从最佳起点考量最接近现有技术的选取

温 萌

（国家知识产权局专利局，北京 102200）

0 引言

创造性审查是发明申请的实质审查过程中极其重要的环节。《专利法》第22条第3款规定“发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。”在创造性的要求中确定了“突出的实质性特点”和“显著的进步”两个看似并列的要件，但两个要件之间具有紧密关联性，一旦确定某项发明具有突出的实质性特点，其可以产生有益的技术效果也应该是被肯定的，因此，判断发明是否具有“突出的实质性特点”成为判断发明是否具有创造性过程中的关键环节。《专利审查指南》作出规定，可以根据“三步法”判断要保护发明是否具有突出的实质性特点［1］，而最接近的现有技术作为“三步法”评判的起点，如果起点选择不合适，会直接影响第二步和第三步的进行，从而导致整个评判失去客观性。由此可见，确定最接近的现有技术是评判发明是否具有突出的实质性特点过程中最为关键的一步。

关于如何确定合适的最接近的现有技术，根据《专利审查指南》第二部分第四章的规定，应该综合考虑技术领域、技术问题、技术效果、技术特征四个维度，在此基础上，技术领域相同或相近的现有技术会被重点考虑。但在实际审查过程中，通过检索会发现多篇文献满足上述指导性判断原则，即均是与本申请属于相同或相近技术领域、公开的技术特征数量相近的文献。如何从上述诸多与本申请存在密切相关的现有技术中确定出最接近的现有技术，是审查实践中的一个难点。

笔者在《专利审查指南》给出的指导性判断原则基础上，给出的思路是如果将基于技术问题产生的发明看成一座山峰，将最接近的现有技术作为这座山的起点，将本发明作为这座山的顶峰，从各起点出发到达这座山顶峰的道路有很多条，由于各起点选择不同会导致上山经过的道路完全不同，有的起点出发可以轻松登顶，有的起点出发可能费时费力需要借助很多工具才能登顶，有的选错出发点甚至会走上绝路而无法登顶，因此，在攀至顶峰的整个过程中，选择出发的起点至关重要。

本研究将借助两个实际案例，理解上述最佳发明起点的选择思路，由此确定出本申请的最接近的现有技术，从而有利于对一项发明是否满足创造性作出相对客观的评价。

1 案例分析

1.1 案例一

发明主题：一种二维液相色谱测定肉制品中苯并芘含量的方法。

背景技术：现有技术中检测熏烤肉制品中苯并芘含量的试验过程中，在处理时需要将样品经过苯并芘分子印迹柱净化、氮吹仪浓缩等步骤，而且需要使用大量的二氯甲烷毒害性高的试剂，导致操作复杂，分析时间长，有毒试剂危险性高。

技术方案：一种二维液相色谱测定肉制品中苯并芘含量的方法，包括将肉制品经有机溶剂处理过滤后得到上清液，有机相微孔滤膜过滤上清液后得到续滤液，使用二维液相色谱检测续滤液。

技术效果：本发明的测定方法在前处理时不需要将样品经过苯并芘分子印迹柱净化、氮吹仪浓缩等步骤，也不需要使用大量的二氯甲烷毒害性高的试剂，节约了试剂，避免了对人体的伤害。

通过检索后发现有两篇现有技术（以下简称对比文件1、对比文件2）与本申请密切相关。表1为案例1申请与对比文件的技术特征对比表。其中√表示该技术特征被公开，×表示该技术特征未被公开。

表1 案例1申请和对比文件的技术特征对比

对比文件1和对比文件2均属于食品苯并芘含量检测领域，想要解决的技术问题均可以看作是对于食品中苯并芘含量的检测，所公开的技术特征的数量也相当，但与本申请认真比对后发现，对比文件1和对比文件2所公开的技术特征在本申请中所发挥的作用不同，对比文件2公开了本申请的检测对象和处理样品时有机溶剂的种类，对比文件1则公开了本发明的发明点，即直接将有机溶剂处理后离心得到的上清液用于有机相微孔滤膜过滤，进而通过二维液相色谱进行检测，省去样品前处理的烦琐步骤。在此种情况下，选择对比文件1还是对比文件2作为发明的最佳起点，在考量时有两种不同的策略。

策略一：以公开发明点的现有技术为起点。

将对比文件1作为发明起点，具体检测对象为谷物，加入乙腈后，通过超声提取、离心出上清液，将得到的上清液作为检测液，直接经过有机相微孔滤膜过滤后得到的滤液用于二维液相色谱检测，本申请与对比文件1的区别技术特征在于检测对象由谷物变为肉类，以及基于检测对象将处理样品使用的有机溶剂由乙腈变为正己烷，在实际解决的技术问题的确定上，此时本领域技术人员认为当有肉类检测需求时，有动机将检测对象由对比文件1中的谷物变为肉类，并且在对比文件2的技术启示下得出当检测对象为肉类时有动机将有机溶剂采用正己烷。因此，对比文件1作为发明的最佳起点是合适的。

策略二：以公开检测对象的现有技术为起点。

将对比文件2作为发明起点，具体检测对象为肉制品，加入正己烷后，通过超声提取、离心出上清液，上清液经过复杂的净化过程后，再通过有机相微孔滤膜过滤，利用液相色谱检测所得到的滤液。对比文件2存在本申请背景技术中所指出的肉制品苯并芘测定过程中前处理步骤烦琐的技术问题，而对比文件1提供了可以直接将上清液通过有机相微孔滤膜过滤后进入二维色谱可直接检测苯并芘的技术启示，对比文件1的前处理过程中除了处理样品的有机溶剂与样品本身有关，剩下的过滤、二维色谱检测过程与样品对象无关，且基于肉类和食品均属于食品大领域，本领域技术人员有动机将对比文件1中的前处理方法以及后续的二维色谱检测方法用于肉制品的苯并芘含量测定中。因此，对比文件2更适合作为发明的最佳起点，也即更适合被确定为最接近的现有技术。

策略一和策略二从不同角度出发，认为对比文件1和对比文件2均适宜被选作最接近的现有技术，貌似都存在一定合理性。但仔细研究后发现，如果将对比文件1作为最接近的现有技术，本领域技术人员无法确定将检测对象由谷物变为肉制品解决了对比文件1客观存在的哪个技术问题。进一步地，对比文件1中已经使用了较为简单的样品前处理方法检测获得苯并芘含量，本领域技术人员没有动机再强行将检测对象由谷物变为肉类，若强行改变试验对象的种类，在确定实际解决的技术问题方面就会存在生拉硬扯的勉强。相反，如果对比文件2被选作最接近的现有技术，对比文件2本身属于肉制品中苯并芘含量的检测，同时客观存在肉制品苯并芘检测过程中前处理步骤烦琐的技术问题，与本申请所关注的技术问题一致，本领域技术人员完全有动机在食品苯并芘检测领域寻找解决上述前处理步骤烦琐技术问题的相关技术手段，而对比文件1恰好给出了可以采用简单前处理步骤便可得到较为准确的苯并芘含量的技术启示。由此可见，策略二的评述过程更加符合还原发明改进逻辑，以对比文件2作为发明的起点，还原本申请的技术方案的所需要跨越的障碍要小得多，对比文件2更加适合作为本申请的最佳起点。

创造性的评述过程是基于在技术领域、技术问题、技术效果、技术特征综合各方面因素下的整体考虑，在从“发明起点-改进过程-到达终点”的过程中希望以最小的跨越、最易理解的方式到达本申请的高度，正向重塑发明的过程，也使得申请人更易于接受审查意见。同时，欧洲专利局对于“最接近的现有技术”和“最佳起点”做出如下定义：最接近的现有技术是指单独一篇参考文献中公开的特征组合，其是通过显而易见的改进从而得到本发明的最佳起点［2］。欧洲专利局判例法中也有记录：作为最接近的现有技术，其通常是披露了与要求保护的发明用于相同目的或者针对相同的对象，以及具有相同的最相关技术特征的现有技术文件，即仅需要做最小的结构性调整［3］。由此可见，最接近的现有技术之所以为“最佳起点”，原因在于可以通过最小的改动和更加富有逻辑地还原发明的过程得到本申请，以需要解决的技术问题为导向，在一定情况下会使整个发明构思过程的改进逻辑更加合理，而并非一定要选择公开本申请发明点的现有技术，起点决定方向，方向则引导最终结果。

1.2 案例二

发明主题：一种电磁压旋式霍普金森扭杆。

背景技术：现有技术中霍普金森扭杆存在两个主要问题：①扭杆结构问题，预贮能型分离式霍普金森扭杆是将扭转入射杆一分为二，一端有便于加外力矩的旋转头，另一端则与试件相连，在分界处用一抱紧式夹具将杆夹住，阻止其扭转，但夹紧装置很难将杆完全夹住不发生旋转，在试验过程中通过拧断中部开有环状V形槽的螺栓释放夹具，而拧断螺栓的过程具有随机性，严重影响试验条件的重复性；②爆炸加载方式问题，是在入射杆加载端对称固连两片旋转叶片，炸药分别对称布置于两旋转叶片的同一侧，爆炸的冲击力相当于对加载杆施加一对力偶，完成动态扭转荷载和瞬时加载，但是爆炸冲击加载不易精确控制，难以保证常应变率加载。

技术方案：本申请涉及一种电磁压旋式霍普金森扭杆，在入射杆上固定有若干旋转叶片，在固定框架内侧设置脉冲式电磁加载器，作为驱动装置推动旋转叶片转动。

技术效果：本发明利用脉冲式电磁加载器对旋转叶片施加旋转动力，弥补了现有预贮能型分离式霍普金森扭杆、炸药驱动的霍普金森扭杆装置的不足之处，大大降低了试验难度，极大提高了试验效率。

通过检索后发现有两篇现有技术（以下简称对比文件1、对比文件2）与本申请较为相关。表2为案例2和对比文件的技术特征对比表。其中√表示该技术特征被公开，×表示该技术特征未被公开。

表2 案例2申请和对比文件的技术特征对比

对比文件1和对比文件2分别对应背景技术中提到的两种霍普金森扭杆同时也相应存在两种霍普金森扭杆所存在的问题，对比文件1主要针对驱动方式，通过电控制方式产生瞬间电磁扭矩，通过机械结构将扭矩转换为扭转波，用于霍普金森扭杆试验，电磁式在应力波的产生时间上表现出独有的优越性；对比文件2主要针对入射杆的结构形式，旋转叶片对称设置在入射杆加载端两侧，将两组产生输入波的爆炸物分别对称置于两旋转叶片的同一侧。可见，本申请公开了驱动方式和结构形式两个发明构思，两篇对比文件分别公开了本申请的一个发明构思，公开的技术特征数量相当，都具备被选作最接近现有技术的潜在条件。

策略一：以公开驱动方式的现有技术为起点。

以对比文件1作为发明起点，区别技术特征在于入射杆上固定有若干旋转叶片从而使得脉冲式电磁加载器推动旋转叶片产生应力波。实际解决的技术问题为克服预贮能式霍普金森扭杆分界处夹具难以将杆完全夹住不发生旋转的结构缺点。而对比文件2给出了采用入射杆上固定旋转叶片，从而避免入射杆一分为二且需要夹具的结构的技术启示，入射杆结构的改进不会影响驱动装置的基础结构，只需要将脉冲式电磁加载器用于叶片即可，对比文件2所属技术领域以及想要解决的技术问题与本申请相同，给出了改进入射杆结构的技术启示，本领域技术人员完全有动机，将传统入射杆一分为二的结构形式合理改造为入射杆周围添加叶片的结构，同时结构的改进并不影响对比文件1中脉冲式电磁加载器的应用。

策略二：以公开结构形式的现有技术为起点。

以对比文件2作为发明起点，区别技术特征在于叶片由脉冲式电磁加载器推动。本申请实际解决的技术问题正是克服爆炸物加载方式存在的精度较差的问题，在寻找解决上述问题的所需要的技术手段的过程中，发现对比文件1提供了一种在霍普金森扭杆中适用的脉冲式电磁加载器，并在对比文件1的说明书明确记载了通过电磁加载产生的扭转应力波，应力脉冲的产生时间可以精确控制，可对材料进行预期脉冲幅值和脉冲宽度下的扭转加载，由此可见，对比文件1明确给出了电磁脉冲加载方式可以提高霍普金森扭杆精确性的技术启示，且本领域技术人员可以判断出电磁脉冲加载方式相对于炸药具备稳定性，从而使得本领域技术人员容易想到将对比文件1的加载方式用于对比文件2中以实现本申请提供的技术方案。

对比文件1和对比文件2从不同角度分别公开了本申请的一个发明构思，均与本申请有密切关联性，作为发明起点出发均可以依照解决技术问题为导向，经过合理且通顺的改进逻辑，从而获得本申请技术方案，且在到达本申请的过程中，无论策略一还是策略二，到达本发明的过程中，虽属于不同的道路，但是经过的跨度相差无几，均可以从发明起点经过适当的跨度到达目标发明，客观还原申请人发明构思的整体过程。因此，对比文件1和对比文件2均适合作为最佳的发明起点。

2 结语

最接近的现有技术作为还原整个发明的起点，决定了还原过程的走向、顺利程度以及最终能够达到发明创造的终点，这也进一步说明最接近现有技术的选择是从发明整体出发考量和把握，才能选出“最佳起点”。“最佳起点”有可能是直接公开发明构思的现有技术，也有可能不是直接公开发明构思的现有技术，这就要求站位本领域技术人员，从技术领域、技术问题、技术效果、技术特征四个维度统筹考量，回归到发明整体性上，从发明起点到发明过程再到发明终点的整体历程综合考虑，基于改进逻辑的合理性和连贯性确定最佳的发明起点，最终将以最小跨度的改进便可实现本发明的现有技术确定为本申请的最接近的现有技术，这样才更贴近发明人原始的发明创造过程，从而使创造性评价过程更加具有说服力。