国际视角下外资安全审查制度3.0版的新发展及其因应

李 军

典型的外资安全审查制度发轫于1988年美国国会通过的《埃克森-佛罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)。之后许多国家借鉴美国的外资安全审查模式构建了本国的外资安全审查制度。随着国际环境的不断变化,外资安全审查制度也不断演进和升级。2007年美国国会通过了《外国投资与国家安全法》,以单部立法的方式全面修改了其外资安全审查制度,成为外资安全审查制度2.0版的典型代表。2017年以来,许多国家进一步升级了外资安全审查制度。2021年英国议会通过《国家安全与投资法案》,在美国模板的基础上再次升级了外资安全审查制度,成为外资安全审查制度3.0版的典型代表。在当前我国外向型经济深入发展的阶段,国外不断升级的外资安全审查制度必然对我国的境外投资乃至全球战略产生重大影响。

一、国际视角下外资安全审查制度的演进

(一)外资安全审查制度1.0版

1988年美国《埃克森-佛罗里奥修正案》首次构建了独立的、自成体系的外资安全审查制度,这便是外资安全审查制度1.0版本。之前各国在外资领域对国家安全的关注主要集中于军事、国防、间谍等方面,大多通过军事、国防、间谍方面的立法或者国家战略产业的准入控制来保护国家安全,安全审查并没有成为外资领域一个独立的常规工具。《埃克森-佛罗里奥修正案》后,外资安全审查制度逐渐被许多国家效仿而成为外资监管的常规手段。外资安全审查制度1.0版的主要特征有:设立独立的外资审查主管机构,设置单独的外资安全审查程序,规定适用于外资并购的投资形式,主要针对外资实际控制的情形,影响国家安全的判断标准以传统安全观为主。国家安全仍然限于以军事或国防为主的传统安全范畴,是外资安全审查制度1.0版最主要的特征。

美国外资安全审查制度出台的经济发展背景是:20世纪七八十年代美国经济的持续下滑,西欧国家的复兴,日本等新兴发达国家的出现,石油国家财富的暴增,新加坡、韩国、南非等新兴经济体的兴起。20世纪五六十年代美国GDP达到了世界GDP总量的40%以上(钟禾,1985),美国依靠其强大的经济实力在全球推行经济自由主义。20世纪七八十年代美国GDP世界占比下降到30%,而西欧国家、日本等的GDP世界占比则不断增加,大量的外国资本开始逆流进入美国,1988年美国外国资本输入首次超过资本输出(吴勇红,1997)。美国经济地位的下降削弱了其放任经济自由的信心,大量的资本输入使美国舆论担心外资影响、控制美国经济的独立性,并且部分外国资本被怀疑带有政治目的(Kang,1997)。在国际经济形势变换的背景下,美国国内经济保护主义的氛围变浓,开始探索新的外资监管路径,最终出台了《埃克森-佛罗里奥修正案》。

(二)外资安全审查制度2.0版

外资安全审查制度2.0版的典型代表是美国2007年的《外国投资与国家安全法》,其他国家结合本国的特色在美国版本的基础上贡献了部分内容。《外国投资与国家安全法》使美国外资法从《国防生产法》和《综合贸易与竞争力法案》中独立出来,并对外资安全审查制度进行了全面升级。修改的内容主要包括:审查主体外国投资委员会的职权法定化;建立了强制申报、单边启动机制;增加、完善了审查程序;细化了外资控制标准;增加了对外国政府投资的监管;扩大了安全风险因素。

在美国2007年《外国投资与国家安全法》出台前后,许多国家也构建了本国的外资安全审查制度。如加拿大2009 年通过《加拿大投资法》,在原先外资“净利益”审查制度的基础上增加了安全审查制度。2004年法国出台了外资领域的改革法案,明确对损害公共安全、公共秩序或国防利益的外资并购进行监管。2008年俄罗斯颁布《国家安全战略意义产业外国投资规制法》,规定在42个涉及国家安全的战略产业领域进行外资审查。这些国家大多在本国原有的外资监管体系中嫁接了外资安全审查程序,与美国完全独立的外资安全审查制度并不相同,而是将外资安全审查与公共秩序审查、公共安全审查、经济利益审查混合或混同。

外资安全审查制度2.0版与1.0版相区别的最典型特征是对传统国家安全观的解构。美国2007年《外国投资与国家安全法》将影响安全的因素扩展至11项,较之前的立法增加了6项:外国政府所控制的投资;对关键设施潜在的安全影响;对关键技术潜在的安全影响;对能源、关键资源国内需求的影响;外资来源国与美国的关系,是否遵守不扩散体制,是否支持恐怖主义等;其他安全因素。从上述安全因素的扩张可以看出,美国外资安全审查制度中国家安全的外延不再限于军事和国防领域,而是扩展至关涉公共秩序或公共安全的基础设施、关涉经济安全的关键资源、关涉技术安全的关键技术等众多领域。美国外资安全审查制度通过对国家安全的解构而兼容了经济安全、公共安全等内容。上述加拿大、法国、俄罗斯等国外资安全审查制度,也在不同程度上将传统的军事或国防安全与公共安全、公共秩序、经济安全等安全因素混合,从与美国制度不同的方向解构了传统国家安全观。

外资安全审查制度2.0版的第二个主要特征是适用的投资形式由外资并购扩展至绿地投资。虽然大多数国家的外资安全审查针对外资并购,但是部分国家,如加拿大、澳大利亚,外资安全审查涵盖了绿地投资。《加拿大投资法》第25条规定,外资安全审查适用于以下外国人计划或者实施的投资:在加拿大建立新企业、对加拿大企业进行控制、获得加拿大经营实体的全部或一部分。很明显,加拿大的外资安全审查包含建立新企业形式的绿地投资。根据澳大利亚《外资收购和接管法》及外资政策,澳大利亚外资安全审查并不限于外资并购,而是适用于对澳大利亚企业或资产取得控制权的所有投资类型,既包含获得10%以上股权等权益的投资,也包含低于10%权益但是获得特殊表决权或其他决策权的投资。

外资安全审查制度2.0版的第三个主要特征是将外国政府控制的投资作为特别关注的对象。20世纪末以来,新兴经济体的对外投资不断增多,这些对外投资中主权财富基金、国有企业等政府控制主体的投资占有重要比重。政府控制的投资因其投资主体身份的敏感性,许多投资接受国担忧其带有国家战略等非商业目的,因此在外资安全审查立法和政策中予以特别关注。2008年美国发布的《国家安全审查指南》就外国政府控制的投资作了专门解释,在美国外资安全审查中,外国政府控制的投资直接被视为一个影响国家安全的因素,外国政府投资者一般需要证明其投资对美国国家安全没有损害或威胁。加拿大2007年发布的《国有企业投资指南》明确指出,政府应在所有领域对外国国有企业的投资进行严密监控。

二、外资安全审查制度3.0版的主要特征

2017年以来,许多国家,特别是部分欧美发达国家进一步收紧了外资政策,升级了外资安全审查制度。2021年英国议会通过了《国家安全与投资法案》,将外资审查从市场竞争审查中分离,构建了独立的外资安全审查体系。英国外资安全审查制度借鉴了美国等国的制度,全面系统、独具特色,并发展了一些新内容,是外资安全审查制度3.0版的典型代表。2018年美国出台了《外国投资风险审查现代化法案》,再次全面修改了其外资安全审查制度。2019年欧盟通过了《欧盟建立外国直接投资审查框架条例》,在欧盟组织层面上构建了外资安全审查合作体制。2018年以来法国连续颁布法令对外资审查制度进行了系列改革。2020年德国修改了其《对外贸易与支付法》,对外资审查制度也进行了全面修改,2021年又扩大和明确了外资审查的部分产业部门或技术。2020年意大利也颁布一系列法令扩充其外资审查的战略部门。综合这些国家外资安全审查立法的修改,外资安全审查制度3.0版的主要特征如下:

(一)域外长臂管辖

外资安全审查制度3.0版最典型的特征是域外长臂管辖。从外资安全审查制度的发展史来看,大多数国家的外资安全审查遵循了属地管辖原则,即对外国人在本国领域之内的投资进行管辖,对于外国人在本国之外的投资则不予管辖。而脱胎于市场竞争审查的英国外资安全审查制度则借用了市场竞争审查中的长臂管辖原则,对于外国人在英国领域之外的投资也进行管辖。英国《国家安全与投资法案》规定了较广泛的长臂管辖范围,主要包括5个方面(见表1)。英国外资安全审查立法构建的长臂管辖体系,突破了传统外资安全审查的属地管辖原则,极可能成为外资安全审查制度的新标杆。

表1 英国外资安全审查的域外长臂管辖范围

(二)外资控制标准不断降低

外资安全审查制度3.0版的第二个特征是外资控制标准极限下降。一般而言,多数国家规定了触发安全审查的外资控制标准,在新一轮的外资安全审查制度升级中,许多国家进一步加严了该标准,将外资控制权益比例降至10%。另外,部分国家还推出了新的外资控制标准,包含政策实质影响标准、资产使用标准、接触标准等,进一步扩大了外资安全审查的范围。外资控制标准变化的具体内容详见表2。

表2 部分国家外资控制标准的变化情况

(三)投资形式全覆盖

外资安全审查制度3.0版的第三个特征是投资形式的全覆盖。美国所构建的外资安全审查制度1.0版将投资形式限于对实体的并购,不涉及资产并购、绿地投资、间接投资。但是随着外资安全审查制度在各国的发展,外资安全审查的投资形式也不断扩大。美国《外国投资风险审查现代化法案》将投资形式扩展至不动产投资。英国《国家安全与投资法案》明确将土地和动产(包含知识产权)的外资并购纳入安全审查范围,还将贷款等间接投资也纳入安全审查,例如资产担保的贷款,如果外国出借人能够控制该资产损害国家安全,该类投资也应该接受安全审查(the Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy of UK,2018)。综合而言,外资安全审查制度3.0版将直接投资(绿地投资和外资并购)以及部分间接投资形式皆囊括其内。

(四)新兴技术及产业部门的控制

外资安全审查制度3.0版的第四个特征是纳入新兴技术及产业部门。2021年英国发布了实施《国家安全与投资法案》的条例——《申报性并购适格实体条例》。该条例明确了外资安全审查强制申报的17个产业部门,其中包含部分新兴技术和新兴产业部门,如人工智能、高级材料、高级机器人、量子技术、卫星与空间技术、合成生物技术等。美国《外国投资风险审查现代化法案》也进一步明确了影响国家安全的新兴技术、网络安全等因素。法国2018年通过法令扩大了外资审查的新兴产业部门,包含空间活动、网络安全、人工智能、机器人、半导体、增材制造等领域,之后又基于新冠疫情将生物技术列入特殊控制的产业部门(Schmucker et al.,2021)。意大利也在2020年通过一系列法令将敏感信息及个人数据、人工智能、机器人、半导体、纳米技术、生物技术等新兴技术领域纳入特殊控制的产业部门(Freehills,2021)。

(五)引入刑事处置措施

外资安全审查制度3.0版的第五个特征是单独及针对性的刑事处置措施。英国《国家安全与投资法案》不仅规定了违反外资安全审查法律的民事处罚程序,而且详细规定了违法行为的定罪量刑以及刑事处罚程序。对于不经批准完成申报性并购、不遵守临时命令和最终命令、不遵守调查取证及信息分享程序等违法行为可以处一定期限的监禁、罚金或两者并罚,刑期从不超过6个月至不超过5年。在英国颁布《国家安全与投资法案》之前,多数国家外资安全审查立法规定了暂停和解除投资的处置措施,部分国家规定了罚款措施,但是没有国家在外资安全审查立法中单独明确规定违法行为的刑事程序和罪刑。英国《国家安全与投资法案》使外资安全审查制度的实施获得了强制机制和保障措施。

三、外资安全审查制度3.0版对中国的影响

外资安全审查制度2.0版、3.0版升级的一个主要动因是中国等新兴经济体的兴起,在此背景下我国的境外投资必然会因此受到影响,并且这种影响会蔓延至我国经济、政治等社会各方面。本文主要探讨外资安全审查制度3.0版对我国投资引起的明显、直接的经济影响,不涉及政治影响及其他社会影响。

(一)迟滞我国境外投资的增长

首先,外资安全审查制度3.0版对我国境外投资影响的直观表现是迟滞我国境外投资的增长,我国在采用3.0版外资审查制度国家的投资,尤其是在其特别关注的产业、技术领域的投资将遭遇重重障碍。在外资安全审查制度3.0版酝酿产生的2016—2020年期间,我国在相关国家和地区的投资呈迟缓或剧烈下降趋势(见表3)。虽然中国在这些国家或地区投资下降的原因可能有很多,如中国2016年开始规制境外投资的乱象,但外资安全审查制度的升级也是其中一个重要原因。

表3 2016—2020年中国在欧洲及部分国家投资流量的高峰期与低谷期的额度

(二)阻碍我国企业对境外投资目标的控制权

外资安全审查制度3.0版将使我国企业对境外投资目标的控制权下降,特别是在3.0版关注的产业、技术领域。可以预见的是,在采用3.0版的国家和地区,鉴于投资权益比例标准的极度降低,我国企业对境外投资目标的股权比例或控制权将进一步下降。如中国长江三峡集团公司并购EDP(葡萄牙电力公司)案例,2018年之前三峡集团已获得EDP 21%的股份,成为最大股东,2018年三峡集团计划继续收购EDP,但是其附加投票权超过25%的条件却遭到了反对(CMVM,2019)。在目前许多国家将特殊产业投资权益控制比例降至10%的情形下,我国企业对外投资谋求较高的股权、投票权等控制权将会被严格限制。

(三)我国境外投资将在全球范围内面临长臂管辖的围困

外资安全审查制度3.0版将使我国境外投资在全球范围面临长臂管辖的围困,我国外向型企业的国内并购也面临长臂管辖的风险。外资安全审查长臂管辖使审查国将外资安全监管之手伸到本国领域之外,长臂管辖如若流行,将在全球范围形成安全审查的围笼。另外,我国企业即使在本国领域内并购,如果被并购的实体或资产在国外有营业活动或者贸易,那么也会受到外国安全监管的筛查。在中国等新兴经济体被视为竞争对手的背景下,众多发达国家外资安全审查的长臂管辖必然使我国企业境外投资束手束脚。

(四)增加了我国境内外投资者遭遇刑事处罚的风险

在贸易领域,美国等国以国家安全为由通过刑事措施来实施出口控制。而外资安全审查制度3.0版又在投资领域填补了以国家安全为由的刑事措施。由此,美国等发达国家在经济领域以国家安全为由构建了较全面的管制网络。在此背景下,我国进出口贸易和投资者将面临更多刑事风险,特别是2018年持续至2021年的“孟晚舟事件”给我国外贸和投资者提供了深刻警示。

(五)扰乱我国境外投资及产业链的全球布局

外资安全审查制度3.0版将影响我国企业投资及产业链的全球布局,从而在一定程度上影响我国企业“走出去”的全球化战略。这种布局的变化包含投资地域、投资形式、产业领域等多方面的变化。如在欧洲区域,2018—2020年我国在英国、德国、法国等外资安全审查趋严欧洲国家的投资下降较多,但是在荷兰、瑞典、瑞士、卢森堡、俄罗斯等欧洲国家的投资上升较多。从投资形式来看,2019—2020年我国境外投资并购项目的数量虽然持续增加,但是并购金额却持续下降,安全审查相对较严格的外资并购在我国对外投资总额中的占比下降,而外资安全审查相对较宽松的绿地投资比例上升(商务部、国家统计局、国家外汇管理局,2020、2021)。

(六)延缓我国企业技术升级和新兴技术发展的进程

外资安全审查制度3.0版将影响我国企业的技术升级和新兴技术的发展,从而在一定程度上影响我国的“创新驱动发展”战略。从技术发展进程来看,除自主创新外,我国技术发展的动力还来自正向技术溢出和反向技术溢出。正向技术溢出是指通过技术进口、外商投资、人才引进等方式获得国外的先进技术。反向技术溢出是指通过境外投资、域外技术合作等方式获得国外先进技术。境外投资,特别是在发达国家的外资并购,是我国企业获得国外先进技术、先进管理经验、高端产业链的一个重要途径。部分发达国家推出的外资安全审查制度3.0版,在阻碍我国企业投资的同时,很大程度上降低了境外投资的反向技术溢出效应,在一定程度上会迟缓我国技术发展的进程。

四、中国的因应策略

面对外资安全审查制度3.0版的升级,我国政府和投资者应依据国际法,以竞争与合作的逻辑,从宏观战略和微观策略上进行积极应对。

(一)政府层面的主要策略

1.竞争与合作的合理逻辑

从外资安全审查制度3.0版升级的动因来看,中国作为独具特色的新兴经济体被部分发达国家视为仅在某些方面可以合作或者不友好的竞争对手,因此,我国政府应该将该动因作为一个主要因素而选择竞争与合作的逻辑,以此处理国际关系和构架全球战略。在对外投资方面,坚持“走出去”战略,以国际法为基础,特别就长臂管辖、刑事措施等外资安全审查制度3.0版升级的主要内容开展国际谈判,通过签订国际投资条约以及其他国际合作方式,最大程度降低外资安全审查制度3.0版对我国境外投资的负面效应。另外,以“一带一路”探索的合作方式为模版,涉及公共利益领域的重大对外投资适当通过政府层面合作的方式进行,从而避免境外投资被东道国政府过度干涉。

2.政府保险与救济措施

政治风险保险制度是国际投资领域一种常用的投资风险救济措施,投资者向母国政府或世界银行集团多边投资担保机构投保,当外国投资者在东道国遭遇征收等政治风险时,可以获得多边投资担保机构或母国政府的补偿。我国可充分利用政治风险保险制度,将境外投资遇到的外资安全审查风险列为政治风险予以保障。从国际司法救济的层面看,可以考虑利用WTO争端解决方式、投资条约中的国际争端解决方式等,将外资安全审查的纠纷提交国际争端解决机构,由国际机构来澄清外资安全审查的合法性及其边界,避免外资安全审查沦为经济保护主义的工具。另外,在国际上批判和抵制部分国家滥用外资安全审查的政治、经济保护主义现象,促使外资安全审查回到国际法轨道中。

3.对等措施

2020年12月19日我国整合原有外资安全审查文件,发布了《外商投资安全审查办法》。从该办法的内容来看,我国外资安全审查相对宽松,既没有规定域外管辖权,也没有规定任何行政处罚程序和刑事处罚程序;外资控制方面,采用50%的股权比例标准和重大影响标准;外资形式方面,没有明确绿地投资、动产收购以及间接投资是否适用外资安全审查;对新兴技术及产业部门的控制也没有明确的规定。综合来看,我国构建的外资安全审查制度不具备外资安全审查制度3.0版的大部分特征。相对宽松的外资安全审查制度,使我国无法从法律层面制衡其他国家对我国境外投资的干预。因此,从竞争、公平、制衡的角度来看,我国或者向外资安全审查制度3.0版看齐,全面升级我国的外资安全审查规范;或者规定详细的对等条款,对于严控和歧视我国资本的国家采取对等措施,抗衡部分国家借国家安全理由来干预我国境外投资。

(二)投资者层面的策略

1.关注安全风险点,充分利用风险缓解措施

就我国投资者而言,首先应熟悉东道国的外资安全审查立法,充分利用东道国法律规定的安全风险缓解措施。我国投资者对外投资时需要辨清东道国外资安全审查立法中关注的安全风险点,如战略产业、权益控制比例等等,尽量避开这些风险点。另外从实践来看,大部分国家通过外资安全审查阻止的外国投资相对较少,投资大多可以借助降低安全风险的缓解措施通过审查。综合而言,这些常见的缓解措施主要有:不控制、不接触管制的设施、设备、技术、信息等;降低外资控制;不进入特定的安全区域;设置专门的安全保障制度和安全岗位,由东道国国民担任安全人员;保障有关物资、服务的供应;保障技术研发力量。

2.预先调研投资目标的全球经营行为,合法申报

我国投资者应充分意识到长臂管辖和刑事制裁的风险,做好外资安全审查长臂管辖在发达国家逐渐流行的准备,投资前需要充分调研投资目标的全球经营行为以及所涉国家,并了解这些国家的外资安全审查立法。投资前可与投资所涉国家的主管部门进行咨询交流,理清该投资是否落入强制申报的范围。投资进程中遵守所涉国家外资安全审查的程序,合法申报,以防范因未申报投资或其他违法行为而被刑事处罚。

3.降低外资控制,切换投资形式

我国投资者在东道国严控的领域应该改变外资控制的策略,对于投资目标的权益及经营与管理,可从控制目的变为参与及合作的目的,可以将控制比例降到25%直至10%以下,或者避免对投资标的经营与管理施加实质影响,或者减少敏感安全信息的接触,或者放弃任何控制而将投资策略转换至仅为分享投资利润的目的。当前大多数国家外资审查中更关注外资并购的投资形式,虽然部分国家将外资审查的范围扩展至间接投资,但是该类审查一般限于利用间接投资控制投资目标的情形。鉴于此,我国投资者宜改变投资策略,在外资严控的国家或产业领域将投资变为绿地投资或间接投资,同时避免对投资标的过度控制。

4.调整全球投资和产业链布局

面对外资安全审查制度3.0版的全球围困,我国投资者可采取的另一条重要途径是在必要时调整投资布局和策略。可以通过切换投资区域、投资领域等方式来实现全球战略。如美国、英国、法国等部分发达国家的外资安全审查趋严,可以切换为投资其他政策较为宽松的发达国家;如荷兰、瑞典等,也可以切换为投资印度、巴西、俄罗斯等新兴经济体。另外,在特殊控制产业领域的投资,如果审查较严格,则可以选择相关上下游产业中限制较少的领域进行投资。

5.采用技术合作策略,选择技术替代地

在技术发展方面,部分发达国家意图通过外资安全审查切断我国通过投资获得先进技术的途径,在这些国家投资很难实现反向技术溢出效应。为此,我国投资者应该调整对外投资的策略,一方面通过投资合作和技术合作的方式来降低这些国家对我国投资安全风险的疑虑;另一方面应合理切换投资地域,寻找同类技术的替代地,如投资于较自由宽松的发达国家、新兴经济体或者其他技术发展较先进的国家。