第六章扰乱公共秩序罪，在这一节中属于行政犯的范畴，且高等学历教育入学资格、公务员录用资格等专业性内容需要由前置法进行确认。正如在替代考试罪中，“国家考试”如何界定有赖于前置法。本罪作为行政犯，理应有着二次违法性的要求。随着前置法的不断完善，为实现本罪行为的限定性，不法行为首先应符合违背前置法的标准，继而审查刑事可罚性。在此意义上，二次违法性这一形式要件，属于规范性构成要件要素。总之，笔者认为，本罪的限缩路径在于适当增添二次违法性的要求，从而避免冒名顶替案件泛刑化问题的产生。

总之，笔者选择了具有较大差异性的三类罪名进行验证，充分说明了这一立法约束机制的有效性。在具体验证过程中，对于各罪名依次进行三阶段的检验。目的适当性审查，能够说明实质预备罪背后的立法依据，为第三阶段的判断提供事实材料；手段必要性审查，能够充分说明对于这些预备行为，刑法手段是否有所必要；限制妥当性阶段，则需通过利益衡量的检验，综合判断得出结论。这一立法约束机制的建立，也能为后续设立的实质预备罪提供审查机制，实现法益的立法批判机能。

结 语

预备行为实行化不同于刑法规范一般的呈现样态，具有介入时点前置、法益保护提前化、抽象危险化等特征，属于立法者拟制的例外性条款。一般认为，实质预备罪经过立法提升后，也能够评价为具备实行行为性、类型性与法益侵害性。不过，实质预备罪的抽象危险犯本质仍未改变，在法益侵害关联性上仍略显单薄。因此，预备行为实行化立法应有所限制，避免其中可能存在的消解法治国根基的风险。基于形式合理性之立场，探明预备行为正犯化的症结所在，继而针对这些不足，构建行之有效的立法约束机制。由于作为立法约束机制主体内容的法益理论存在瑕疵，无法圆满完成立法批判的任务。比例原则的引入，可以作为功能性补充。其能够提供三阶层的立法审查模式，为各实质预备罪提供立法审查机制，促进科学立法。虽然，当下预备行为实行化立法存在瑕疵，但是可以通过解释论进行弥补。这一立法约束机制可以对各罪进行验证，从而提供契合立法本意、兼顾规范合理性的解释结论。