行政垄断的特征事实、规制效能与统一大市场建设——基于执法案例的经验证据

◎ 白让让

内容提要 规制政府机关滥用行政权力排除、限制竞争行为是我国《反垄断法》的主要内容，它和公平竞争审查制度相辅相成，是建设全国统一大市场的根本性制度安排。本文对159起行政垄断案的统计分析发现，滥用行政权力的行为具有违法方式十分集中、产品或服务的行业分布广泛、违法主体以市县级政府机关为主等几个普遍特征。在查处案件数量持续增加和执法效能不断提高的同时，行政垄断规制还存在着整改措施难以落实到位、以公平竞争审查替代反垄断执法、执法信息不够公开透明等问题。研究的政策建议体现在五个层面，即维护市场监督管理部门的统一执法权、构建公平竞争审查和行政执法的协同互补机制、增强执法程序和结果的透明度和公开性、建立跨区域型的执法体系以及增强竞争影响的经济学分析等。

一、引言

2022年4月10日，党中央、国务院发布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，“着力强化反垄断、完善垄断行为认定法律规则和健全经营者集中分类分级反垄断审查制度”是这一意见设定的主要制度安排。2022年6月24日，全国人民代表大会常务委员会审议并通过了《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》，修正后的《反垄断法》确立了公平竞争审查制度的法律地位，强化了对滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断规制。2008年以来，我国的执法部门已经依据《反垄断法》查处和纠正了数百起各种行政垄断行为，在破除地方保护、削弱区域壁垒、清理区域歧视等方面，发挥了不可替代的作用，但也存在着监督措施偏弱、纠错方式单一、执法资源短缺和专业化水平不高等问题。

规制行政垄断、确立公平竞争审查制度和建设统一大市场的内在关系，一直是我国经济学和反垄断法的热点研究领域之一。余东华认为地方保护和市场分割是地区行政垄断的主要表现和实施手段，它们会扭曲投入—产出的关系、降低资源配置的效率，从而损害产业效率。他在国内较早提出打破地区行政垄断是形成全国统一大市场主要前提的政策主张。(1)余东华：《地区行政垄断、产业受保护程度与产业效率——以转型时期中国制造业为例》，《南开经济研究》2008年第4期。在后续的研究中，余东华和于良春构建了一个地区性行政垄断的指数体系，从制度、结构、行为、绩效等方面反映和检验了行政力量对于市场竞争的影响程度。(2)于良春、余东华：《中国地区性行政垄断程度的测度研究》，《经济研究》2009年第2期。李勇、邹荣等的省际面板数据分析证明，行政垄断通过资源错配抑制了自主创新。(3)李勇、邹荣、王满仓：《行政垄断、要素错配与自主创新》，《人文杂志》2017年第12期。在反垄断法颁布和施行后，法经济学界的研究者也开始关注行政垄断的规制问题。黄勇和邓志松考察了行政垄断在中国滋生的土壤，主张我国的基本政治经济制度是行政垄断发生的决定性因素，他们还借助对财税和干部考核等具体制度的经验分析，总结了我国行政垄断的显著特点，进而为构建反垄断法的相关实施指南提供依据和线索。(4)黄勇、邓志松：《论规制行政垄断的我国〈反垄断法〉特色——兼论行政垄断的政治与经济体制根源》，《法学杂志》2010年第7期。针对我国反垄断法实施后行政垄断规制效能不佳的问题，李剑在结合具体执法案件分析后认为，对行政垄断治理效果的理解需要跳出反垄断法的语境，要在司法审查不完备和反垄断机构独立性不强的背景下，遵循行政性体制的逻辑来实现更好的行政垄断治理效果，并以建立和完善现有的公平竞争审查制度来弥补单纯依赖反垄断执法的效能不足。(5)李剑：《中国行政垄断的治理逻辑与现实——从法律治理到行政性治理》，《华东政法大学学报》2020年第6期。可见，2022年新修正的《反垄断法》之所以增加建立健全公平竞争审查制度的新内容，并完善和细化了对滥用行政权力排除限制竞争行为的查处、救济机制，就在于从行政垄断、公平竞争审查到建设统一大市场是一个环环相扣的理论和执法实践问题。

梳理相关研究发现，国内学者在行政垄断和公平竞争审查制度的理论研究方面，已经积累了大量成果，并对立法、执法的实践产生了一定的影响。相对而言，学界对2011年开始的行政垄断执法、2016年至今的公平竞争审查实践的案例和实证研究还处于零散状态。为此，本文搜集整理出反垄断执法机构已经审结的159起行政垄断案，并构建了相应的统计指标和变量，从中总结出行政机关排除限制竞争行为的普遍特征、执法者面临的主要障碍，围绕反垄断执法与公平竞争审查相互协同的关系，提出了如何强化它们在全国统一大市场建设进程中作用的具体建议。

二、规制滥用行政权力行为的立法立规和执法机制

1.反垄断法监管滥用行政权力排除限制竞争行为的法律和法条

修正前后的《反垄断法》第八条或第四条都明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”该法第五章将滥用行政权力的表现划分为六种基本的形式，即“指定交易”“妨碍区域流通”“限制招标投标”“跨区投资限制”“强制垄断”和“产业政策”。滥用行政权力排除、限制竞争的行为并不属于我国《反垄断法》第三条所规定的垄断行为，因此，行政执法机构能否按照第六章“对涉嫌垄断行为的调查”中设定的原则和程序，对相关的行政机构或组织进行调查和取证，在理论和实践层面一直存在争论。(6)王晓晔：《我国反垄断执法10年:成就与挑战》，《政法论丛》2018年第5期。不仅如此，按照修正后《反垄断法》第五十一条的规定，执法机构在查处行政主体的违法行为时，只有向后者的上级机关提出处理建议的权力，这就意味着，对行政垄断行为的最终处罚权属于政府主管部门。这些法条法规上的缺陷或不足，也是导致规制行政垄断的执法活动难以有效开展的主因之一。

2.执法实践的原则、程序和查处方式

2022年之前，国务院反垄断法行政执法机构按照《反垄断法》的原则性条款，先后制定了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》(2019年，简称“暂行规定”)和《公平竞争审查制度实施细则》(2021年，简称“实施细则”)等指南，它们就成为规制行政垄断的主要依据。例如，对于《反垄断法》第三十六条的强制经营者从事垄断行为，“实施细则”第十六条明确规定，这里的垄断行为特指行政机关“以行政命令、行政授权、行政指导等方式或者通过行业协会商会，强制、组织或者引导经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位，以及实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等行为”。可见，强制垄断的三种主要载体是行政命令、授权和指导。但是，对强制、组织与引导等具体手段的性质和认定等内容，现行的《反垄断法》和上述“暂行规定”和“实施细则”都没有予以界定和列举，这既可能给执法者赋予很大的自由裁量权，也为行政机关规避或妨碍反垄断执法提供了空间。在进行统计分析之前，有必要介绍这一方面的执法程序和救济方式。

“暂行规定”和“实施细则”对规制行政垄断的组织程序做出了较为明确的规定，一个完整的执法过程由以下几个前后关联的环节构成：(1)发现案件：反垄断执法机构依据职权，或者通过举报、上级机关交办等法定途径，发现涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为。(2)甄别与立案：反垄断执法机构经过对涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为的必要调查，决定是否立案。但是，当事人在上述调查期间已经采取措施停止相关行为、消除相关后果的，可以不予立案。(3)调查、取证与申辩：反垄断执法机构应当及时进行调查，依法向有关单位和个人了解情况，收集、调取证据；被调查单位和个人有权陈述意见。(4)违法行为认定与行政建议书：反垄断执法机构认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，可以向有关上级机关提出依法处理的建议。但是，在调查期间，当事人主动采取措施停止相关行为并消除相关后果的，或者认为不构成滥用行政权力行为的，执法机构都应当结束调查。(5)监督检查：反垄断执法机构认为构成滥用行政权力排除、限制竞争行为的，依法向社会公布；政府主管部门应该督促违法的行政机关落实相关整改措施，并及时向反垄断执法机构反馈纠错结果。

我国从2016年开始建立公平竞争审查制度，它的审查对象和内容就是原《反垄断法》第五章设定的六种行政垄断行为。依据原有法律的规定，行政措施的制定部门承担自我审查职责，而反垄断法的执法机构只是参与者之一。2021年颁布了新的“实施细则”后，反垄断执法机关参与公平竞争审查制度的权责得以拓展。2022年8月开始实施的新版《反垄断法》，进一步明确公平竞争审查属于《反垄断法》的重要组成部分，进而构建起二者在监管、救济行政权力领域行为中的协同关系。

三、行政垄断行为的统计分析与特征化事实

1.案例搜集与数据库整理

市场监督管理总局执法者披露的信息显示，(7)吴振国：《反垄断监管的中国路径：历史回顾与展望》，《清华法学》2022年第4期。2012—2021年，执法机构依法查处了滥用行政权力排除、限制竞争案件345起，其中，2018—2021年，累计立案122件，纠正了182起，远远超过垄断协议、滥用市场支配地位等案件的数量。问题在于，这345起案件中，只有不到180起能够从执法机构的官网及其编辑出版的年鉴与期刊中检索到相关案件的名称，也仅有约160起的调查、定性和处罚的信息出现在竞争政策执法公告、行政建议书或工作简报中。本文从以下几个维度对这些信息进行统计分类与整理：(1)违法行为主体单位的行政类别和层级的统计，包括这些单位所管理行政事项的性质(经济、社会、公共安全等)、在组织体系中的行政级别、管理与监管的地理范围；(2)违法行为在《反垄断法》中的性质与类别，依据就是执法机构的定性；(3)借助文本分析，将滥用行为涉及的产品、服务与相应的国民经济三位数和四位数行业代码匹配起来。此外，还对处罚结果、整改措施和违法行为的时效等进行了必要的统计分类，加上2011年可搜集到的1起，最终形成了一个时间跨度为10年、包括159个样本和30多个变量的行政垄断执法案例数据库。

2.特征化事实的主要表现与成因初探

(1)滥用行政权力的行为类型十分集中

《反垄断法》(2007年，下同)第五章设定了六种滥用行政权力排除、限制竞争的行为，在已经公布的行政建议书或者案件公告中，只有不到60%明确界定了行政机关违法行为的类别，其余案件的违法性质要结合案由才能做出合理的判断。通过对案件相关信息的解读和整理，表1汇总了159起案件涉及的222种违法行为的时间分布。

表1 滥用行政权力排除限制竞争行为的执法案件概览(2011—2022.3)

指定购买是各个级别的行政主体最常用的滥用行为，在222种行为中的比例高达50%，159起案件中的70%涉及指定购买行为。指定购买直接决定着产品或服务供应者的收入、购买者的成本和支出，以及被排除在外的其他经营者的经济损失，是一种最为明显的干预、取代和扭曲市场竞争机制和结果的行政行为。

产业政策位居第二，符合我国各级政府干预市场或产业运行的实情。政府机关违反第三十五条的规定限制外地企业跨区投资的行政垄断行为，特别是违反第三十六条实施的强制垄断行为，在案件数量和违法行为总量中的占比却很低，这两个发现与实际状况并不完全一致，反差的原因既来自执法机构信息披露不全，也与《反垄断法》认定强制垄断行为的条件和要素过于严格有关。

客观地讲，还有一种更加普遍的滥用行政权力强制经营者实施垄断的行为没有体现在上述的执法实践中，那就是各级政府主导、组织或协同下的经营者集中活动，它们得到了《反垄断法》第七条的豁免待遇，而没有被列入行政垄断的范畴。(8)白让让：《我国经营者集中的反垄断审查与执法者的“行为性救济”偏好分析——兼论专利密集领域的执法困境》，《经济研究》2019年第2期。

(2)滥用行为涉及的行业分布广泛、产品与服务种类繁多

本文对159起案件的统计汇总还发现，这些行政垄断行为涉及的产品或服务，分布在15个两位数代码和超过100个三位数代码的国民经济产业中，并出现了300多个具体的产品与服务的名称(见表2)。考虑到本文的样本只有不到160起，而市场监管总局累计完成的案件则有360起，(9)资料来源：作者根据国家市场监督管理总局竞争政策协调司网站(https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/qlpc/)的公开数据整理而得。据此可以推断滥用行政权力排除限制竞争的行为覆盖了农林牧副渔、采矿业、制造业、文化体育娱乐等更多行业。为什么在市场经济得到充分发展、政府的指导性和指令性计划的范围已经局限在十分狭小领域的背景下，政府机构的一纸文件还能够对如此众多的产品、服务市场的结构、价格和供求关系产生重大的影响？可见，妨碍市场在资源配置中发挥决定性作用、限制统一大市场形成的主要力量就是“有为政府”的滥用行为，而不是一般意义上的市场失灵。

表2 行政垄断案涉及的主要行业、市场和产品

(3)滥用行为的行政主体以市局级单位为主

按照我国《反垄断法》和相关实施条例的规定，行政主体是发布具体政策措施的行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。本文按照我国政府机构的层级关系，对不同级别行政主体实施的滥用行为进行了统计分类(见表3)。从表3得到的第一个重要发现：各级市政府管理下的局、委、办等机构是行政垄断最大的实施主体，在全部222种滥用行为中有132种源于这些机关发布的政策措施，如果将市政府也一并计算，占比高达64%，远超其他级别政府机关的违法行为数量。

表3 滥用行政权力排除限制竞争行为的主体统计

第二个发现则是，县政府及其管理的局、处、室也是滥用行为的主体之一。它们偏好使用产业政策这一抽象化的手段干预市场，这符合我国改革开放进程中的“县域竞争”“招商引资”的普遍现象，但在较小范围市场中实施的滥用行为，对竞争效率和统一大市场的损害会更加直接。

第三个十分突出或出乎预料的发现在于，国家级行业主管部门实施的行政垄断处于“空白”的状态，仅有的一例也不具有代表性。《反垄断法》第五章第三十七条规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”，这些规定一般被理解为各种产业政策，而在我国国民经济的管理体制和实践中，国家级的行业主管部门通常就是各种产业政策的制定者和实施者。出于部门利益的考虑，这些产业政策在付诸实践时，可能产生进入阻止、所有制歧视和挑选赢家等损害市场竞争的问题。为什么行业主管部门在反垄断执法案件中很少现身？原因在于，随着政府产业管理体系的不断变革，这些部委机关颁布的政策措施还要借助它们在各级政府的分支机构来组织落实，后者就成为《反垄断法》认定的行政机关。例如，本文搜集到的道路监管机构强制汽车运输企业安装GPS车载系统、城市建设部门指定房地产开发商购买特定的节能环保设备、财税机关要求经营者购置软件加硬件的捆绑化服务等案件，都是在国务院主管部门政策文件的指导下实施的。

(4)行政机关的公共职责与滥用行为涉及的产品市场高度分离

反垄断法之所以将行政机关干预市场机制正常运作的方式手段界定为“滥用”，就在于行政机关超出了自身法定职责和监管范围制定的政策措施，会将行政权力延伸到其他领域，并导致后者的市场结构、经营行为或者交易模式偏离市场竞争的状态。这一点在本文的统计分类中也得到了验证。表4按照每个案件行政主体的法定事务和相关产品所在国民经济行业的四位数代码进行了初步的匹配，观察该表可以发现几个突出的现象：

表4 滥用行政权力排除限制竞争案件的主要产品市场统计

其一，一些特殊的领域受到多种类型行政机关的共同青睐，而这些产品或服务的性质与行政机关的法定职责并没有直接的关联。例如，招投标中介属于国民经济中的工程管理服务行业，综合、社会和经济等三类事务的机关或组织，都发生过违反《反垄断法》第三十四条的行为，类似的行业还有商业保险业、城市出租车和医疗器械等。

其二，同一类政府机构或组织所干预的产品或服务市场较为分散，与它们的核心功能之间也不存在明确的互补关系。例如，政府为了招商引资可以直接指定城市出租车的运营商，应急管理部门会强制所管辖的企业购买特定公司的保险产品，政府补贴资金的分配者会代替受益人选择金融服务的机构。

其三，这些被干预的产品或服务市场，无论是在区域之内还是区域之间，都存在着大量现实与潜在的竞争者，属于竞争性或垄断竞争性产业，政府没有基于公共产品、自然垄断等因素干预这些产业结构、行为和绩效的动因，其背后一定有利益集团俘获、官员腐败等因素的影子。(10)茅铭晨、刘元龙：《行政垄断规制：理由与体系——由“浙江省环保市场垄断案”所引发的思考》，《法治研究》2010年第7期。

(5)行政垄断中不存在明显的所有制歧视

在已有的实证研究中，(11)于良春、余东华：《中国地区性行政垄断程度的测度研究》，《经济研究》2009年第2期。国有企业，尤其是地方政府拥有控股权的企业通常是行政垄断的受益者。据笔者统计，在137起案件的公告信息中，都出现了获得指定购买资格或者参与强制垄断行为的企业名称。通过在线检索确定了这些企业的所有制性质，由此进行的分类统计表明(见表5)，如果将其中的中央企业排除在外，行政垄断的受益企业反而会呈现出一定程度的逆转：民营和私人企业的占比合计为49%，远大于其他类型的企业。进一步的细分会强化这一结论，在指定购买类的案件中，非国有企业有43家，地方国企只有22家。《反垄断法》第三十七条主要是指各级政府机关通过制定产业政策排除限制竞争的行为，这类案件中也出现了37家获益企业的名称，参与其间的民营企业有18家，数量分别是地方国企的两倍和央企的三倍。

表5 滥用行政权力排除限制竞争案件的受益企业统计

为什么地方政府借助行政权力对市场结构或企业行为的干预中，国有企业并不是主要的得益者？主要的原因有三个方面：一是样本统计偏差，360起行政垄断案件中能够公布完整信息的不到50%，在公布的案件中也只有60%左右公布企业的名称，大量的国有企业可能存在于那些信息没有披露或者披露不完整的案件中；二是地方政府对民营企业的偏好有一定的现实基础，随着所有制改革的深入，尤其是在政府干预比较多的公用事业领域实施民营化或股权多元化改制后，在大量二线、三线城市的自来水、管道煤气和城市公交等领域，民营企业、外资企业已经占据特许经营中的垄断地位，自然地就成为政府机构呵护的对象；三是民营企业为了改变所有制歧视带来的不利地位，相对于国有企业，会以管制俘获或政企合谋的方法，影响或左右行政权力的干预范围和方向，从而使自己成为最终的得益者。

基于统计分析总结出我国行政垄断的特征化事实是本文的主要工作与贡献，与定性分析和单个案例研究相比较，对滥用行政权力行为的量化分析，能够从大量复杂的案例中发现规律性的问题或现象，进而有利于降低执法机构识别违法行为的成本。对这些文本信息的数据化处理和统计分析，在为执法者的竞争评估活动提供来自市场结构、企业行为方面的量化依据的同时，也是推进反垄断执法实证研究的基础工作。

(6)行政垄断行为妨碍统一大市场建设的微观表征

行政垄断是妨碍统一大市场的主要因素已经是理论界的基本共识，(12)张光远：《公平竞争审查与建设全国统一大市场》，《价格理论与实践》2022年第3期。并在大量的实证研究中得以验证，2011年以来执法机构对各种滥用行政权力排除限制竞争行为的查处，只是在一定范围和层面弱化了此类反竞争行为的蔓延。由于反垄断执法的对象只能是已经发生的违法行为，此时行政垄断已造成了实质性的竞争损害，为此，专家学者主张建立具有前置性的公平竞争审查制度，在弥补上述缺陷的同时，也使这一制度成为建设全国统一大市场的基础性制度安排。(13)徐士英：《竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探》，《华东政法大学学报》2015年第4期。

本文从各类行政垄断案件的统计分析中发掘它们的一般特征，目的就是打开政府干预市场机制和企业行为的“黑箱”，进而揭示行政权力限制、阻碍统一大市场建设的基本途径，为执法机构评估这些行为的竞争损害提供依据。在构建“五统一”大市场的微观层面，滥用行政权力的反作用主要体现在以下几点：(1)从地方或部门利益出发颁布、实施的政策措施，不利于市场基础制度规则的统一。最突出的表现就是政策措施对市场游戏规则或竞争结果的决然替代，政府成了市场的化身；(2)一些政策措施提高了行业的进入或退出壁垒，使得资本、技术、劳动力等因素不能在区域之间合理、有序和公平地流动，这种限制行为不独发生在不同的省、自治区或直辖市之间，在特定区域内部也存在十分严重的设卡现象；(3)由行政机关所确立的一些市场边界、技术标准、经营模式限制了各种市场设施之间的互联互通，扭曲要素间的合理比价，带来了无谓损失。

四、行政垄断规制的效能与统一大市场建设的法律基础

我国的《反垄断法》从2008年正式实施，但是直到2011年7月，有关部门才通过间接的方式公布了第一起滥用行政权力排除限制竞争案的调查和执行情况 ，这就是原广东省工商局经济检查局查处的河源市政府“车载GPS数据”指定运营商案。(14)林科聪：《工商机关首次依据〈反垄断法〉建议纠正地方政府滥用行政权力排除、限制竞争行为案——对某市政府滥用行政权力排除、限制竞争案的分析》，《工商行政管理》2011年第15期。此后，原国家工商管理局和国家发改委以及它们在各省的职能机构，断断续续查处了一些行政垄断案，但均未及时公布相关的调查和处罚信息。2016年6月，国务院发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)，执法机构对行政垄断的调查、立案和纠正才步入常态化，全国范围内在2017年和2018年还开展多次集中规制行政垄断的活动。2019年，反垄断执法体系的机构改革重组完成后，反行政垄断的监管活动和公平竞争审查逐渐成为我国《反垄断法》的主要任务。

1.查处数量不断增加和执法效能改善

(1)调查和结案的数量逐年攀升。基于《反垄断法》和公平竞争审查制度来规制行政权力对市场竞争的排除、限制，是我国竞争政策制度的主要方面，这一举措在过去十余年的实践中取得了一定的成效(见表1)，并随着执法机构和体系的日臻完善和稳定，每年调查和结案的数量也逐步增加。按照国家市场监督管理总局执法者的统计，(15)吴振国：《反垄断监管的中国路径：历史回顾与展望》，《清华法学》2022年第4期。2008—2018年累计查处滥用行政权力排除、限制竞争案件220起，考虑到实际的执法活动从2011年才开始(2013年公布)和各个执法机构的统计误差，那么，2011—2018年的8年间，年均查处的数量接近28起。执法体制改革后的2019—2021年，反行政垄断执法步入新的台阶，三年间一共结案125件，年均40余件，较2011—2018年的平均数量上涨了约50%。

(2)执法效率和威慑力得以初步显现。目前还没有形成统一的指标体系来衡量反行政垄断的执法效能，参照已有研究关于反垄断审查效率的思路，(16)M.A.Eisner, K.J.Meier,“Presidential Control versus Bureaucratic Power: Explaining the Reagan Revolution in Antitrust,” American Journal of Political Science, vol.34, no.1, 1990, pp.269～287.本文构建了三个新变量来表示行政垄断的执法绩效：①执法反应时效，即从滥用行为开始到相关机构开始调查的时间长短(用月计算)。这个时间越短，表明行政机构识别潜在违法行为的能力越强。②政府机构纠错时效，用调查开始到违法行为被纠正的时间长度来表征。时滞越短，违法行为的竞争损害越低，则执法效果越佳。③滥用行为的持续周期，也就是从违法行为开始到相关政策措施停止实施之间的时间期限。一般而言，反垄断法的威慑力或影响力越强，滥用行为持续的周期越短，对社会经济的危害会同步下降。显然，这三个指标的时间越短，表明行政执法的效率在改善、威慑力在提升。

对搜集到的159个执法案例的统计分析结果表明(见图1)，上述三个效能指标从2015年以来逐年下降，表明规制行政垄断的执法效能逐步趋好。滥用行为的持续时间从2015年的平均48个月，下降到2021年的28个月，几乎缩短了2年；执法反应时效也呈现出类似的变化，2016年，执法机构通常要在滥用行为实施后的42个月才开始调查，这种迟滞现象到2021年时已经大为改观，平均时效为26个月，缩短了近40%。变化最显著的是行政机关的整改或纠错时效，从2015年的16个月，迅速下降到2016年的两个多月，此后一直维持在这一水平上。这就意味着，大部分行政垄断案件在执法机构介入后的两个月就得以纠正或宣布终止。当然，这种简化的统计分析可能掩盖执法强度和违法行为之间的内生性关系，即一个地区反垄断执法力度和资源越强，行政垄断被发现和处罚的概率也会相应增加，进而产生执法效率和违法案件同步增加的现象。

图1 规制行政垄断的执法效能 图2 行政垄断案的调查进度和处罚方式

2.执法原则不明晰与执法建议虚化

我国的《反垄断法》在2008年正式付诸实施，但直到三年后的2011年，市场监管部门才查处了第一起行政垄断案，此后的2012年和2013年，原国家工商管理总局、国家发改委及各个省、自治区和直辖市设置的数十家反垄断执法机构，对行政垄断的调查活动一度处于停滞的状态。从2017年开始，两个执法单位对行政垄断的查处力度逐渐增强，但与它们在垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中等三个领域的资源投入和监管绩效相比，还有一定的差距。

本文对所搜集到的行政垄断案件的处理结果也进行了初步的统计分析(见图2)。在全部159起案件中，执法机构以“行政建议书”结案的有61件，占比为38%；以终止调查结束的高达98起，占比为62%。(17)如果以市场监督管理总局宣布的360起行政垄断案为基数，将没有公布处罚结果的案件都归于“结束调查”的类别，那么，行政建议书的比例只有20%左右。终止调查的主要依据就是行政机关在执法过程中，决定或者承诺在特定的时期内废止、取消其颁布的滥用权力的文件或规章。最具约束力的执法决定是在行政建议书中提出十分具体和明确的整改建议，但这样的案例只有9起，占比约为6%。

执法效能不佳的另一个表现就是“无效承诺”频发，即被调查的机关甚至其行政主管部门敷衍塞责，提出的整改措施仅仅停留在公文层面，没有如实地兑现纠错承诺。(18)王健：《我国行政性垄断法律责任的再造》，《法学》2019年第6期。根本的原因还在于，现行的《反垄断法》没有设置对行政垄断行为的实质性处罚机制，(19)朱静洁：《我国公平竞争审查监督机制的现存问题及其对策研究》，《竞争政策研究》2022年第1期。无论是行为滥用的行政机关，还是获得经济利益的经营者，都不用弥补违法行为造成的竞争损害。(20)张晨颖：《行政性垄断中经营者责任缺位的反思》，《中外法学》2018年第6期。也正是在这个意义上，有些学者认为我国的反行政垄断执法就是“无牙之虎”。(21)C.Wu, Z.Liu,“A Tiger Without Teeth? Regulation of Administrative Monopoly Under China’s Anti-Monopoly Law,” Review of Industrial Organization, vo.41, no.2, 2012,pp.133～155.

3.统一大市场建设的法律制度：公平竞争审查与反垄断执法

(1)公平竞争审查制度的实践与法律地位形成。在我国现行的《反垄断法》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》和《公平竞争审查制度实施细则》的体系中，对滥用行政权力的反垄断规制和公平竞争审查制度是相辅相成的，它们在监管对象、实施机制和处罚模式等方面既有重叠、也有序贯的关系。2016年，国务院颁布了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(34号文)，到2019年这一制度已经在全国各个省、自治区和直辖市普遍建立，此后公平竞争审查也成为市场监督机构发现滥用行政权力排除限制竞争行为的主要途径。在本文所整理的2019—2021年的数十起案件中，有超过70%的线索直接来自公平竞争审查活动。

值得注意的是，公平竞争审查制度在给反垄断执法提供线索的同时，也会在一定程度上削弱《反垄断法》监管行政垄断的权威性和威慑力。以本文的统计样本为例(见图2)，2014—2018年，执法机构以“行政建议书”方式结案的案件数量逐年攀升，这是一种具有硬约束的救济措施，至少在组织体系上违法机关的整改措施和实效，要受到其上级主管部门和反垄断监管机构的双重监督检查。2019年至今，以“行政建议书”审结的案例不断减少，大部分反行政垄断案的调查活动通常不到两个月就依据违法机关的各种承诺而宣布停止。问题在于，对于那些违法时间长、竞争损害重、相关利益集团盘根错节的行政垄断行为，仅仅依据行政机关的一纸承诺书就决定反垄断执法的进度和效能，显然低估了各类行政垄断的复杂性、顽固性和反复性。(22)李青：《中国竞争政策的回顾与展望》，《中国价格监管与反垄断》2018年第7期。长此以往，公平竞争审查将成为行政垄断执法的替代品，严重削弱《反垄断法》的基础性地位。

研究者和执法者都注意到了上述问题，(23)张占江、戚剑英：《反垄断法体系之内的公平竞争审查制度》，《竞争政策研究》2018年第2期。提出要澄清反垄断法的制度机理,恢复公平竞争审查作为反垄断法内生制度的地位,在此基础上明确其实施的依据、审查标准和方法，尤其是要完善后评估机制，使其真正融入反垄断法的执行体系中。显然，将公平竞争审查制度列入《反垄断法》就成为必然的选择。朱静洁的多案例分析表明，(24)朱静洁：《公平竞争审查制度实施情况的实证研究——以国家发改委公布的59个审查案例为样本》，《竞争政策研究》2018年第4期。在公平竞争制度没有获得基于《反垄断法》的基础性地位之前，这一制度的问题在于激励机制缺位、审查流程不健全、互动性不足以及监督方式不完善等方面，那么，在完善内部监督机制的同时，建立社会公众举报渠道以及提升信息公开的充分性、规范性和及时性等外部监督模式，就成为解决这些弊病的必由之路。(25)⑥ 朱静洁：《我国公平竞争审查监督机制的现存问题及其对策研究》，《竞争政策研究》2022年第1期。时建中认为要使公平竞争审查制度成为我国确立竞争政策基础性地位的有力举措，唯有将其写入《反垄断法》。(26)时建中：《强化公平竞争审查制度的若干问题》，《行政管理改革》2017年第1期。

(2)确立反垄断法在规制行政权力滥用中的基础地位。无论是按照之前市场监管总局等五部门印发的《公平竞争审查制度实施细则》，还是新颁布的《反垄断法》(2022年修正)的相关规定，审查政策文件的主体都是制定者本身，这就是所谓的“自我审查”。通过对行政垄断案相关的公平竞争审查活动的信息分析，本文发现，以往的公平竞争审查活动中，政府机构很少公布它们是如何进行审查的、发现了哪些不合规的问题、如何进行的修改等关键环节和信息。不仅如此，市场监督管理部门、上级主管机关、利益相关的经营者或消费者几乎都被排除在具体的审查行为之外。基于本文的样本和有关学者的统计，⑥迄今为止，没有一起公平竞争审查活动公布过第三方审查的结论或意见。在这个意义上，可以判断2022年之前的绝大多数单纯由行政机关组织的公平竞争审查活动处于外部监督缺失的状态，而政府机构难以独自承担规制、监督和防止行政权力滥用等多项任务。

从本文整理的159起行政垄断执法案中也可以得出上述判断，有相当多的公平竞争审查活动都发生在市场监督管理部门对滥用行政权力排除限制竞争行为的询问、调查乃至提出《行政建议书》之后，由此可见，市场监管部门作为公平竞争审查制度的主要提出者和监督者，也处于被动和滞后的状态。在中共中央、国务院颁布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》中，“五统一”的最后一个就是“推进市场监管公平统一”。本文的统计发现，反垄断执法和公平竞争审查在监督、监管和规制行政垄断行为方面还存在着规则、程序和处罚力度等多方面的不统一、不透明现象，这不利于竞争政策在建设统一大市场进程中基础性作用的发挥。

尽管修正后的《反垄断法》在确立公平竞争审查制度法律地位的同时，对具体的实施机制和措施预留了很大的空间，但审查主体还是行政机构本身这一规定没有发生实质变化。考虑到我国各级政府每年颁布的政策规定数量庞大、种类繁多、专业性强，而市场监督管理部门的资源和力量又十分有限，为提高审查的质量和监督的效能，还需要制定更有约束力的《公平竞争审查制度实施细则》。(27)贾璐：《公平竞争审查制度的双重悖论与激励机制》，《中国价格监管与反垄断》2022年第6期。

五、结语

党中央和国务院将建设全国统一大市场提升到全局战略的高度，反垄断执法和公平竞争审查就成为规制政府机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的最重要手段。契合这个具有重大现实意义的顶层设计问题，本文通过设计合理的经济指标和变量，对所搜集到的159起行政垄断执法案例进行了创新性的统计分析，总结出行政机关干预市场运作、企业行为或竞争结果的一般模式，并首次量化了反垄断法在规制行政垄断行为方面的效率和效能。

基于本文统计分析得到的若干发现，为使《反垄断法》在建立统一大市场过程中发挥更加有效的作用，提出以下五点政策建议：第一，维护市场监督管理部门在规制行政垄断方面的统一执法权，避免将调查、判断和处罚决定、事后监督等职权交叉配置，弱化甚至削弱反垄断法的权威性和独立性；第二，增强规制行政垄断执法过程中各类信息的透明度，及时完整地披露滥用行政权力行为的机构名称、实施手段、竞争危害和处罚建议等方面的信息，将行政机关的违法行为暴露在阳光之下，相对于组织体系内部半遮半掩的自查自纠，这更有利于构建信息流畅、公平透明和规则统一的大市场；第三，鉴于行政垄断的主体是市、县政府及其管辖的权力机关，应该充实省级市场监管机构的执法资源和加强队伍建设，可以考虑建立跨区域型的反垄断执法体系，使统一的区域市场成为全国大市场的基石；第四，滥用行政权力扭曲的是市场结构、企业行为和竞争效率，要在具体的执法建议书和处罚决定书中，对滥用行为的竞争后果进行基于产业组织或反垄断经济学基本逻辑的分析与评价，为定性分析提供更为坚实的微观依据；第五，公平竞争审查制度与规制行政垄断执法相辅相成，有助于解决这一制度存在着的“自我审查为主、外部监督缺失”的痼疾，在增强审查活动信息公开透明度的同时，可以在相关的指南中附加行政机关在选择第三方评估机构时，要征询市场监督管理部门的意见，以及审查具有重大影响的政策措施时，主导者或者组织者应该是反垄断执法机构等硬性约束。