论技术侦查证据庭外核实的性质调整与程序完善——以2021年《刑诉法解释》为中心的考察

艾 明

“技术侦查措施”“技术侦查证据”“技术侦查证据庭外核实”是中国刑事诉讼法中特有的原创性概念。深入研究这些概念的规制历史，有助于构建中国特色法学知识体系、话语体系和法治体系。2021年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称2021年《刑诉法解释》)在第四章“证据”中专门新增了一节“技术调查、侦查证据的审查与认定”，这些规定为学术界进一步研究技术侦查证据的调查核实问题提供了新的规范依据。

在这些新规定中，尤其值得注意的是第120条。该条重新界定了技术侦查证据当庭调查和庭外核实之间的关系，将技术侦查证据庭外核实程序由平行独立性质调整为后置补充性质。最高人民法院对技术侦查证据庭外核实性质的调整，意义重大。这不仅会影响法官调查核实技术侦查证据的方式，改变人民检察院使用技术侦查证据的传统做法，亦会影响被告人质证权的行使。鉴此，实有必要依据最新司法解释，深入研究这一问题。

遗憾的是，对最高人民法院做出的这一重大调整，学术界缺乏必要的理论回应。检索中国知网上的相关文献，关于这一主题的探讨全部发表于2021年以前，分析的依据是2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称2012年《刑诉法解释》)。(1)参见董坤：《论技术侦查证据的使用》，《四川大学学报》2013年第3期；程雷：《技术侦查证据使用问题研究》，《法学研究》2018年第5期；王贞会：《技术侦查证据庭外核实程序之完善》，《河南社会科学》2018年第2期；黄伯青、张杰：《技侦证据庭外核实之程序》，《人民司法》2014年第9期。尚未检出以2021年《刑诉法解释》为依据，重新讨论技术侦查证据庭外核实性质的论文。本文正是在这一背景下展开研究，核心议题包括三个方面：一是梳理技术侦查证据庭外核实的性质演变；二是分析最高人民法院调整技术侦查证据庭外核实性质的原因；三是为确保新机制的有效运行提出相关完善建议。期望这一研究能够引起学术界对技术侦查证据庭外核实性质调整的重视，指导实务界正确、统一适用新规定。(2)目前最高人民法院高度重视统一法律适用工作，出台了《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》，成立了最高人民法院统一法律适用工作领导小组。

一、平行独立性质的技术侦查证据庭外核实程序

(一)平行独立性质庭外核实程序的规范确立

2012年修改的《刑事诉讼法》不仅首次明确了技术侦查证据的证据资格，还规定了法庭调查核实技术侦查证据的方式。第152条(现第154条)规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”依据该规定，有学者将法庭调查核实技术侦查证据的方式分为三种：一是常规方式，即当庭调查核实技术侦查证据；二是保护方式，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，可以在当庭调查时采取相关保护措施；三是庭外核实方式。(3)董坤：《论技术侦查证据的使用》，《四川大学学报》2013年第3期。诚然，上述分类具有一定合理性，但并没有揭示庭外核实方式与常规方式、保护方式这两种当庭调查核实方式之间的关系。亦言之，庭外核实与当庭调查究竟是何种关系？从《刑事诉讼法》第152条的模糊规定中，似乎不能够得到清晰的答案。

2012年《刑诉法解释》倾向于将技术侦查证据庭外核实与当庭调查之间的关系确定为平行独立适用的关系，赋予庭外核实程序平行独立的性质。该解释第107条规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。使用前款规定的证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要时，审判人员可以在庭外核实。”

仔细分析该条文义，最高人民法院意图切割当庭调查和庭外核实之间的联系。亦言之，当庭调查并不是庭外核实的前置必经程序，二者是分别适用的平行独立关系。在调查技术侦查证据时，法庭可以先当庭调查，再庭外核实，亦可以不经当庭调查，径行庭外核实。至于采取何种方式，法庭可结合具体情形，自行裁量，但无论如何，并不要求在庭外核实之前必须先经当庭调查。得出这一结论是因为，若最高人民法院欲将当庭调查作为庭外核实的前置必经程序，则应在第107条第1款“经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的”前增加“应当”或者“必须”二字，但该款文字并没有上述语词。(4)有学者认为，常规方式、保护方式、庭外核实三种方式的适用存在一定的位阶顺序，即原则上应适用常规方式，特殊情况下采取保护方式，“必要的时候”才可以使用庭外核实方式。参见程雷：《技术侦查证据使用问题研究》，《法学研究》2018年第5期。唯应注意者，这种看法只是从实体层面分析了三者的关系(针对不同情形选择不同方式)，并没有从程序适用层面阐明当庭调查与庭外核实之间的关系。

除了以上文义分析外，支持这一结论的理由还有2012年《刑诉法解释》第63条。第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”该条以但书形式规定了当庭调查程序的例外，含义不言自明，意指纵然证据未经当庭调查程序查证属实，而是采取本解释另有规定的非当庭调查程序查证属实(如庭外核实)，亦可作为定案根据。根据权威解释，但书规定的情形就包括经过庭外核实的技术侦查证据。(5)江必新主编：《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第43页。从该规定可见，最高人民法院将技术侦查证据庭外核实视为平行于当庭调查的独立程序，技术侦查证据经过当庭调查查证属实或者庭外核实属实，均可作为定案根据。最高人民法院对技术侦查证据庭外核实的这一性质定位，亦得了最高人民检察院的认同。2019年出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第230条第2款规定：“对于使用技术侦查措施获取的证据材料，如果可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露侦查秘密或者严重损害商业秘密、个人隐私的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施。必要时，可以建议不在法庭上质证，由审判人员在庭外对证据进行核实。”该条直接采取“建议不在法庭上质证，由审判人员在庭外对证据进行核实”的表述，明白无遗地显示，最高人民检察院也将庭外核实视为平行于当庭调查的独立程序。(6)当然，从学理上而言，在2021年《刑诉法解释》已调整技术侦查证据庭外核实程序性质的情况下，之前出台的《人民检察院刑事诉讼规则》有修改完善的必要，以使两部司法解释对此问题的规定协调一致。

(二)平行独立性质庭外核实程序的实践运用

平行独立性质的庭外核实程序不仅得到了规范层面的支持，也得到了司法实践的承认。笔者在“中国裁判文书网”“威科先行”等数据库以关键词“技术侦查”“技术侦查证据”“技侦证据”“庭外核实”进行检索，最终确定契合研究主旨的裁判文书共61份，含37份一审刑事判决书与24份二审刑事裁定书，时间跨度为2014至2020年。在61份裁判文书中，有14个案件显示，检察机关移送的证据清单中并未包含技术侦查证据(既无采取技术侦查措施直接获取的原始监听录音，也无依据原始监听录音转化而来的书面文字材料)。对这些没有移送的证据，法庭均径行采取庭外核实方式，比例高达23%。对此情形，在裁判文书的说理部分，法庭均以“根据在案证据以及庭外核实的技侦证据，可以证实某些案件事实”或“在案证据与庭外核实的技侦证据相互印证，能够证明某些案件事实”的话语进行表述。

实践中，不论是一审程序还是二审程序，法庭都可以径行采取庭外核实方式。一审情形如石某某运输毒品案，判决书载明：“公诉机关提出的技术侦查证据，因避免产生其他严重后果，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第107条的规定进行了庭外调查。该份证据证实了被告人石某某帮‘甘强’运输毒品海洛因345.19克前往龙胜县城与‘老李’交易并以此获取酬劳的事实。被告人石某某要求当庭出示技术侦查证据的意见，与法律规定相悖，本院不予采纳，并依法依职权庭外调查了该证据。”(7)广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院刑事判决书，(2014)叠刑初字第1号。

二审情形如余某某、马某某贩卖毒品案，裁定书载明，二审期间法庭还庭外核实了技侦资料转化的文字材料。证实：2018年4月14日苏泽龙从马某某处购买40克毒品海洛因并向李国锋出售。(8)宁夏回族自治区高级人民法院刑事裁定书，(2019)宁刑终64号。但检视控方证据体系，检察机关并未当庭出示该文字材料，可见，对该文字材料，法庭径行采取了庭外核实方式。再如马某才贩卖毒品案，裁定书载明，二审期间，审判人员依法组织出庭检察人员和辩护人对技侦资料转化的文字材料进行了庭外核实，证明上诉人马某才通过微信与上家联系毒品的情况。(9)宁夏回族自治区中卫市中级人民法院刑事裁定书，(2019)宁05刑终46号。但检视控方证据体系，检察机关也未当庭出示该文字材料，可见，对该文字材料，法庭同样径行采取了庭外核实方式。

法庭径行庭外核实的对象，除了采取技术侦查措施收集的证据材料，还包括证明采取技术侦查措施合法性的相关法律文书。例如，张某红贩卖毒品案，裁定书载明，关于技侦措施合法性的问题，经查，甘谷县人民法院会同甘谷县人民检察院、甘谷县公安局相关办案人员，于2019年10月10日对该案采用技侦措施进行取证的程序进行了庭外核实，经核实，侦查机关采取技术侦查措施的手续齐全，程序合法，上述通话录音及语音转换文字资料可以作为证据使用。(10)甘肃省天水市中级人民法院刑事裁定书，(2019)甘05刑终206号。

对人民法院不经当庭调查，径行采取庭外核实的做法，人民检察院和公安机关均认为符合法律规定，甚至公安机关的某些做法“逼迫”人民法院只能采取径行庭外核实方式。例如王某平、杨某清出售、购买、运输假币案，裁定书载明，本案所涉技术侦查材料公开有可能会泄露侦查手段，影响该类措施在侦查犯罪过程中效果的发挥，公安机关在情况说明中明确标注密级，并备注仅供庭外核实，故该证据经原审法院庭外核实，符合法律规定，可作为证据使用。(11)重庆市第一中级人民法院刑事裁定书，(2016)渝01刑终772号。再如谭某成、梁某锋贩卖毒品案，裁定书载明，本案技侦材料属机密级资料，经江门市公安局新会分局缉毒大队向江门市公安局行动技术支队请求撤密，未获批准，故该材料未在庭审中出示并质证，但该技侦材料已经原审法院法官会同公诉人一起进行了庭外核实。(12)广东省江门市中级人民法院刑事裁定书，(2018)粤07刑终201号。上述两案，公安机关均采取了标注密级方式，仅供法庭庭外核实。在此情形下，人民法院采取径行庭外核实方式实属无奈之举。

最后，即使被告人以一审法院径行采取庭外核实，违反法定程序为由，提起上诉，二审法院亦会驳回上诉。这反证出，在上级法院看来，技术侦查证据庭外核实就是一种平行于当庭调查的独立程序。例如杜红军贩卖毒品案，被告人在上诉时提出，本案中的技术侦查证据(视听资料)未经当庭调查程序，不能作为定案根据。二审法院认为，本案视听资料系杜红军与林希文、“阿通”之间商谈毒品交易的通话内容，由公安机关通过技术侦查措施获得，属机密级文件。一审法院依照《刑事诉讼法》第152条规定，在庭外对视听资料进行了核实。视听资料具备合法性、真实性及关联性，可以采信为本案证据使用。(13)广东省高级人民法院刑事裁定书，(2014)粤高法刑四终字第230号。

二、后置补充性质的技术侦查证据庭外核实程序

平行独立性质的技术侦查证据庭外核实程序备受质疑。从刑事诉讼法的立法目的而言，庭外核实本应是法庭最后才采取的方式，但由于最高人民法院将庭外核实视为平行于当庭调查的独立程序，这一立法目的在实践中落空，作为例外的庭外核实反倒成为主要的调查方式。司法实践中“最为频繁使用的是保护措施下的示证、质证方式，其次是庭外核实，理应作为普遍适用方式的常规示证、质证方式却基本成了例外”。(14)程雷：《技术侦查证据使用问题研究》，《法学研究》2018年第5期。广泛存在的质疑促使最高人民法院重新思考技术侦查证据的调查核实问题。2016年10月，“两高三部”发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，其中第3条提出，完善技术侦查证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序。由此，最高人民法院开始探索技术侦查证据当庭调查与庭外核实之间的适当关系。

(一)后置补充性质庭外核实程序的规范确立

2017年12月，最高人民法院制定了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》(以下简称《法庭调查规程》)。该规程第35条规定：“采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。”

与2012年《刑诉法解释》对比，该条规定最值得注意之处是，在第一句中增加了“应当”二字，即“采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示”。“应当”二字的增加，使第35条第一句成为针对控方——人民检察院的义务性规范和强制性规定。同时，由于应当出示的“场域”限于“当庭”，最高人民法院要求技术侦查证据必须经过当庭调查程序调查的意图显露无遗。令人困惑的是，第35条又另起第2款，单独对技术侦查证据庭外核实做了规定，由此造成，庭外核实之前是否必须先经当庭调查，依然得不到清晰的判断。

最高人民法院这种晦暗不明的态度终于在2021年《刑诉法解释》中得到了改变。2021年《刑诉法解释》通过新增第120条规定明确，(15)2021年《刑诉法解释》第120条：“采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，应当经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证。当庭调查技术调查、侦查证据材料可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭应当采取不暴露有关人员身份和技术调查、侦查措施使用的技术设备、技术方法等保护措施。必要时，审判人员可以在庭外对证据进行核实。”当庭调查是技术侦查证据庭外核实的前置必经程序，由此，庭外核实不再被视为平行于当庭调查的独立程序，而是一种依附于当庭调查的后置补充性程序。之所以得出这一结论，是因为：

第一，从条文用语而言，第120条仍然沿用了《法庭调查规程》第30条所使用的“应当”一词，与2012年《刑诉法解释》的“经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的”相比，增加“应当”一词使该规定明确成为一个义务性规范和强制性规定，当庭调查不再是一个可有可无的程序，而是法庭调查核实技术侦查证据的必经程序。

第二，从条文结构而言，第120条第2款并未如《法庭调查规程》一般另起一款，单独对庭外核实作规定，而是将庭外核实列于当庭调查规定之后，显示出当庭调查是庭外核实前置必经程序的意图。第120条第2款起首用语就是“当庭调查”，接着规定的是两种特殊的调查情形(保护措施和庭外核实)，两种特殊的调查情形不是游离于“当庭调查”之外，而是要受到“当庭调查”的制约。首先，在第一种特殊情形——采取保护措施中，对技术侦查证据调查的场域仍然是审判期日举行的当庭调查程序，观诸规定，此义甚明。其次，第二种特殊情形——庭外核实，仍然是在句首“当庭调查”的文义射程范围内，意指如果先经过当庭调查，仍然无法查明技术侦查证据的真实性，法庭始可进行庭外核实，庭外核实是作为当庭调查的后置补充性程序而存在的。

第三，从权威解释而言，后置补充性质的庭外核实程序也得到了2021年《刑诉法解释》制定者的肯认。在2021年《刑诉法解释》(征求意见稿)对该条的解释说明中，制定者提到“由于庭外核实只是当庭调查的补充而非替代，主要是为了增强法官的内心确信，故而不要求庭外核实召集被告人、辩护人到场。对其质证权在当庭调查时已予以充分保障”。从此表述可见，庭外核实与当庭调查是一种依附补充关系，只有先经当庭调查后，仍然不能对技术侦查证据的真实性形成内心确信，法庭始得进行庭外核实。法庭不能未经当庭调查，就径行采取庭外核实。有学者就正确地指出：“此处所指的庭外核实，不是取代对技术调查、侦查证据的当庭调查，而是指对技术调查、侦查证据的当庭调查结束后，审判人员仍然对技术调查、侦查证据的来源、真实性和合法性存在疑问的，有必要在庭外对证据进行核实。”(16)刘静坤编著：《最新刑事诉讼法司法解释条文对照与适用要点》，北京：法律出版社，2021年，第97页。

(二)相关的配套举措

如果说以上理据仍显单薄，那么2021年《刑诉法解释》推出的相关配套举措可以进一步证明，最高人民法院的确意图将当庭调查作为技术侦查证据庭外核实的前置必经程序。

1.第71条删除但书规定

前已提及，2012年《刑诉法解释》第63条作了但书规定“但法律和本解释另有规定的除外”。2021年《刑诉法解释》则直接删除了但书规定，第71条：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”删除但书规定意味着，所有证据，包括技术侦查证据，都要经过当庭调查，才能作为定案根据。但书规定的删除，“封杀”了法庭径行庭外核实技术侦查证据的可能，法庭如果径行庭外核实，直接违背第71条，属于审判程序违反法定程序，会招致“撤销原判，发回原审”的程序性法律后果。因此，根据第71条文义，即使是调查技术侦查证据，法庭仍应首先通过当庭调查程序进行，只有当庭调查后，法庭仍然不能形成内心确信，始可采取庭外核实。如此一来，当庭调查变为技术侦查证据庭外核实的前置必经程序，庭外核实则作为当庭调查的后置补充性程序而存在。

2.增加 “证据全部随案移送”规定

为有利于全面查明案件事实，切实保障被告人合法权益，2021年《刑诉法解释》新增 “证据全部随案移送”规定。(17)《刑事诉讼法解释》起草小组：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，《刑事审判参考》总第126辑，北京：法律出版社，2021年，第127-128页。第73条第一句规定：“对提起公诉的案件，人民法院应当审查证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据材料是否全部随案移送；未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。”为贯彻上述规定，2021年《刑诉法解释》专门对技术侦查证据的移送问题作了提示性规定，第116条第2款：“采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。”

“证据全部随案移送”规定为技术侦查证据接受当庭调查创造了前提条件。这是因为，在以往的司法实践中，技术侦查证据未随案移送的现象较为普遍，法庭即使想当庭调查，也因欠缺特定证据，无法进行。迫于无奈，法庭只能采取径行庭外核实方式。而在证据全部随案移送背景下，作为指控证据的技术侦查证据必须移送，法庭当庭调查这一证据就具有了现实可能性。对“证据全部随案移送”这一新增规定给技术侦查证据调查方式带来的影响，权威解释已有认识。“但是，如果技术调查、侦查证据材料无法完全转化，需要运用技术调查、侦查证据材料本身来直接证明案件事实时，是否应当随案移送？经研究认为，如果技术调查、侦查证据材料要作为证据使用，则必须随案移送，进而接受法庭审查”。(18)《刑事诉讼法解释》起草小组：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，《刑事审判参考》总第126辑，第127-128页。

3.增加“根据在案证据作出事实认定”的规定

2021年《刑诉法解释》明确了未移送证据的法律后果，第73条第2句规定：“人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”对未移送的技术侦查证据，2021年《刑诉法解释》作了进一步的特别提示规定，第122条规定：“人民法院认为应当移送的技术调查、侦查证据材料未随案移送的，应当通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定。”上述规定意味着，在人民检察院未随案移送技术侦查证据的情形下，人民法院不能再像以往那样，采取径行庭外核实方式，而是应当根据在案证据作出事实认定。这实际上间接否定了庭外核实的独立性质，亦言之，庭外核实只能是在当庭调查随案移送的技术侦查证据后，法庭仍然不能形成内心确信时，始得启动的一种后置补充性程序。

为验证后置补充性质的庭外核实程序是否在实践中得到遵循，笔者再以“技术侦查证据 庭外核实”“技侦证据 庭外核实”为关键词，在中国裁判文书网上搜索2021年3月1日以来的裁判文书。(19)之所以搜索2021年3月1日以来的裁判文书，盖因2021年《刑诉法解释》自2021年3月1日起实施。遗憾的是，只收集到1份裁判文书——郑进葵走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审刑事判决书。仔细研读该文书可见，法庭正是将庭外核实作为当庭调查的后置补充性程序，符合2021年《刑诉法解释》规定意旨。首先，法庭当庭调查了人民检察院出示的技术侦查证据——技侦情况说明。“公安机关为侦查本案，依法采取技术侦查措施收集了被告人郑进葵与高永明密谋运输毒品的手机通话内容，并制作成文字形式的《技侦情况说明》”。其次，在当庭调查结束后，法庭始启动庭外核实程序。“另经本院庭外核实，公安机关采取技术侦查措施合法，所收集的证据材料可以作为证据使用”。(20)广东省中山市第二人民法院刑事判决书，(2021)粤2072刑初353号。

三、调整技术侦查证据庭外核实性质的原因

从以上分析可见，经由增修2021年《刑诉法解释》条文，最高人民法院将技术侦查证据庭外核实的性质做出了重大调整，即由平行独立性质调整为后置补充性质。最高人民法院之所以做出这一调整，与如下因素密切相关。

(一)体现以审判为中心的改革要求

2014年10月，党的第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。决定提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。2016年10月，两高三部发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，意见将“完善技术侦查证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序”作为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的一项重要内容。根据权威解读，确保庭审实质化是坚持审判中心主义的重要抓手。《人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》就明确指出，确保庭审实质化，关键是要做到“四个在法庭”，即实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭。

为贯彻上述决定、意见、纲要的要求，有必要对技术侦查证据庭外核实的性质作出调整。这是因为，如果仍然延续平行独立的性质，对技术侦查证据的调查，人民法院可以不经当庭调查，径行采取庭外核实方式，这种做法完全规避了庭审程序，直接违背庭审实质化“四个在法庭”的要求，也与以审判为中心的刑事诉讼制度改革方向相抵触。将技术侦查证据庭外核实的性质调整为后置补充性质，则可以契合庭审实质化和审判中心主义的要求。在新模式下，对技术侦查证据的调查，必须先经当庭调查程序，实际上，这也“倒逼”人民检察院改变不移送技术侦查证据的惯常做法，使其树立尊重庭审程序的态度。只有先经当庭调查后，法庭对技术侦查证据仍然不能形成内心确信时，始得启动庭外核实程序。如此一来，之前被规避的庭审程序被重新赋予查明技术侦查证据真实性的重要作用。

2021年《刑诉法解释》着重坚持的一项原则即是“以审判为中心，有效维护司法公正”。为此，起草小组特别指出：“《解释》充分吸收相关成果和经验，在证据审查判断、非法证据排除、繁简分流机制、庭前准备程序、庭审实质化、涉案财物处置等诸多方面，有针对性地作出具体规定，确保体现以审判为中心的改革要求，保障改革顺利进行并继续深化。”(21)《刑事诉讼法解释》起草小组：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，《刑事审判参考》总第126辑，第111页。从以上权威解读可见，对规定内容作出重大修改的第120条，必然要体现以审判为中心的改革要求。

(二)落实证据裁判原则的现实需要

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，全面贯彻证据裁判规则，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》规定，严格按照法律规定的证据裁判要求，没有证据不得认定犯罪事实。《法庭调查规程》第1条规定，法庭应当坚持证据裁判原则。认定案件事实，必须以证据为根据。证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。2021年《刑诉法解释》继续坚持将证据裁判原则作为“证据”一章的总原则，第69条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”第71条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”一般认为，证据裁判原则包括如下含义：其一，认定案件事实只能以证据为根据。其二，认定案件事实只能以具备证据资格的证据为根据。该点要义在于，禁止侦查人员违法收集证据，确保作为定案根据的证据本身具备合法性。其三，证据只有经过法庭调查程序查证属实才能成为定案根据。该点昭示了法庭调查程序所具有的重要作用。法庭调查程序的主要作用是为法官评价证据的证明力，形成认定事实的心证基础提供程序性保障。“按践行合法证据调查程序乃是形成事实心证之基础，……检察官提出证据后，应经过法院之合法调查证据程序，依严格调查程序调查后确认无误，始有证据评价之可言”。(22)黄翰义：《证据能力与合法调查证据的程序》，《月旦裁判时报》2012年第18期。

如果延续平行独立性质的庭外核实程序，则直接抵触上述第二、三点含义，进而违反证据裁判原则。首先，在此模式下，人民检察院可能并不会移送技术侦查证据及相关法律文书，导致法庭无法审查该证据是否具备合法性。其次，法庭可能会径行采取庭外核实方式，并将这一未经当庭调查程序的技术侦查证据作为定案根据，这无异于“偷渡”使用证据。只有将庭外核实的性质调整为后置补充性质，才能契合证据裁判原则的要求。在新模式下，技术侦查证据必须先经当庭调查，始得启动庭外核实程序。一方面，促使人民检察院将作为指控证据的技术侦查证据及相关法律文书出示于法庭，有利于法庭审查该证据的合法性。另一方面，必须先经当庭调查也凸显了，在查明技术侦查证据真实性、可靠性方面，当庭调查程序具有首要作用。

(三)统一规范法官庭外调查核实权的要求

梳理立法史可见，对法官庭外调查核实权，我国法律的态度是愈来愈倾向于严格规制。1979年《刑事诉讼法》第108条规定，法官可于庭审前对公诉案件进行证据审查，包括可以进行庭外调查核实。这种宽松的规定不仅导致庭外调查核实权的恣意行使，也严重妨碍了庭审程序的实质化。1996年修改的《刑事诉讼法》取消了法官庭审前的庭外调查核实权，变更为法官在开启庭审后才能进行庭外调查。(23)第158条规定(2012年《刑事诉讼法》为第191条)：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”2012年《刑事诉讼法》除了延续1996年《刑事诉讼法》的上述规定外，还针对技术侦查证据庭外核实问题做了特别规定，第152条规定：“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

值得注意的是，对法官庭外调查核实权的行使，上述一般规定和特别规定不尽统一。具体而言，第191条所做的一般规定明确了庭外调查核实权的启动时点、启动标准和调查核实手段。启动时点为法庭调查程序开启后，启动标准为对证据有疑问，调查核实手段为勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。从一般规定可见，庭外核实是当庭调查的后置补充性程序，必须先经过当庭调查，才可以进行庭外核实，法庭不能径行开启庭外核实程序。“合议庭调查核实证据是在开庭审理后，公诉人、辩护人进行举证、质证的过程中，遇到对证据有疑问的情况才进行，而不是开庭前进行事先调查核实证据”。(24)郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，北京：新华出版社，2012年，第342页。第152条所做的特殊规定则语焉不详，无法从文义明确技术侦查证据庭外调查核实权的启动时点、启动标准和调查核实手段，这也为平行独立性质技术侦查证据庭外核实程序的确立和兴起提供了契机。

庭外调查核实之一般规定与特别规定对比

有学者甚至根据上述规定认为，我国法官的庭外调查核实权有两种不同类型：一为存疑庭外调查，另一为涉密庭外调查。存疑庭外调查旨在辅助法官认定事实，发挥庭外调查亲历性的优势。涉密庭外调查旨在保护技术侦查手段不暴露，解决技术侦查证据庭审质证不能的问题。(25)李锟：《论刑事法官庭外调查的失范与规范》，《新疆大学学报》2018年第5期。然而，作为同属于法官职权调查权的庭外调查核实权，仅仅因为调查的证据种类不同，就区分为两种不同的类型，其中的一种类型甚至与作为证据调查“主战场”的当庭调查程序“并驾齐驱”，完全不受当庭调查程序的节制，实在有违法理，(26)2021年《刑诉法解释》(征求意见稿)就特别指出，以庭外核实代替当庭调查，缺乏法律依据。也与我国法律倾向于严格控制法官庭外调查核实权的趋势相违背。

正是认识到上述不足，最高人民法院意图规范统一法官的庭外调查核实权。对此，起草小组专门指出，2021年《刑诉法解释》关于技术调查、侦查证据审查与认定的一个亮点是，明确了技术调查、侦查证据材料的当庭调查及庭外核实的关系问题。(27)《刑事诉讼法解释》起草小组：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，《刑事审判参考》总第126辑，第137页。这里所谓明确了当庭调查及庭外核实的关系问题，实际就是指，将技术侦查证据庭外核实的性质调整为后置补充性质，因为只有做这样的调整，才能将两种不同类型的法官庭外调查核实权统一起来，为进一步规范该权力创造条件。

(四)保障被告人质证权的必然要求

质证权是被告人享有的一项基本诉讼权利。我国刑事诉讼法通过多个条文赋予被告人质证权。如第61条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。第195条规定，被告人及其辩护人可以对控方出示的实物证据进行质证。

在此次修改刑事诉讼法解释时，最高人民法院特别强调要坚持尊重和保障人权，强化诉权保障。认为尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则，是坚持以人民为中心这一中国特色社会主义法治本质要求的具体体现。为落实这一原则，最高人民法院尤其关注被告人质证权保障问题。例如，在谈到同案同审与分案审理的关系时，起草小组指出，基于方便审理的考虑，对不少案件分案审理，虽然保证了审判的顺利进行，但对当事人质证权的行使造成了影响。基于充分保障质证权的考虑，《解释》要求以同案同审为原则、以分案审理为例外，分案审理应当以有利于保障庭审质量和效率为原则，强调分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。(28)《刑事诉讼法解释》起草小组：《〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉理解与适用》，《刑事审判参考》总第126辑，第111页。

但是，如果延续平行独立性质的技术侦查证据庭外核实程序，被告人的质证权则完全被忽视，遑论保障。这是因为，在这种模式下，人民检察院可以既不在庭前移送技术侦查证据，也不在庭审中出示该证据，被告人完全无从当庭质证。即使法官会进行庭外核实，但在庭外核实时，一般都会排斥辩护人的参与。(29)2021年《刑诉法解释》(征求意见稿)甚至认为，即使庭外核实时有律师参与，因相关证据未向被告人出示，未经被告人质证，亦因侵犯被告人质证权，该证据不得作为定案根据。总之，从证据调查的全过程而言，被告人一方几无质证空间。以笔者统计的14个法庭径行采取庭外核实方式的案件为例，在这14个案件中，被告人均对技术侦查证据未经本方质证就采为定案根据提出程序违法异议，并据此提起上诉。将技术侦查证据庭外核实的性质调整为后置补充性质，则有利于保障被告人的质证权。在此模式下，人民检察院如欲将技术侦查证据作为不利于被告人的定罪量刑根据，必须于庭前随案移送，于庭审中出示举证。法庭对技术侦查证据的调查，必须先经过当庭调查程序。如此一来，由于质证的对象特定明确，质证的程序公开进行，被告人质证权的保障程度会得到明显加强。

四、技术侦查证据调查核实的程序完善

将庭外核实的性质调整为后置补充性质后，法庭调查核实技术侦查证据就拥有了双重程序保障，这有助于提升调查核实程序的公正性和可信性。然而检视实务，还有一些问题亟待研究解决，有的问题甚至直接关系到当庭调查程序能否有效运行，以下笔者择其要者论之。

(一)当庭调查的技术侦查证据所含证据信息应当详细具体

将当庭调查确定为前置必经程序后，就应当充分发挥当庭调查程序的实效，让法庭尽量通过当庭调查就查明技术侦查证据的真实性。否则，法庭又要启动庭外核实程序，一方面无谓浪费司法资源，另一方面又将庭外核实实质凌驾于当庭调查之上，背离最高人民法院的调整意图。但是从实务现状而言，当庭调查的实效堪忧，很多情况下，即使经过当庭调查，法庭仍然未能查明技术侦查证据的真实性，不得不再次启动庭外核实程序。造成这一现象的主要原因是，控方出示的技术侦查证据所含证据信息过于简略笼统，导致法庭无法在当庭调查程序中查明该证据的真实性。

目前，控方移送、出示的技术侦查证据大多为转化而来的证据材料。以监听措施为例，侦查机关采取监听措施本可以直接获得犯罪嫌疑人的通话语音，但为保守侦查秘密，侦查机关并不移送原始的通话语音，而是将通话语音转化为文字材料后，再移送给人民检察院。控方使用这种转化的证据材料并不被法律禁止。一则，《刑事诉讼法》第154条规定，采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。该条并没有将采取技术侦查措施收集的证据材料局限于直接收集范围。二则，从比较法角度而言，与我国同属于大陆法系职权主义的一些国家也允许使用转化的证据材料。

以德国为例，其就允许以侦讯笔录或者传闻证人方式，(30)所谓传闻证人方式是指，警察先行讯问秘密证人，其后，该名警察再以传闻证人身份出庭应讯。参见谢秉锜：《试论秘密证人之保护制度——以拒绝证言权为中心》，《刑事法杂志》2001年第2期。调查秘密证人的证言。对此调查方式，德国联邦最高法院和联邦宪法法院均持支持态度。联邦最高法院认为，被告对于法官引为主要判决基础的“间接证据”仍有充分辩驳、陈述意见的机会。联邦宪法法院同意联邦最高法院的看法，并认为，要求法定的审判权利本身并未保障有权要求特定的证据及证据的特定形式，此一权利只是要确保法定的审判权在宪法上的“最低限度”而已。(31)杨云骅：《秘密证人与公正审判程序——“大法官”会议解释与德国联邦宪法法院裁判的比较分析》，《刑事法杂志》2000年第3期。

由于法律并不禁止使用转化的技术侦查证据，导致这类证据在法庭调查中大行其道。程雷的实证统计显示，在73个样本案例中，转化的证据材料有54个(翻音材料29个，情况说明25个)，比例高达73.97%。(32)程雷：《技术侦查证据使用问题研究》，《法学研究》2018年第5期。刘梅湘的实证统计显示，在817件案件中，转化的证据材料有708件，比例高达86.65%。(33)刘梅湘：《监控类技术侦查措施实证研究》，《华东政法大学学报》2019年第4期。根据所含信息的详略程度，可将转化的证据材料分为三类：

第一类为证据信息较为详细具体的监听译文。该类译文是对原始监听录音的直接转译，信息内容较为详细具体，能够反映被告人贩卖交易毒品的事实。例如，朱世炎贩卖、运输毒品案，监听译文显示有多段被告人朱世炎与郭冬生的通话内容，摘录情况如下。(34)江苏省高级人民法院刑事裁定书，(2017)苏刑终282号。

通话时间:2017年4月5日22:19:09郭冬生(主叫)朱世炎(被叫)“小海”质量怎么样?还好,是白颜色的。劲怎么样?劲还可以。明天打电话联系通话时间:2017年4月6日15:02:32朱世炎(主叫)郭冬生(被叫)搞好了没有?钱拿到了,马上给寄过去,还是寄给你那工行卡里面。40个。对,东西一样的好,40个。通话时间:2017年4月6日15:34:33朱世炎(主叫)郭冬生(被叫)是否要“泡泡”?过几天再拿,今天先拿“小海”。40个吗?我已讲好了我现在去寄钱

第二类为制作者对原始监听录音内容进行概括后形成的转化文字材料。相较于第一类监听译文，这类转化文字材料的证据信息较为简略，文字内容也渗透了制作者的主观意思。例如，许可可贩卖毒品案，公安机关制作的侦控记录表证实：2015年1月15日，王某通过电话联系，以每克180元的价格向许可可购买50克冰毒，许可可让王某到48克拉公寓并在15年1月15日16时43分将其农业银行卡信息发送给王某。同日17时20分，许可可打电话给郑良成，称要到其处拿50克冰毒。(35)宁波市海曙区人民法院刑事判决书，(2015)甬海刑初字第565号。

第三类为证据信息更为简略的说明类材料。此类材料只是叙述了侦查机关使用技术侦查措施破获案件的情况，材料中反映原始监听录音的内容极为有限。例如，汤柏顺贩卖毒品案，公诉方出示的转化材料是一份侦查经过，证实公安机关通过技术侦查手段，发现手机号码137××××6626的使用人汤柏顺与手机号码136××××5272的使用人林某，有共同向手机号码134××××6477的使用人余进盈贩卖毒品海洛因的重大嫌疑，故对上述手机号码进行侦控。查证了被告人汤柏顺向被告人余进盈贩卖毒品的行为，并于2018年9月28日将被告人汤柏顺、余进盈抓获，缴获两被告人的手机及毒品等财物。(36)广东省江门市新会区人民法院刑事判决书，(2019)粤0705刑初149号。这类说明性质的材料基本未包含原始监听录音的信息内容，与其说是一种证据材料，不如说是控方的诉讼主张。

从庭审实践来看，控方出示第二、三类的技术侦查证据较为普遍。(37)刘梅湘的实证统计显示，说明性材料高达 614 件，占全部案件数的75.2%。参见刘梅湘：《监控类技术侦查措施实证研究》，《华东政法大学学报》2019年第4期。这种现象导致法庭很难在当庭调查程序中查明该类证据的真实性，不得不再行启动庭外核实程序。这主要是因为，这两类转化证据，尤其是第三类转化证据，本身所含原始证据信息较为有限，且大量渗透制作者的主观意思，即使经过被告人一方当庭质证，法庭当庭调查，也很难查明信息内容是否属实。“情况说明多为监听人员之外的侦查人员对监听过程及结果的简要说明，其详尽程度及真实性较之翻音材料要大打折扣；情况说明的制作人员有时甚至根本未曾听取过原始语音，只是根据监听人员的简要介绍对监听内容进行摘录，失真的可能性极大”。(38)程雷：《技术侦查证据使用问题研究》，《法学研究》2018年第5期。例如，前述所举的汤柏顺案，尽管公诉机关当庭出示了转化的技术侦查证据材料——侦查经过，并经法庭质证，但法庭并没有当庭查明该证据的真实性，最后仍然采取了庭外核实方式。

因此，尽管最高人民法院重新界定了当庭调查与庭外核实之间的关系，将当庭调查确定为前置必经程序，庭外核实确定为后置补充程序，但如果不对控方出示的技术侦查证据的品质作出严格要求，则当庭调查程序难逃被虚置的命运，庭外核实仍然会扮演法庭查明技术侦查证据真实性“主战场”的角色。如此一来，最高人民法院意欲实现的改革目的有落空之嫌。故而，笔者建议，未来应当要求控方出示的技术侦查证据所含的证据信息应当尽量详细具体，(39)事实上同属于大陆法系职权主义的德国、法国、俄罗斯均要求，控方出示的监听录音转化文字材料——监听译文所载信息应当全面、具体、客观。参见艾明：《技术侦查证据使用问题研究》，《证据科学》2018年第5期。尤其应当禁止控方出示第三类所含证据信息极为简略的说明类材料。

(二)庭外核实的启动标准应当明确统一

2021年《刑诉法解释》第120条第2款规定，必要时，审判人员可以在庭外对技术侦查证据进行核实。但对何为“必要时”，该条并没有明确解释。笔者认为，在将庭外核实的性质调整为后置补充性质后，对技术侦查证据的调查顺序，法庭已经和非技术侦查证据保持一致，即必须先经过前置的当庭调查程序，再启动后置补充的庭外核实程序。既然调查顺序已经一致，两类证据庭外核实的启动标准也应当保持一致。

《刑事诉讼法》第196条第1款规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”依据该规定，非技术侦查证据庭外核实的启动标准是合议庭“对证据有疑问”。权威解释认为，合议庭“对证据有疑问”，主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或者相互矛盾，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪。在这种情况下，有时就需要先宣布休庭，对证据进行调查核实。(40)郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，第341-342页。

值得注意的是，《刑诉法解释》在“对证据有疑问”的基础上，增加了“补充证据或者作出说明”的条件。第271条第1款规定：“法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”据此，法庭对非技术侦查证据进行庭外核实的启动标准可以确定为“对证据有疑问”+“控辩双方没有补充证据或者作出说明”。技术侦查证据庭外核实的启动标准应当与上述标准保持一致。具体而言，在当庭调查中，法庭对控方出示的技术侦查证据有疑问，认为不排除这个疑问会影响到被告人的定罪或者量刑，可以先要求控方补充证据或者作出说明，控方没有补充证据或者作出说明，或者控方补充证据、作出说明后，法庭仍然对该证据有疑问的，始得启动庭外核实程序。

当然，技术侦查证据庭外核实启动标准的确定也要关注该类证据调查的特殊性，即法庭当庭调查技术侦查证据应当避免可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果。因此，技术侦查证据庭外核实的启动标准还应当包括，继续通过当庭调查方式核实技术侦查证据可能危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果的内容。从而，技术侦查证据庭外核实的启动标准可以最终确定为“对证据有疑问”+“控辩双方没有补充证据或者作出说明”+“继续通过当庭调查方式核实可能危及有关人员的人身安全或者可能产生其他严重后果”，这也可以视为对2021年《刑诉法解释》第120条第2款规定中“必要时”的具体解释。

如果法庭决定启动庭外核实程序，控方不予配合，致使庭外核实无法进行的，则应当根据证明责任分配原理，由控方承担不利后果。例如，吴绍团、吴木同贩卖、运输毒品案，二审法院已经决定启动庭外核实程序，但检察机关和公安机关未能配合完成庭外核查工作，最终二审法院认定：“故公安机关手机取证报告存在的问题未能通过庭外核查技侦资料得到解决，不能作为定案依据。”(41)南昌铁路运输中级人民法院刑事判决书，(2015)南铁中刑终字第3号。

(三)庭外核实的重点是证据的证明力问题

有学者认为，当庭调查结束后，审判人员仍然对技术侦查证据的来源、真实性和合法性存在疑问的，有必要在庭外对证据进行核实。(42)刘静坤编著：《最新刑事诉讼法司法解释条文对照与适用要点》，第97页。亦有学者认为，法官在庭外核实证据时，应当重点审查技侦证据获取的合法性。(43)张素莲：《技侦证据在刑事审判中的适用及完善建议》，《法律适用》2017年第11期。以上观点均将技术侦查证据收集的合法性，即证据能力问题作为庭外核实的重点内容，并得到实践认同。例如，王某某运输毒品案，法院庭外核实的对象就包括：市公安局采取技术侦查措施决定书，技侦资料及技侦资料转化的文字材料。证明同案犯辛某某通过电话多次与被告人王某某联系，二人商议购买毒品经过的事实。(44)宁夏回族自治区中卫市中级人民法院刑事判决书，(2019)宁05刑初1号。以上列举的采取技术侦查措施决定书就属于证明技术侦查证据收集合法性的证据。

笔者认为，在2021年《刑诉法解释》对技术侦查证据庭外核实的性质做出调整的背景下，庭外核实的重点应集中于查明此类证据的真实性和可靠性，即证明力问题上。至于证据能力问题，则可先于当庭调查程序查明，这主要是因为：

首先，2021年《刑诉法解释》的新增规定已经为当庭调查技术侦查证据的合法性问题提供了条件。在2021年《刑诉法解释》出台之前，由于当庭调查和庭外核实是平行独立的关系，人民检察院不移送技术侦查证据材料的情形较为普遍，这也包括不移送证明此类证据收集合法性的证明材料。因此，法庭只能通过庭外核实审查技术侦查证据收集的合法性问题。2021年《刑诉法解释》新增加的两条规定则有助于化解这一问题。第116条第2款规定：“采取技术调查、侦查措施收集的材料，作为证据使用的，应当随案移送。”第118条第1款规定：“移送技术调查、侦查证据材料的，应当附采取技术调查、侦查措施的法律文书、技术调查、侦查证据材料和有关说明材料。”根据以上规定，在开庭审理前，人民检察院必须移送证明技术侦查证据收集合法性的证据材料，这就为法庭当庭调查此类证据的证据能力问题提供了条件。

其次，2021年《刑诉法解释》要求对证据收集的合法性先行当庭调查。第134条规定：“庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前调查。”根据该规定，法院应当先行当庭调查技术侦查证据收集的合法性，不应再将该问题留待庭外核实。

最后，当庭调查技术侦查证据收集的合法性并不会泄露技术侦查工作秘密。当庭调查的对象主要是呈请采取技术侦查措施报告书、采取技术侦查措施决定书等法律文书，这些法律文书记载的信息有限，不会暴露技术侦查措施使用的技术设备和技术方法。

因此，在2021年《刑诉法解释》出台以后，对技术侦查证据收集合法性的调查应于当庭调查程序中进行，庭外核实的重点应集中于查明此类证据的真实性和可靠性，即证明力问题上。当然，如果因为某种原因，法庭未能在当庭调查程序中查明技术侦查证据收集的合法性，亦可通过庭外核实，一并查明该证据的合法性和真实性。

(四)庭外核实过程中收集的新证据应当重新质证

庭外核实的技术侦查证据是否需要质证一直颇具争议。尤其是在传统模式下，被告人多以此指摘审判程序违法，请求二审法院撤销原判，发回重审。这是因为，在传统模式下，当庭调查和庭外核实是平行独立关系，法庭可以径行启动庭外核实程序，被告人天然丧失了当庭质证的机会。如果在庭外核实程序中又不让被告人一方参与，且核实过的证据也不组织质证，法庭就采为定案根据，确实有违审判公正。而在新模式下，技术侦查证据必须先经当庭调查，这就给被告人提供了当庭质证的机会，符合证据必须经当庭质证才能作为定案根据的规定。正是看到了这一变化，2021年《刑诉法解释》对以往的做法做出了一些调整：

一是庭外核实技术侦查证据时，是否需要通知被告人一方参与，属法庭裁量权范围。2021年《刑诉法解释》(征求意见稿)指出：“由于庭外核实只是当庭调查的补充而非替代，主要是为了增强法官的内心确信，故而不要求庭外核实召集被告人、辩护人到场，对其质证权在当庭调查时已予以充分保障。”

二是庭外核实的技术侦查证据是否需要重新质证，亦属法庭裁量权范围。庭外核实只是法庭为补足心证进行的职权调查行为，如果法庭通过庭外核实已经确信技术侦查证据的真实性，则无需重新质证，即可采为定案根据。

唯应注意者，支持上述两种做法正当性的前提是，在当庭调查程序中，人民检察院出示的技术侦查证据所含证据信息应当详细具体。如果人民检察院出示的仍然是证据信息相当简略、渗透大量主观意思的转化类文字材料，则当庭调查程序并未从实质上保障被告人的质证权，在此情形下，法庭仍应通知被告人一方参与庭外核实程序或者就庭外核实的情况重新质证。

三是庭外核实过程中收集的新证据应当重新质证。2021年《刑诉法解释》第271条规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。”该条特别强调庭外调查核实“取得”的证据应当经过当庭质证，因此，如果法庭在庭外核实技术侦查证据时收集到新的证据，则该新证据就应当重新质证。例如，隐匿身份侦查中秘密证人的证言，法官如在庭外核实证言时，又通过询问方式制作了新的证言笔录，则这一新的证言笔录应当重新质证。

结 语

习近平总书记指出，要加强对我国法治的原创性概念、判断、范畴、理论的研究，加强中国特色法学学科体系、学术体系、话语体系建设。(45)习近平：《坚持走中国特色社会主义法治道路 更好推进中国特色社会主义法治体系建设》，《求是》2022年第4期。技术侦查证据庭外核实是中国刑事诉讼法中的一个原创性概念，学术界和实务界均应加强研究。通过增修2021年《刑诉法解释》的相关条文，最高人民法院将技术侦查证据庭外核实的性质调整为后置补充性质，正是顺应这一研究趋势推出的改革举措。

这一改革举措有助于体现以审判为中心的改革要求，落实证据裁判原则，统一规范法官庭外调查核实权的行使，保障被告人的质证权，进步意义明显。然而，如欲实现这一改革举措的预期目的，最高人民法院还有许多未竟工作。例如，如果不对人民检察院移送、出示的技术侦查证据的品质作出严格要求，任由证据信息较为简略的说明类材料大行其道，即使将当庭调查确定为前置必经程序，该程序也难逃虚置命运，被告人质证权的保障徒具形式意义。因此，改革的效果如何，需要进一步观察司法实践才能作出回答。