法治思维在违规经营责任追究工作中的功效与路径分析

中国原子能科学研究院 李翔

一、什么是法治思维

基于西方思想家们对法治的理解和著述，对于法治可以理解为政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则，这种规则对权力进行约束，保障社会中最基本的权力秩序处于优良状态，强化权力约束，监控制衡公权力，保障人权。[1]也可以说，“法治”的最初意义在于防范恶意、疏导人性，后来逐渐成为一种治理群体、规范人性的方式。法治思维是公权力行使者在法治精神和理念基础上运用法律规范、法律原则等对遇到或所需处理的问题进行分析、判断并形成结果的动态过程。它强调程序正当，对具有决策权、管理权、监督权或实施这种权力的主体的行为具有重大的影响。

二、什么是企业违规经营责任追究

近年来不断有国有资产损失案件发生，企业负责人监督不到位，企业负责人失职，监管部门对责任的追究不到位。2016年国务院办公厅发布《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（以下简称《意见》），2018年国资委发布《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》（以下简称37号令），从框架和具体细节上对中央企业违规经营投资追究作出详细规定。企业违规经营责任追究的目标是逐步建立行之有效的追究问责机制，应在2020年年底前全面建立覆盖各级履行出资人职责的机构及国有企业责任追究工作体系。[2]这是新时代赋予内部审计违规经营投资责任追究的新职能，是一项系统性工作，涉及内部审计、纪检监察、巡视、法务等部分，需强化协同，形成监督合力。[3]通过建立完善的违规经营责任追究制度的要义在于推动企业，特别是中央企业形成职责明确、流程清晰、规范有序的内部工作机制，促进各级经营管理人员合规履职，依法依规治企，减少国有资产损失。

三、企业违规经营投资责任追究制度与法治精神的内在联系

（1）企业违规经营投资责任追究制度的核心要义在于追究违反国家法律法规和企业内部管理规定的行为，对未按照规则履行或正确履行职责从而造成国有资产较大或重大损失的进行追究，以及强调对规则的遵从和违反规则的惩处。[4]简单来说，企业违规经营投资责任追究制度是企业内部“有法（制度）必依，违法（制度）必究”的具体体现。企业违规责任追究有助于增强国有企业经营投资责任意识、风险意识和责任约束意识，它有助于推进法律法规和内部管理制度的执行和遵从，培养国企工作人员特别是领导干部遵从规则的社会认知与意识，树立规则权威。

（2）企业违规经营投资责任追究体系要形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作体系，运行机制要科学规范，彰显法治的基本精神。37号令要求各级履行出资人职责的机构及国有企业要建立健全违规经营投资责任追究制度，细化违规经营投资责任追究的原则、范围、依据、启动机制、程序、方法、标准和职责，保障违规经营投资责任追究工作有章可循、规范有序，也就是要求以明确、统一的规则，独立、客观的立场，公平、公正的程序来保障责任追究工作的进行，这既保护了国有资产的价值，还保障了被追究主体的相关权益，与法治精神的实质要义高度一致。

（3）违规经营投资责任追究本身也是一种特殊权力的监控机制。违规经营投资责任追究是新时代赋予内部审计的新职能，是一项系统性工作，涉及内部审计、财务、人力资源、巡视、纪检监察、法务等部门，是对出资人的监督。对责任人进行责任追究的过程是追责人员拥有或被赋予权力的运行过程，是追责人员在特定的领域和事项内被国家、上级单位或法人赋予公权力从而进行责任核查和得出结论的过程，这需要有明确的制度来规范权力授予的范围、追责的特定程序等等，追责人员只能在这个制度的框架下行使特定的权力，不能随意超越界限，更不能滥用这种特定的权力。简而言之，依据制度明确和细化责任追究、防范权力滥用，促进权力特别是公权力在阳光下有效运行、在制度的框架和轨道上运行。违规经营责任追究工作本身也是一种特殊权力的监控机制，体现了责任法定的法治思想。

四、目前企业违规经营责任追究工作存在的问题

（一）可依据的制度欠缺，违规经营投资行为界定标准不够全面

37号令要求以国家法律法规为准绳，按照国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等进行追责，实行重大决策终身问责。但分析发现，目前对违规经营投资行为的界定主要是从经营投资行为表现的角度展开，强调程序上的合法合规，但对于行为发生的主观意愿及其之间的因果联系并无详细的区别和界定。而且，不同领域发生的违规经营行为带来的风险和结果也有较大差别，如科研领域与市场领域的违规经营投资行为就是两种性质差异较大的违规行为，科研事业单位与公司制的国企、央企的违规经营投资行为在内容和范围等方面也存在较大差异，同等标准、同等措施进行追责也有失公平，不符合法治精神。因此，要提高责任追究措施的科学性、有效性、公平性，就要借鉴法律范畴中对于罪责的认定方式，建立更加全面的界定标准，从不同领域、不同性质法人主体层面对行为人意愿、经营投资行为的性质、行为发生的频率等多个维度综合考量，建立更为公平、科学、全面的可量化的识别规则体系。

（二）追责的方式不够明确

从目前37号令对于责任追究方式的内容来看，对相关责任人的处理方式还不够明确，对于不同的违规经营投资行为采取批评教育、责令书面检查、通报批评还是诫勉等方式，并没有给出相应的具体标准；对于扣减薪酬的标准，忽视了违规行为背后的主观动因以及违规经营投资人的意愿，只是按照损失的大小确定，对责任追究的主观动因、客观行为、损失结果、行为发生频率、违规的风险程度及相互之间的因果联系等几个维度和因素的考虑和判断不够全面，从本质上不符合法治的公平性原则。

（三）容错机制有待完善和加强

在实践中，经营投资行为的复杂性以及被授权人或受托人（即国企经营管理人员）和委托人（国资委）之间存在信息不对称的普遍情形，委托人和监管机构对于经营管理人员经营投资行为的主观动因难以鉴别，从而会导致对经营投资行为的合法合规性认识存在偏差，可能会出现对该容错的行为实施了追责，而对应追责的行为特别是应该严肃追责的违规行为反而进行了容错的情形。因此，贯彻落实37号令提出的“三个区分开来”，对违规经营投资行为的合法合规性进行更准确的判断和认识，实行具体问题具体分析，主客观因素相结合，建立更为系统、更为量化的容错机制及指标体系，才能提高容错的准确性和有效性。完善和加强容错机制其实也是科学立法的一种具体体现，是企业违规经营责任追究机制不断追求和努力实现法治化的深层次体现。

五、法治思维在违规经营投资责任追究工作中发挥的作用

（一）“有法可依”“科学立法”，加强制度合理性研究，强化责任追究的制度体系建设

目前，各中央企业已按照《意见》的要求和内容制定和发布了违规经营投资责任追究的基础制度，对责任追究工作提出根本性的规定和要求。但各个单位内部实际情况不同，不少中央企业下还设有科研院所、事业单位，因此，要使违规责任追究工作具有可操作性，真正落地和实施，各单位还要在《意见》的指导下，结合本单位实际情况，制定追责工作配套制度、细则、指引和工作流程，明确和强化追责的针对性和可操作性。

一是要根据自身情况，细化追责范围和情形，并按照企业规模、单位性质细化损失分类标准，避免对上级制度“照搬复制”“上下一般粗”；二是要根据自身情况，借鉴不同领域特别是法治层面对责任认定和判断的方式方法，细化追责范围、追责程序、处理标准等方面，科学制定制度和标准，真正将责任追究制度落到实处；三是在“大法治”的统领下，可将违规经营责任追究制度视为法律处置和纪律处置的前置制度，形成与法律处置和纪律处置有效衔接的机制。

（二）“严格执法”，追责过程依法依规进行

根据《意见》的要求，追责过程要依法依规，严谨而具有较强的可操作性。根据资产的损失程度、问题性质等，对相关责任人综合采用组织处理、扣减（追索）薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等处理方式。除移送司法机关外，其他处分同时应结合扣减（或追索）薪酬处罚，但对于同一事件、同一责任人的薪酬扣减和追究不合并使用，这些区分处理的方式都体现出程序法定的内在精神。

（三）定责的方法与《刑法》构成要件“三阶层”理论有着内在联系

违规经营投资责任追究的定责、定性阶段，并不只是简单依据相关责任人违规行为造成的损失、违反的法律法规和规章制度就可以作出责任判断和认定，还要综合考虑不同违规经营投资行为的维度和行为类型，即违规经营投资的主观意愿（恶意违规、不作为违规、善意违规）；违规经营投资行为发生的频率（高频行为、低频行为、首次行为）；经营投资行为违规的风险性高低（高违规风险行为、中违规风险行为、低违规风险行为）等，结合行为背后的主观动因和具体表现，同时还要考虑容错机制，防止追责不力，也防止追责泛化简单。这些要素的综合考量，对应和符合《刑法》研究学家对于犯罪构成要件的“三阶层”理论的要义，即“构成要件符合性”“违法性”和“有责性”。

（四）提高定责人员的法治思维，提高追责的效力

责任追究参与人员的思维方式会潜移默化地影响责任追究的整个过程，甚至会影响到对违规行为的定性、定责。加强责任追究参与人员的法律知识培训，深化对法治的认识，使他们运用相关法治思维去办理违规责任追究案件和案件办理过程中产生的各种问题，解决案件过程中的疑点、难点，从根本上保障违规责任追究工作的公平性、合法合规性，提高追责的效力。

六、法治思维推进违规经营责任追究工作的具体措施

（一）完善制度基础，加强相关领域制度建设

一方面要深入理解和贯彻落实企业违规经营责任追究领域的基础性制度，另一方面要避免惯性思维“拿来主义”，避免直接将上级部门的指导制度套用，而是要“科学立法”，根据企业内部的实际情况制定包括详细、明确数据和标准的可执行的制度。在基本制度的框架下制定若干细则、流程、指引等制度文件，为各企业开展违规经营投资责任追究工作标好尺度，确保工作的开展有法、有制度可依。

（二）法务人员协同参与，强化相关法律培训

企业违规经营责任追究工作目前对于很多企业和单位来说还是比较新的一项工作，还未建立起系统的认知，尚未将各个领域的工作协同纳入，因此形成科学、有效、系统的追责组织是不容忽视的一项工作。各个单位在开展违规经营投资责任追究工作时，不仅要依托审计部门组成专项核查组，还要将具有纪检、财务、投资等相关专业知识和经验的人员纳入，一方面邀请专业法务人员参与进来，全程参与和支持，发挥协同效力；另一方面要加强参与违规经营责任追究工作人员相关的法治培训，提升相关法律知识和技能，为违规责任追究工作提供有力的法律知识支持和法治思维引导。

（三）建立和完善单位内部的内控体系

违规经营投资责任追究制度的根本意义在于进一步强化了把权力关进法治、制度的笼子，形成了横向到边、纵向到底的追责制度。在企业内部的内控管理程序中嵌入违规责任追究内容，推动企业完善内部决策流程等管控机制，以责任追究为标尺衡量内控缺陷和管理漏洞，及时完善和修补各项管理制度，建立和完善内控体系，提升企业风险防范能力和经营管理水平，全面推进依法治企、依法治院，逐步筑牢企业管理人员依法合规的思想红线和行为底线，尽量避免因违规违法的投资行为带来的国有资产流失，为国有资产的保值和中央企业的健康发展保驾护航。

（四）运用法治思维和手段持续探索难点领域追责工作方法

要想真正做好、做实违规经营投资责任追究工作，仅停留在现有的制度层面和上级的基本要求是远远不够的，要从追责的思维方式、实现手段等方面扩展追责工作的深度、广度和规范度。运用法治思维，建立严密、规范的违规经营投资责任追究工作的体系性思维；借助法治领域相关工作，系统梳理近年来追责领域的难点和重点，例如境外重大经营决策、重点合同等领域也都是需要在实施前进行法律审核的重点领域，在进行追责时可追溯前期法律审核的内容和方式，辅助分析、判断违规经营投资的范围、程度、性质等，形成可上下追索、前后衔接的系统性的调查和追责方式。其次，基于一种法治思维来深入理解和研究“三个区分开来”的追责容错机制，探明相关法律法规背后的法理要义，深刻理解追责相关的规章制度和政策的语义表达，避免将追责工作简单化、纸面化，让容错机制真正落地实施，让“合理、公正、科学”贯穿在追责的整个过程，让“程序公正”成为“结果科学”的必经之路。最后，通过法律风险高发的领域追索追责的难点领域。在法律风险高、经济纠纷案件频发的股权投资、涉外经济合同、参股企业等领域，继续探索相应的违规追责方式，打破瓶颈和惯性思维，推进违规经营责任追究工作覆盖到各项业务领域中。

七、结语

违规经营责任追究工作是近年来国家和政府为防范国有资产流失的重要举措，是党和国家推进依法治国重要部署的具体体现，是进一步探索现代化治国理政的有效路径之一。在这个过程中，赋予内部审计违规经营投资责任追究新职能，协同财务、纪检、法务等多部门形成合力发挥作用，特别是运用法治思维和法治手段，建立违规经营责任追责制度，推动企业形成职责明确、流程清晰、规范有序的工作机制，并将此项工作做好、做实，嵌入企业的各项工作之中，逐渐形成企业管理人员“不敢违法、不敢违规、不能违规、不想违规”的思想底线，依法依规治企，不断强化对国有资产保值增值的社会担当和社会责任意识。