行政裁量权基准的属性、制定和适用

胡建淼［中共中央党校（国家行政学院）一级教授］

行政裁量权基准，简称行政裁量基准，是指行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。最近，国务院办公厅制定公布了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（以下简称《意见》），对于规范行政裁量权基准制定和管理具有直接而明显的法律意义。

一、行政裁量权基准的属性

全面准确地把握行政裁量权基准的法律属性，乃是正确制定和适用行政裁量权基准的前提和基础。行政裁量权的基准及其制定的法律属性，可以通过以下几个方面进行反映。

第一，行政裁量权基准属于抽象行政行为而不是具体行政行为。根据国务院办公厅《意见》要求，行政裁量权基准是有关行政机关以规章和行政规范性文件形式制定的行政行为的实施标准。它是“对事不对人”并可“反复适用”的行为规则，所以它属于抽象行政行为而不是具体行政行为，是行政规定而不是行政决定。

第二，行政裁量权基准属于行政依据而不完全属于司法依据。行政依据是指行政机关作出行政行为的法律依据，它包括法律、法规、规章、行政规范性文件和上级行政机关的决定和命令。行政依据的范围要大于人民法院在行政审判中的审判依据。根据《行政诉讼法》的有关规定，人民法院审理行政案件，“适用”法律、法规，“参照”规章，其他规范性文件只能作为“证据”而不能作为“依据”使用。行政机关制定的行政裁量权基准，主要通过规章和行政规范性文件形式表达，这虽然不属于法律、法规，但它只要不与法律、法规相抵触，不仅对行政机关的行政行为具有直接的约束力，属于行政机关必须遵循的行政依据，而且人民法院在行政诉讼中也应当予以尊重。

第三，行政裁量权基准是有关行政裁量权而不是羁束权的实施标准。行政执法，是国家行政机关基于行政职权，执行和实施法律、法规和规章的行政行为。行政职权存在两大基本类型：行政羁束权与行政裁量权。行政机关实施行政羁束权的行为称行政羁束行为；行政机关实施行政裁量权的行为称行政裁量行为。在行政羁束行为中，由于法律对行为适用条件有明确而详细的规定，行政机关必须严格依照法律规定作出行政行为，没有自由裁量的余地。而在行政裁量行为中，由于法律只对行政行为作出原则性规定，或者规定了行为的幅度，行政机关作出行为时有一定的裁量余地。行政法的主要任务是旨在控制行政机关滥用行政职权。而滥用行政职权主要发生在“行政裁量行为”之中。防止和控制行政机关滥用职权，本质上就是防止和控制行政机关滥用行政裁量权。而防止和控制行政机关滥用行政裁量权的最好方法是为行政裁量权设定行政裁量权基准，从源头上加以防范。它以行政裁量权的存在为基础，并以行政裁量权为规制对象，更以防止和控制行政裁量权的滥用为目的。

第四，行政裁量权基准并非只是行政处罚的裁量权基准，它是所有行政裁量权的实施标准。2021年《行政处罚法》的修订对于推进和规范行政裁量权基准的制定和管理带来了契机。特别是《行政处罚法》（2021）第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”但这并不意味着，只是行政处罚需要裁量基准，行政裁量权基准应当适用于所有存在行政裁量权的行政领域，包括行政许可、行政征收、行政征用、行政确认、行政给付、行政强制、行政检查等行政行为。

第五，行政裁量权基准属于制定机关必须公开的政府信息。行政裁量权基准作为一种行政依据，是行政机关的执法标准，直接关系到作为执法对象的公民、法人或者其他组织的合法权益，它必须向社会公开。而且依据《政府信息公开条例》（2019）第13条、第20条，行政裁量权基准属于制定机关必须主动公开的政府信息。《政府信息公开条例》（2019）第13条规定，除了国家秘密，法律、行政法规禁止公开的政府信息，以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息，以及涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息外，政府所有信息必须公开。第19条规定，对涉及公众利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息，行政机关应当主动公开。第20条规定，行政机关必须主动公开“行政法规、规章和规范性文件”。

第六，制定行政裁量权基准属于“规定权”而不是“设定权”。行政机关实施行政行为本质上是实施“行政职权”的行为，而“行政职权”属于“公权力”的范畴。我国“职权法定原则”要求公权力“法无授权不可为”。而过去法律对行政职权的授权方式比较单一，由法律直接规定便可。自从1996年制定第一部《行政处罚法》（现行《行政处罚法》继续保留）开始，法律确立了“设定”（权）与“规定”（权）这两个概念后，授权就出现了两种方式：一是对职权的“设定”；二是对职权的“规定”。上位法第一次规定“行政职权”，使行政主体获得了某项行政职权，为“设定”；下位法在上位法已经设定行政职权的前提下，在上位法规定的范围内，再对行政职权的行使作细化规定，为“规定”。“设定”是“从无到有”，“规定”是“从粗到细”。制定行政裁量权基准实际上属于下位法对上位法“设定”内容的“细化”，属于“规定权”而不是“设定权”的范畴，因此，制定行政裁量权基准就不得超过上位法所设定的“行为、种类和幅度”范围。

第七，制定行政裁量权基准既是行政机关的“职权”，也是行政机关的“职责”。任何法律关系本质上就是权利与义务关系。行政机关的职权与职责是法律关系上的权利与义务在行政机关中的转化形式。制定行政裁量权基准首先是行政机关的“职权”，就有权制定行政裁量权基准的行政机关（如国务院部门和省级人民政府等）而言，它们拥有制定行政裁量权基准的职权，其他行政机关则不拥有该职权。无职权的行政机关不得制定行政裁量权基准。同时，制定行政裁量权基准又是行政机关的“职责”，当依法应当制定行政裁量权基准而不予制定时，就意味着该行政机关没有很好履行“职责”。当然，上级机关已制定行政裁量权基准的，不必重复制定。

二、行政裁量权基准的制定

正确制定行政裁量权基准是正确适用行政裁量权基准的前提。制定行政裁量权基准要坚持和体现法制统一、程序公正、公平合理和高效便民原则，并从四大元素和环节全面保障行政裁量权基准的合法性和合理性。

（一）主体方面，旨在解决谁有权制定行政裁量权基准的问题。根据国务院办公厅《意见》要求，行政裁量权基准应当由有制定权的行政机关制定。具体而言，国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准；县级人民政府及其部门对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限，可以在法定范围内予以合理细化量化。这就是说，行政裁量权基准制定和管理的主体责任主要是省级的政府有关部门、设区的市和自治州的政府及其部门；实行垂直管理的部门的行政裁量权基准制定和管理责任主要在国务院有关部门。

行政机关制定行政裁量权基准，有法律法规授权规定的，从其授权规定。如《民用航空法》（2021）第128条第1款规定：“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。”在《民用航空法》（2021）这一授权规定之下，作为行政裁量基准的“国内航空运输承运人的赔偿责任限额”就应当由国务院民用航空主管部门制定，并报国务院批准。法律法规对行政裁量权基准未作授权规定的，一律依照国务院办公厅《意见》要求办理。完整地说，法律、行政法规和地方性法规要对行政裁量权基准作出规定，只要符合立法权限，也是可以的。国务院办公厅《意见》只是对行政机关如何制定行政裁量权基准作出规定，而不是对我国所有的行政裁量权基准作出规定。

（二）内容方面，旨在解决行政裁量权基准本身的合法性和合理性问题。制定行政裁量权基准，目的是防止和制止行政裁量权的滥用，压缩行政裁量权的空间，规范行政裁量权的行使，解决行政执法领域存在的畸轻畸重、类案不同罚、执法“一刀切”等突出问题，更好地保护市场主体和人民群众的合法权益。因此，所制定的行政裁量权基准必须符合合法性和合理性标准。

行政裁量权基准，不得和“上位法”相抵触；不得超越“设定法”所设定的“行为、种类和幅度”范围。无法律、法规、规章依据，不得增加行政相对人的义务或者减损行政相对人的权益。对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用；如果下级行政机关不能直接适用，可以结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度。下级行政机关制定的行政裁量权基准不得与上级行政机关制定的行政裁量权基准相冲突。发生冲突的，要适用上级行政机关制定的行政裁量权基准。

（三）形式方面，旨在解决行政裁量权基准的表达方式问题。行政裁量权基准的形式，是指用以表达行政裁量权基准的方式。行政裁量权基准只适用书面形式，不得采取口头形式，并且必须公开。行政机关制定的行政裁量权基准，主要通过规章和行政规范性文件来表达，具体选用何种形式，要视具体调整的事项来定。当然，如果国家权力机关和国务院直接制定行政裁量权基准，那就应当通过相应的法律、行政法规和地方性法规形式。

（四）程序方面，旨在保证制定行政裁量权基准符合法定程序和正当程序。行政程序是行政行为存在的时间与空间方式，它表现为行政行为的步骤、顺序、时限和形式等。行政机关制定行政裁量权基准，必须符合法定程序和正当程序。行政机关以规章形式制定行政裁量权基准的，要按照《规章制定程序条例》（2017）规定，认真执行立项、起草、审查、决定、公布等程序。行政机关为实施法律、法规、规章，需要对裁量的幅度、阶次、程序等作出具体规定的，可以在法定权限内以行政规范性文件的形式作出规定。以行政规范性文件形式制定行政裁量权基准的，要按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）要求，严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布等程序。

三、行政裁量权基准的适用

行政裁量权基准的适用，是指有关机关将已经制定的行政裁量权基准应用于客观事实的法律过程。与行政裁量权基准适用过程相关的问题居多，这里限于篇幅只讨论三个问题。

（一）行政裁量权基准的法律约束力问题。行政机关制定的行政裁量权基准，并不是行政机关内部使用的参考标准，不是为把握精准执行而制定的内部工作指南。行政裁量权基准，作为一种依法制定的行政依据，它对外、对内都具有法律约束力。它的法律约束力，无论是正面的还是反面的，都会辐射到行政相对人、行政机关和人民法院。

对于行政相对人，即公民、法人或者其他组织来说，其有权利知晓行政决定所依据的行政裁量权基准。如前文所述，依据《政府信息公开条例》的相关规定，行政裁量权基准属于制定机关必须主动公开的政府信息。就当事人而言，行政机关在事先告知时，必须告知作出决定所依据的行政裁量权基准；作出行政决定时，同样必须载明所依据的行政裁量权基准。对行政机关来说，行政裁量权基准一经向社会公布，其所有执法行为必须受此约束。行政机关的执法行为不符合行政裁量权基准的，属于行政违法。人民法院在审理行政案件中，行政机关制定的行政裁量权基准，只要不与法律法规相抵触，就可以作为审查行政行为是否合法适当的标准。

（二）违反行政裁量权基准是否属于行政违法。由于行政裁量权基准作为行政依据并在一定程度上作为司法依据，具有法律约束力，因而，如果行政机关的行政行为违反行政裁量权基准的，会构成行政违法或行政不当。行政决定违反行政裁量权基准的，人民法院可以依法确认违法和撤销。

若行政机关作出行政决定超越行政裁量权幅度，属于适用法律错误，不属于本文讨论的范围。如果在行政裁量幅度内，行政机关作出的行政决定超越裁量阶次，这属于行政行为明显不当。明显不当属于滥用职权的一种情形。根据《行政诉讼法》（2017）第70条和第77条规定，人民法院可以判决撤销或直接变更。

若行政机关作出的行政决定在裁量阶次范围内，这只涉及是否适当的问题，不涉及是否违法的问题。根据《行政诉讼法》（2017）第6条规定的“合法性审查”原则，人民法院可以不作裁判干预（但可以提出司法建议）。

（三）行政相对人是否可以对行政裁量权基准提起行政诉讼。如果公民、法人或者其他组织认为行政裁量权基准违法，不可直接对其提起行政诉讼。根据《行政诉讼法》（2017）第13条第（二）项的规定，它不属于行政诉讼的受案范围。但在下列几种情况下，当事人可以直接或间接地对行政裁量权基准提起行政诉讼。

第一，制定机关不公开行政裁量权基准的，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼。根据《政府信息公开条例》（2019）第13条、第20条规定，行政裁量权基准属于制定机关必须主动公开的政府信息。行政机关拒不公开的，行政相对人可以依据《政府信息公开条例》（2019）第51条规定，依法提起行政诉讼。第二，行政机关对当事人作出行政决定时，不事先告知行政决定所依据的行政裁量权基准，或者在行政决定中不说明所依据的行政裁量权基准的，当事人可以行政机关行政行为违反法定程序和正当程序为由，提起行政诉讼。第三，行政机关对当事人作出行政决定时，不严格规范遵循行政裁量权基准的，当事人可以行政机关滥用职权或明显不当为由，提起行政诉讼。第四，若行政机关依据行政裁量权基准对当事人作出行政决定，当事人认为行政裁量权基准本身违法的，并且行政裁量权基准是以规章以下的行政规范性文件形式作出的，当事人可依据《行政诉讼法》（2017）第53条规定，在对行政决定提起诉讼时，可以一并申请法院对该行政裁量权基准进行审查。此种情况下，申请行政复议与提起行政诉讼同理。