论主观证明责任的动态配置规则

●郑金玉

一、主观证明责任司法实践及其独立运行的理论基础

（一）居于支配地位的主观证明责任的司法实践

在司法实践中，围绕争议事实展开的举证、证明活动是当事人负担的最为紧要的诉讼任务。在胜诉需求的驱动下，双方当事人都会积极、主动地提交证据。诉讼之初，人们很少会考虑证明责任负担规则是否对其提出了任务要求，“理论上的举证顺序（等规则）一般不会被当事人遵守，他们会自愿地为寻求真实作出努力，即使他们并没有被强迫这样做”。〔1〕［法］雅克·盖斯坦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟等译，法律出版社2004年版，第582页。然而，证据的稀缺性决定了举证困难以及围绕证据发生争议是不可避免的，这些都会促使证明责任规则走到台前并成为决定诉讼走向的关键因素。

从20世纪80年代中期开始，〔2〕参见李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法学院学报》1986年第3期，第43-45页；江平：《民法中的视为、推定与举证责任》，载《政法论坛》1987年第4期，第1-5页。证明责任一直都是我国民事诉讼法学研究的热点。在证明责任话题下，作为证明责任实质的客观证明责任才是学术研究的重点和中心，主观证明责任及其负担规则在我国学术界较少受到重视。〔3〕参见毕玉谦：《关于主观证明责任的界定与基本范畴研究》，载《西南政法大学学报》2008年第3期，第43-52页；胡学军：《从“抽象证明责任”到“具体举证责任”——德、日民事证据法研究的实践转向及其对我国的启示》，载《法学家》2012年第2期，第159-175页；吴泽勇：《论善意取得制度中善意要件的证明》，载《中国法学》2012年第4期，第149-164页；胡学军：《中国式举证责任制度的内在逻辑——以最高人民法院指导案例为中心的分析》，载《法学家》2018年第5期，第91-105页。然而，与理论形成反差的是，我国司法实践更加偏爱行为意义上的证明责任。〔4〕参见李浩：《证明责任的概念——实务与理论的背离》，载《当代法学》2017年第5期，第3页。我国证明责任的司法实践与理论存在明显的错位现象。〔5〕参见胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第8页。相关实务通常首先考虑举证的“行为责任”，然后再以当事人举证任务的负担和完成情况判断“结果责任”。在我国司法实践中，“主观证明责任逻辑”的长期支配地位超乎人们的想象，〔6〕参见霍海红：《主观证明责任逻辑的中国解释》，载《北大法律评论》2010年第2辑，第521页。这种以行为引导结果、以主观证明责任引导客观证明责任的操作较为普遍。〔7〕参见段文波：《民事证明责任分配规范的法教义学新释》，载《政法论坛》2020年第3期，第103页。

现代法学理论认为主观证明责任缺乏独立性，其负担规则与客观证明责任完全一致。然而，证据需要双方当事人提供，“对要件事实不承担客观证明责任的一方当事人也往往需要承担主观的证明责任”。〔8〕李浩：《证明责任的概念——实务与理论的背离》，载《当代法学》2017年第5期，第10页。主观证明责任的负担“随着诉讼程序的展开有可能在当事人之间转移”，〔9〕王亚新：《民事诉讼中的举证责任》，载《证据科学》2014年第1期，第121页。证明难度较大的案件更需要在当事人之间往返地动态配置主观证明责任。

基于以上认识，有学者指出，“由于在当事人主义模式下的证明活动具有竞争性，行为责任被认为是可以不断发生转换、倒置或依特定情境由法官裁量的，这就使行为责任的负担被认为不存在统一的规则”，〔10〕胡学军：《证明责任制度本质重述》，载《法学研究》2020年第5期，第143页。举证的行为责任变动不居，无法事前制定分配规则。〔11〕参见段文波：《民事证明责任分配规范的法教义学新释》，载《政法论坛》2020年第3期，第103页。然而，在笔者看来，主观证明责任的具体运行绝非没有规律或规则可言。

（二）主观证明责任双重内容的相对性

诉讼法学理论通常认为，客观证明责任专指要件事实的最终证明陷入真伪不明时由一方民事主体承担的败诉风险，其应对的是事实最终无法查明时法官如何裁判案件的问题。客观证明责任这种实体风险是客观存在的，“它不会依赖于具体场合（证明危机、具体衡量、具体的盖然性）的个别评价而存在，它是法定的，也是独立的”。〔12〕［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第87页。“（客观）证明责任的稳定的和始终如一的分配，是法安全性的先决条件。”〔13〕［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第5版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第80页。根据“规范说”理论，采用文义解释方法即可对客观证明责任作出确切、恒定的解释。〔14〕同上注，第120页以下； ［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第378页。

主观证明责任应对的是法官裁判案件所依据的证据应当由哪一方当事人提供的问题。“在诉讼的不同阶段当中的具体场合应当由谁提供某个证明（证据）也具有重大意义。”〔15〕同上注，普维庭书，第10页。主观证明责任的具体内容也可以根据观察角度的不同进行细分，“它有时是指主观抽象的证明责任，有时则指主观具体的证明责任”。〔16〕［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第35页。如果人们抛开具体的诉讼程序就一个要件事实发问，由谁负担要件事实的举证，那么谈论的就是（主观）抽象证明责任；如果把目光对准具体的诉讼，在法官已经形成暂时的心证后，人们问需要哪一方当事人提供证据尤其是提供反证的问题，指的就是（主观）具体证明责任。〔17〕同上注，第43页。

主观证明责任的双重内容与提供证据的当事人角色密切相关。主观抽象证明责任就是要件事实“立证”性质的证明任务，其通常由承担客观证明责任的当事人负担。一方当事人举反证反驳要件事实也是诉讼的常态，“这无论如何也是一种责任”。〔18〕同上注，第14页。反驳证明任务即主观具体证明责任，由不承担客观证明责任的当事人负担。在实践中，本证、反证等概念也能够大体上反映主观证明责任的双重内容。

然而，司法实践很少区分主观证明责任的双重内容。无论初次配置的主观抽象证明责任，还是后续产生的主观具体证明责任，都是具体诉讼中主观证明责任不可或缺的内容，本质上并没有太大区别。要件事实的立证证明固然重要（其为主观证明责任配置的起点，理清了要件事实初始的主观抽象证明责任负担，后续的主观具体证明责任分配就是顺理成章的），立证证明之后的反驳证明也不容忽视。

在诉讼实践中，时常有一些特殊案件，其要件事实的立证证明要求较低，而对方当事人的反驳证明以及后续的再反驳才是诉讼证明的重心所在。可以说没有反驳证明，立证证明就难以深入，缺少作为另一半的反驳证明规则，证明的制度体系就不完整。立证证明与后续的反驳证明相互呼应、相互配合，构成了比较复杂的证明规则体系。如果不对具体内容进行区分，人们可以清晰地感受主观证明责任的动态配置状态，即主观证明责任“可以在双方当事人之间反复转移”，〔19〕同上注，第43页。其具体配置并不恒定。

（三）主观证明责任的辩论主义基础

“主观证明责任概念与辩论主义原则是不可分的”，〔20〕同上注，第38页。“在辩论主义建构下，只要一方当事人的权利（或者事实）主张为对方所争执，双方当事人在诉讼上均有履行主观证明责任的必要和负担”。〔21〕毕玉谦：《关于主观证明责任的界定与基本范畴研究》，载《西南政法大学学报》2008年第3期，第45页。辩论主义是阐明民事诉讼为什么要将证据收集的任务交给当事人决定和处理的主要理论依据。在适用法院职权调查主义而排除辩论主义的场合，就不存在主观证明责任，〔22〕参见［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第39页。即在法院负责收集证据时无需当事人承担举证任务。客观证明责任不受辩论主义支配，即使在法院依职权调查事实和证据的场合也有出现要件事实真伪不明情况的可能，仍然需要由一方当事人承担败诉风险。

主观证明责任受辩论主义支配的另外一个重要内容即主张责任的直接支配。主张责任就是当事人负有的向法院主张事实根据的任务，法官对当事人未主张的事实原则上不进行调查，也不得认定。〔23〕参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第431页以下。主张责任先于举证负担而存在，当事人自行决定主张的事实，其应当举证予以证明。如此，主观证明责任又受主张责任的直接支配，主张责任决定了主观证明责任的负担。从辩论主义角度观察，“谁主张，谁举证”几乎就是颠扑不破的原则。〔24〕“谁主张，谁举证”原则在主观证明责任领域发挥配置证明任务的作用，但人们不应将其引入客观证明责任领域，其无从发挥分配败诉风险（客观证明责任）的作用。客观证明责任不受主张责任支配，恰恰相反，主张责任是遵循如同（客观）证明责任一样的规则予以确认的。〔25〕参见［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第5版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第54页以下。

主观证明责任的配置“要依赖于具体的诉讼进程”，〔26〕Grundlegend Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivertrag, 1982, S. 178 あ.转引自［德］彼得·温德尔：《德国民事诉讼法上的证明责任》，张博文译，载《现代法治研究》2019年第2期，第103页。具有明显的情境性特征，法官裁判案件所需要的证据范围以及主观证明责任的具体负担是由诉讼法根据具体情况予以规定的。所以，调整主观证明责任的法律规范在性质上属于程序规则。诉讼法可以调整举证与证明的具体操作，但不能改变实体法关于客观证明责任归属的规定。〔27〕参见［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第5版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第114页。

（四）主观证明责任动态配置的不同场景

在一般案件中，承担客观证明责任的当事人独立举证即可完成要件事实的立证证明任务，但在一些案件中，由于证据偏在等原因导致承担客观证明责任的当事人获取证据证明要件事实存在一定的困难。由此，根据承担客观证明责任的当事人获取证据证明要件事实的客观难度等因素，可以将民事案件分为常规案件和举证困难案件。主观证明责任负担的动态配置是普遍的，但在常规案件和证明困难案件这两种场景中有显著的差别。

1.常规案件主观证明责任的动态配置。在常规案件中，客观证明责任对主观证明责任的初始配置具有关键的引导作用，承担客观证明责任的当事人应当举证证明要件事实。对方当事人承担要件事实的反驳证明任务，其主张反对事实的，还要承担反对事实的证明任务。法官不得裁量及调整常规案件主观证明责任的负担规则。其实，在这种场景中讨论的就是通常的本证和反证、要件事实与反对事实的主观证明责任的负担问题。

2.证明困难案件主观证明责任的动态配置。在实践中，存在一定证明难度的案件很常见，既有证据偏在带来的单方当事人举证困难情况，也有证据稀缺带来的双方当事人都不充分掌握证据的举证困难情况。“法律不能强人所难”，为解决单方或双方的举证困难，需要在当事人中相对均衡地配置主观证明责任。司法实践中有多种多样的措施应对举证困难问题，众多证据规则也都是因应解决举证困难的需要而产生的，比如推定、表见证明、间接证明，要求对方当事人承担最低限度的初步证明，甚至证明责任倒置等。这些纷繁、复杂的证据规则共同的实质表现，就是在客观证明责任决定主观证明责任初始配置的基础上，对主观证明责任的负担规则进行较大幅度的调整。由于证明规则变化较大，证明困难案件的范围应尽可能实行“法定化”，立法或司法解释须明确规定其具体的主观证明责任负担规则。

二、常规民事案件中主观证明责任的动态配置

下文以善意取得制度中善意要件的证明为例阐释常规民事案件中主观证明责任的动态配置。《民法典》第311条规定，在满足“善意”“合理价格”“登记或占有”等要件的情况下，受让人即时取得标的物的所有权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号，以下简称《物权编解释一》）第14条第1款规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。”第2款规定：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”该司法解释根据《民法典》的规定明确了善意要件主观证明责任的具体配置。

（一）善意要件事实的立证证明

司法实践适用《民法典》第311条有一个逻辑上的动态过程。首先，所有权人以该第311条第1款前半句为依据行使“追回权”（返还原物请求权）的，其应当主张处分人“无权处分”的事实。受让人单纯否认的，所有权人应当举证证明无权处分事实。其次，如果受让人主张处分人有处分权，则构成积极否认，其应当主张处分人有处分权的具体表现并举证证明。无权处分事实最终陷入真伪不明的，法院应当判决所有权人败诉。

面对所有权人证成的无权处分事实，如果受让人放弃直接反驳，而是根据《民法典》第311条第1款主张善意取得，则构成对“追回权”的抗辩，案件事实的证明对象随之发生转换。受让人只有主张其不知处分人无处分权，并支付了合理对价，取得标的物的登记或占有，才算完成事实主张任务。所有权人争议（否认）的，双方应当围绕善意取得的构成要件展开证明活动。相应地，该三项要件构成了善意取得诉讼证明的逻辑起点。

仅就“善意”要件事实而言，其作为消极事实，具体如何证明很容易使人心生疑惑。〔28〕参见郑金玉：《论否定事实的诉讼证明——以不当得利“没有法律根据”的要件事实为例》，载《法学》2018年第5期，第31页。《物权编解释一》第14条第1款重点解决了这一问题，其界定了善意的内涵，同时也阐明了善意事实的证明对象和证明途径。受让人无重大过失不知处分人无处分权，就是善意要件的证明对象，举证任务当然应由主张者（受让人）承担。《物权编解释一》第15、16条解决了善意要件证明对象不确定的问题，具体而言，不动产受让人应当逐一主张并举证证明登记簿上不存在有效的异议登记、不存在未经预告登记权利人同意的处分行为、不存在查封登记等情况。〔29〕消极事实的范围不确定，其需要在一定范围内逐一主张并举证予以排除。但《物权编解释一》第15条规定的事实的证明并不复杂，受让人出示其受让不动产时登记簿的登记内容即可。动产受让人可以从交易对象、场所或者时机等角度证明其在受让动产时符合交易习惯，进而证明其善意。

《物权编解释一》第14条第1款还隐含与《民法典》第311条相一致的客观证明责任解释，即受让人对“不知道转让人无处分权，且无重大过失”之事实承担客观证明责任。

（二）善意要件事实的反驳证明

受让人立证证明的善意事实很可能会遭到所有权人的否认和反驳。基于消极否认的反驳，是所有权人直接举反证对已初步证明的善意事实予以推翻或一定程度的驳斥。如果所有权人主张相反的事实予以反驳，则构成积极否认。对于“善意”这样的消极事实而言，积极否认具有更为明显的证据意义，其可以促使善意的证明对象、事实范围特定化。

1.所有权人积极否认中的事实主张责任。所有权人对善意要件的积极否认，就是主张受让人不构成善意。积极否认中事实主张责任的必要性来源于胜诉的现实需要，即当负有客观证明责任的当事人完成了要件事实的主张与证明任务，法官初步形成对其有利的心证时，对方当事人应当举反证反驳或主张反对事实予以反驳，否则法庭将结束对要件事实的调查。反对事实的证明建立在当事人自由（任意）主张的基础之上，如果当事人不主张，自然也无需承担其主观证明责任。根据《物权编解释一》第14条第2款的规定，所有权人承担受让人“不构成善意”的举证与证明的责任，就预设了该方当事人自由主张的逻辑前提，即“（如果）真实权利人主张受让人不构成善意的”，其就承担举证证明任务。这一自由主张的前提预设说明司法解释关于不构成善意举证证明责任的规定仅是主观证明责任方面的要求。

2.所有权人反驳证明的事实内容。所有权人主张受让人不构成善意，同样负有事实的具体化主张责任。《物权编解释一》第15、16条列举了当事人可以主张的事实范围。需要注意的是，不动产所有权人只能从《物权编解释一》第15条第1款列举的内容中择一主张，一旦选定，不应再行主张其他事实内容。其原因在于两个方面：一是积极事实内容是确定的，当事人应据实主张；二是如果要求受让人随后对所有权人多次试错主张的事实全部举证予以排除是不公平的。所有权人应举证证明受让人不构成善意的事实，证明度能够达到对法官就善意事实形成的心证产生消极影响的程度即可。

3.受让人不构成善意与善意要件客观证明责任的关系。《物权编解释一》第14条第2款规定的不构成善意并不是《民法典》规定的善意取得制度的消极要件，也不是追回权的积极要件，其不过是诉讼证明攻防过程中产生的中间事实，带有明显的临时性、过渡性特征，不能作为确定善意要件客观证明责任归属的事实依据，法官不能要求所有权人对不构成善意事实承担客观证明责任。经过当事人之间的多轮攻防证明之后，法官应返回评价立法明确要求的善意取得构成要件即善意的最终证明状态。如果善意要件事实真伪不明，法官应当根据《民法典》第311条体现的客观证明责任负担规则判决受让人败诉。

三、证明困难案件中主观证明责任的动态配置

在证明困难案件中，当事人之间主观证明责任动态配置的特征更为突出，规则也稍显复杂，诸如侵害专利方法案件、产品责任案件即为如此。

（一）侵害专利方法的主观证明责任负担规则

《专利法》（2020年修改）第65条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。”除特别规定外，一般专利侵权案应适用常规民事案件的证明规则，主张权利的专利权人承担包括侵权行为在内的侵权之债成立要件的客观证明责任和主观（抽象）证明责任。而在侵害专利方法纠纷中，侵权行为的证明存在一定的困难，需要在当事人之间进行不同于一般侵权案件的主观证明责任的配置。

1.侵害“新产品”专利方法的证明责任倒置规则。《专利法》第66条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”该项规定包含了侵权行为证明责任的倒置规则，体现了《专利法》对“新产品”制造方法发明专利的特殊保护。其待证事实转换为“产品制造方法不同于专利方法”，侵权行为人承担其立证证明任务。在该事实得到初步证明后，主张权利的主体当然可以举反证反驳。如果侵权行为要件事实的最终证明为真伪不明，侵权行为人败诉。

2.侵害“非新产品”专利方法的主观证明责任负担规则。如果侵害专利方法纠纷中的产品不属于“新”产品，根据《专利法》的立法精神，不能适用证明责任倒置规则证明其侵权行为。然而，此类侵权行为同样具有过程性和隐蔽性特点，主张权利的主体在信息资源获取、证据占有等方面也处于劣势地位。解决“非新产品”专利方法侵权行为的证明难题只能另辟路径，这就是减轻主张权利者的举证负担，要求侵权行为人承担一定的举证任务。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号，以下简称《知识产权证据规定》）第3条规定了侵害“非新产品”专利方法的具体证明规则，即在原告证明产品相同、被告采用专利方法的“可能性较大”之后，法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。

案例1：欧某拥有一种提高P2P嵌入式终端下载效率的专利方法。2017年，欧某诉A、B两公司侵害其专利方法，并提交专利证书、公证文书等证据。欧某称，其举证证明被告产品具有涉案专利的全部功能后，举证责任应当转移，被告应提交软件源代码等证据证明其实施方案不同于涉案专利。法院认为，原告应对其主张的侵权事实承担举证责任，而原告提交的证据并不充分，无法证明被告产品的技术覆盖了涉案专利所有技术特征，未达到结论唯一的要求，其诉讼请求没有事实依据，不应予以支持。〔30〕参见上海知识产权法院（2017）沪73民初字第254号民事判决书；上海市高级人民法院（2019）沪民终字第68号民事判决书。

案例2：C拥有以虚拟Web服务器为技术特征的访问网站方法的发明专利。2018年，C诉D侵权。C通过公证取得D生产的两款路由器及其访问网站的抓包信息，证明路由器内置有能够执行其专利方法的程序。法院限令D提交涉案路由器生产、销售情况的完整资料，逾期不提交将承担相应的法律责任。D仅辩称C的专利技术效果存在替代方案等，而未提交证据证明其技术方案不同于专利方法。法院遂判D构成侵权。〔31〕参见最高人民法院（2019）最高法知民终字第147号民事判决书。

案例1和案例2虽然发生在《知识产权证据规定》施行以前，但可以生动展示不同的主观证明责任负担规则带来的差异。这两个案例案情相似，但判决结果相反。在案例1中，法院要求原告遵循“谁主张，谁举证”规则，承担其主张的侵权事实的全部证明任务，并达到“结论唯一”的证明要求。即使原告提出了转移主观证明责任（举证责任）的请求，法院也没有向被告提出任何举证要求（原因可能是原告举证没有达到其认为应当达到的“结论唯一”证明标准的要求）。在案例2中，原告同样举证证明被告产品具备其专利方法的主要特征，但正如被告上诉所称，当时的技术水平证明涉案专利方法所实现的功能并非没有其他技术方案，在对被诉侵权产品的内部结构和处理流程完全不清楚的情况下，仅根据电脑抓取的数据报文，无法认定被诉产品必然存在执行专利方法的程序。被告辩解的实质就是原告证明的侵权行为证明度偏低。其实，以上两个案例中原告举证证明的侵权行为所达到的证明度并无太大差别，被告也都没有提交有意义的证据。与案例1不同的是，案例2中的法院明确要求被告承担一定的举证任务（限令D提交涉案路由器生产、销售情况的完整资料），也恰恰是不同的主观证明责任的配置，导致这两个案件的判决结果完全相反。

其实，在案例2中，法院确立了两项与《知识产权证据规定》第3条完全相同的特殊证明规则。一是原告初步证明侵害“非新产品”专利方法的侵权行为适用较低的证明标准。二是法院可以要求“侵权行为人”承担非其承担客观证明责任的要件事实的主观证明责任。

这两项规则的实质就是典型的区别于客观证明责任倒置的“主观证明责任移转”。〔32〕2017年最高人民法院发布的指导案例92号确立了与《知识产权证据规定》第3条相同的证据规则：原告举证证明被告制作的玉米品种与其享有植物新品种权的玉米品种“无明显差异”，经释明被告不能提供相反证据，法院认定被告侵犯原告的植物新品种权。法院在原告证明的事实达到“较大可能性”的程度时转移了主观证明责任，降低证明标准成为转移主观证明责任、应对举证证明难题的一种手段。如果被告确实没有侵权，其举证证明自己采用了不同的技术方法，排除这种可能性相对较低的侵权事实不算太难。

值得强调的是，《知识产权证据规定》第3条允许适用的较低证明标准只是暂时的，“较大可能性”并不是该类侵权行为最终证明的标准。根据证明标准法定原则，民事案件通常的证明标准即“高度可能性”（高度盖然性）同样适用于知识产权纠纷案件。其实，在“非新产品”专利方法侵权诉讼中，如果被告不举证或所举证据不能反驳原告证明的事实，法官完全可以回过头来将“较大可能性”的事实认定为达到了通常的“高度可能性”证明标准。给当事人举证机会，而其在相对容易的情况下无所作为，证明标准较低的事实也难以排除，那么，就可以认为其举证行为（不作为或无效举证）印证了较大可能性的侵权事实，待证事实的可信度最终得到了提升。日本有学者指出：“当法官对事实的存在与否达到某种程度的心证时，如果存在（可以且不难提出，而）不提出反证的情形，那么法院就可以根据这一情况使原来的心证上升到证明度之高度（可以形成确信）。”〔33〕此为日本学者山木户克己的观点，转引自［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第465页。若被告举出了有价值的证据（大致）证明了其采用的技术方法不同于案涉发明专利，原告必须对被告证明的不同的技术方法进行反驳，以最终证明侵权事实。经由原告与被告的举证证明，侵权事实（按照“高度可能性”标准认定）最终陷入真伪不明的，应由主张权利的原告承担客观证明责任。

（二）产品缺陷的主观证明责任负担规则

根据《民法典》第1202条的规定，在产品责任纠纷中，消费者应承担产品缺陷的证明责任。然而，产品缺陷的证明通常比较困难，〔34〕参见刘鹏飞：《反思与重述：产品缺陷的证明责任分配》，载《当代法学》2019年第5期，第46页。其比证据偏在的专利方法侵权案件还显复杂，常见的是双方当事人都不充分掌握可靠的证据，很容易出现证明困局。

案例3：冀某的电动三轮车着火，某消防大队出具火灾事故调查认定书，认定起火部位为电动三轮车电瓶处，可以排除电器线路故障、生活用火不慎和遗留火种为引发火灾的原因，不排除电动车电瓶故障是引发火灾的原因。2020年5月，冀某以产品责任纠纷为由起诉销售商。法院经审理认为，产品缺陷及其与火灾之间因果关系的判断涉及较强的专业技术，需要专业机构鉴定。消防部门不具备产品质量鉴定资质，其认定意见不予采纳。原告未就涉案产品质量申请重新鉴定，应当承担不利后果。〔35〕参见河北省怀安县人民法院（2020）冀0728民初字第439号民事判决书。

在案例3中，产品是否存在缺陷就是案件的争议焦点。虽然《产品质量法》（2018年修改）第46条对产品缺陷进行了阐释，但此类案件中的证明困难仍然没有得到显著缓解。正如案例3中法院指出的，产品是否存在缺陷涉及很强的专业性、技术性问题。法官未能根据消防大队出具的火灾事故调查认定书获得确信产品存在缺陷的心证，法院要求原告就产品质量申请相关专业机构重新鉴定，而原告并没有提出申请（原因也许是火灾导致案涉产品灭失），证明困难的局面非常明显。在笔者看来，解决此类案件中的证明难题，还需要从主观证明责任的配置规则入手。

1.向双方当事人同时配置主观证明责任。我国立法（及司法解释）没有规定一般产品责任案件的举证负担规则，但对食品、药品等产品责任纠纷有具体的规定。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕 28号公布，法释〔2020〕17号修正）第5条第2款规定：“消费者……初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系……人民法院应予支持，但……生产者……能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”其中的“初步证明”与《知识产权证据规定》第3条规定的“可能性较大”可谓异曲同工，具有降低证明标准、转移主观证明责任的作用。该条规范中的但书及第6条更是直接规定了生产者的举证任务，即其应对食品、药品符合质量标准以及因果关系（的排除）承担举证任务，这就显著减轻了消费者的举证负担。

在笔者看来，食品药品纠纷案件中的举证规则完全可以适用于一般的产品责任案件。消费者实际控制案涉产品，掌握日常使用情况，要求其举证并在一定程度上证明产品缺陷是恰当的。然而，从专业角度看，生产者的举证能力相对较强，其掌握更加详细的产品信息，要求生产者承担一定的证明任务也是合理的。在举证方面，消费者与生产者各有优势和短板，面对证明难题，法官考虑的不应是“非此即彼”一边倒的主观证明责任配置方式。比较现实的做法就是要求消费者举证证明案件基本事实，再要求生产者接过证明任务，由其举证排除已经初步证明了的产品缺陷。

2.降低产品缺陷初步证明的证明标准。证明困难通常就是指一方当事人难以获取能够确定证明案件事实的充足证据。在这种情况下如果仍然恪守证据“充足”“确定”原则，苛求一方当事人提供足够的证据证明案件事实就不合时宜了。法院应充分利用现有证据，适时降低案件事实初步证明的证明标准，以向对方当事人转移主观证明责任。在案例3中，消防部门出具的火灾原因与责任认定书值得认真对待。根据《消防法》（2021年修改）的规定，作为法定的火灾事故认定机构，消防部门具有相应的专业水准，其对火灾原因的认定也是最为权威、可靠的。消防部门已经排除了常见的火灾原因，而唯一不排除的就是“产品故障”。虽然该类文书的主要内容是火灾原因的认定，但只有产品故障的认定在先，才会有产品故障导致火灾的原因认定。虽然产品故障不能与产品缺陷完全等同，但因案件特殊而适用“产品故障原则”推定产品存在缺陷也不为过。〔36〕参见梁亚：《论产品制造缺陷的认定和证明》，载《法律适用》2007年第7期，第43页。虽然“不排除”的火灾原因没有达到通常证明的确定程度，但建立在排除常见火灾原因基础之上的（唯一）“不排除”的火灾原因认定，已经是大概率事件，相应的证明完全可以被认为达到了“较大可能性”的要求，可以初步认定产品存在缺陷。适度降低证明标准以转移主观证明责任，是应对证明困难案件必然和恰当的策略选择。

四、主观证明责任动态配置规则的具体内容

以上分析的常规民事案件和证明困难案件中的举证任务负担及主观证明责任移转情况，就是主观证明责任的具体配置。通过上述分析可知，在诉讼证明过程中，主观证明责任的动态配置是普遍的，且具有一套独立的程序规则，总结如下。

（一）“立证—反驳”规则

要件事实是由负担客观证明责任的当事人主张引入诉讼的，而不负客观证明责任的当事人对对方当事人事实主张的反应，无非是自认、沉默、表示不知、否认和抗辩这几种情形。自认的事实免证，沉默（默示自认除外）、表示不知通常等同于否认。否认又可以分为消极否认和积极否认两种情形。围绕要件事实，双方当事人的主张、否认和抗辩中具有较为复杂的按照“立证—反驳”模式展开的主观证明责任的动态配置过程。

1.消极否认中的“立证—反驳”规则。消极否认仅限于对事实主张的不认可，其效果是负担客观证明责任的当事人必须举“本证”证明要件事实，以促使法官形成对其有利的心证，此即要件事实的立证证明。立证就是由承担客观证明责任的当事人展开的以证明要件事实成立为目标的证明活动。如果承担客观证明责任的当事人不进行证明活动，法院可以不对对方当事人提出的证据进行调查，这就是主观抽象证明责任作用的效果。〔37〕此为日本学者松本博之的观点，转引自胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第43页。立证是主观证明责任（按照客观证明责任负担规则）的初始分配，也是主观证明责任动态配置的起点。法律规范规定的构成要件是主观证明责任配置的“元点”。

如果立证证明使法官形成内心确信，对方当事人必须提出反证，否则法官将就此结束对要件事实的审理，进而按照相应的内心确信作出事实认定。这种举证的必要（也即“证明的必要”）〔38〕参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第427页。“就是所谓的具体的证据提出责任（主观具体证明责任）”。〔39〕［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第394页。不负客观证明责任的当事人展开的证明，也就是与立证证明相反相对的反驳证明。反驳证明中的“反证”直接以要件事实为证明对象，不涉及新的事实内容。反证方只要能够动摇法官初步形成的心证就算完成了证明任务。此时，立证方不得不再次举证，重新拉升要件事实的证明度。接下去可能是否认者的再次举反证反驳。当事人围绕同一要件事实和证明对象展开的举证证明活动会按照“立证—反驳”模式多次往返、移转。从逻辑上讲，当事人的举证会如此循环下去，直至双方当事人均无力举证，或法官认为没有继续举证的必要，要件事实的裁判时机已成熟。在消极否认中，“立证—反驳”就会具体化为双方的“本证—反证”举证活动。

2.积极否认中的“立证—反驳”规则。面对初步证成的要件事实，对方当事人也可能会主张相反的事实予以否认，此为积极否认。积极否认就是否认者放弃对要件事实的直接反驳而主张反对事实以反驳要件事实。积极否认的当事人主张的与要件事实（基础事实、原因事实）相反相对的事实就是反对事实。〔40〕参见占善刚：《附理由的否认及其义务化研究》，载《中国法学》2013年第1期，第104页。反对事实应当由主张者举证证明。反对事实与要件事实不能同时成立，反对事实的证成，自然可以达到反驳或推翻要件事实的目的，其一定程度的证明也可以产生动摇法官对要件事实形成的内心确信的效果。当然，反对事实证明的必要性以要件事实初步证成为前提。〔41〕消极事实的积极否认比较特殊，双方当事人围绕该类事实展开的证明过程有简化处理的可能。如果对方当事人立即主张反对事实以反驳消极事实，那么，证明的逻辑链条中可以省去消极事实（要件事实）的立证和反对事实的立证环节，负担客观证明责任的当事人可以直接针对反对事实展开自己的反驳证明，即其立证证明转换为对具体的积极事实的反驳证明。承担客观证明责任的当事人可以举证对反对事实予以反驳，也可以重新强化要件事实的立证证明。在积极否认中，双方当事人之间的“立证—反驳”证明就会具体化为“原因事实—反对事实”的证明。

关于否认与要件事实客观证明责任的关系，无论是消极否认还是积极否认，否认方当事人承担的仅有主观证明责任，除非立法另有规定，不存在要求否认者承担客观证明责任的情形。如果反对事实与要件事实同时陷入真伪不明，法官应当回归要件事实，最终以要件事实的真伪不明为基点确定客观证明责任，法官不得以反对事实的真伪不明为依据要求反驳方承担客观证明责任（败诉风险）。

3.抗辩中的“立证—反驳”规则。抗辩是一种与积极否认高度相似的诉讼活动，但抗辩中的证明对象、客观证明责任以及主观证明责任的负担规则与否认并不相同。抗辩是围绕诉讼请求展开的诉讼活动，抗辩方在承认本应由对方当事人立证证明的要件事实的基础上主张援引反对规范，并以反对规范要求的要件事实为依据否定原法律规范的法律效果，最终达到否定诉讼请求的目的。这样，双方当事人围绕诉讼请求形成了“主张—抗辩”的关系，权利产生规范所要求的要件事实因抗辩方的承认而免证，法院应当将其作为不争议的事实予以认定。抗辩方应承担权利反对规范所要求的要件事实（抗辩事实）的立证证明任务。抗辩事实构成新一轮“主张—否认”“立证—反驳”证明活动的起点。抗辩事实的主张责任、客观证明责任以及主观抽象证明责任均应由抗辩方承担。

综上，无论要件事实还是反对事实、抗辩事实，只要存有争议，当事人之间就有展开多轮举证证明活动的可能，双方都要承担一定的举证证明任务。理清相关事实的证明起点，准确把握当事人角色，正确分配立证证明任务，是恰当配置主观证明责任的关键步骤。

（二）证明评价和临时心证公开规则

当事人举证会附带发生诉讼成本与风险，如果没有一种评价机制的话，举证、证明活动就难以推动。证明评价就是检验证明、推动当事人举证、落实主观证明责任的诉讼机制。法官在诉讼证明过程中的主要任务也就是进行证明评价。证明评价是法官“检查某项事实主张是否需要证明；具体情况下一项事实主张是否已经得到了证明（的活动）”，〔42〕［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第86页。法官对整个证明活动进行评价并基于此种评价判断案件事实。〔43〕参见段厚省：《证明评价影响因素分析》，法律出版社2009年版，第18页。可以说，“（主观）具体证明责任与证明评价是分不开的”，〔44〕［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第13页。“证明行为领域的内容从法官角度来看主要是证明评价，从当事人角度来看就是具体举证责任的转换”。〔45〕胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第51页。证明评价的结果是法官对待证事实形成的心证状态，即内心确信或不确信。当事人提出的证据可能使法官形成确信，也可能动摇其已经形成的确信。

证明评价和临时心证推动证明活动的过程。诉讼之初，当事人自觉举证的，法官自然无需过多干预，而在双方举证处于一个争执不前的阶段性状态时，法官认为需要继续深入查明案件事实的，应及时展开证明评价，并适时公开临时心证。也只有公开临时心证，当事人才能够明白暂时性的事实认定状态对谁有利。“当事人能够及时获知法院的临时心证，那么为赢取胜诉裁判，当事人势必会调整、修改其主张或反驳对方主张，进一步补充证据或提出反证。”〔46〕曹新华：《心证公开论》，法律出版社2019年版，第18页。“从双方当事人的角度看，如果法院不作（心证）提示，当事人则很有可能不知道证据提出责任是否已经转移到自己一方。”〔47〕［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第431页。在主观证明责任负担往返转换的动态配置过程中，法官公开的临时心证扮演关键角色，其成为决定当事人举证负担的“风向标”。临时心证公开，也就成为法官对主观证明责任具体负担情况的释明活动。临时心证的公开无需过于正式，当一方当事人举证已经满足了证明标准的要求而需要对方举证时，对方当事人有相应举证能力而不主动举证的，法官释明予以引导即可。当法官郑重询问某一方当事人是否就争议事实（继续）进行举证时，就包含了其已经形成对对方当事人有利心证的内容。

法官的证明评价应当先从负担立证任务当事人的举证入手，并结合对方当事人实际举出的证据，判断要件事实的立证证明是否达到了证明标准的要求。只有满足证明标准要求、法官形成有利于立证方当事人的心证，主观证明责任才可以转移给对方当事人。如果对方当事人随后展开的反驳证明动摇了法官对要件事实的内心确信，主观证明责任再次回转。如此，证明评价和临时心证推动主观证明责任往返配置，直至双方都不能举证，要件事实最终的证明评价时机才成熟。

我国司法解释中也有关于临时心证公开和主观证明责任释明的规定，比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号公布，法释〔2019〕19号修改，以下简称《民事证据规定》）第30条规定，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明”。其中，“认为待证事实需要证明”就是法官的临时心证，“释明”包含了举证要求。法官应当向处于临时心证不利地位的一方当事人释明。

（三）多层次证明标准的动态适用规则

法官需要适用证明标准进行证明评价，而法官进行的阶段性和终局性证明评价所适用的证明标准可能并不完全相同，诉讼中存在多层次证明标准动态适用的过程。

1.要件事实立证证明的证明标准。在常规案件中，法官应当按照“高度可能性”标准评判要件事实，其相信该事实存在，承担证明责任的当事人才算完成最初的立证证明任务。按照证明标准法定化原则的要求，法官通常不能降低心证标准。而在证明困难案件中，只有存在法律规定降低证明标准、减轻承担客观证明责任主体举证负担的情况，法官才可以适用“较大可能性”标准进行证明评价。没有规范依据，法官对自由裁量降低证明标准应特别谨慎，仅在确信不移转主观证明责任显著不公时，才可以降低要件事实初步证明的证明标准。

2.不承担客观证明责任当事人对要件事实的反驳证明及反对事实的证明标准。如前所述，反驳证明、反对事实的证明本身不独立，其目的是推翻要件事实或使要件事实的证明陷入真伪不明，所以，反驳证明或反对事实的证明要融入要件事实中进行证明评价。如果一定要独立评价要件事实的反驳证明或反对事实的证明，那么，这种证明能够达到“一定可能性”标准，使法官重新怀疑要件事实的真实性即可。

3.证明责任倒置情形中主张权利一方当事人初步证明的证明标准。在诸如《民法典》第1230条规定的证明责任倒置（污染环境的行为人应就其行为与损害之间不存在因果关系承担证明责任）情形中，主张权利者仍应承担权利成立要件的主观证明责任，其只有进行最低限度的证明，法院才可以对对方当事人提出实体法上的证明要求。〔48〕参见吴泽勇：《不负证明责任当事人的事案解明义务》，载《中外法学》2018年第5期，第1371页。最低限度证明是防止滥诉的底线要求，其能够达到“一定可能性”标准即可。类似于此，在高空抛（坠）物致人损害案件中，难以确定具体侵权人，而受害人请求补偿的，首先还是由受害人举证证明被告属于可能的加害人，〔49〕参见胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第125页。然后才可以要求被告举证证明自己并非加害人。

4. “排除合理怀疑”证明标准中的主观证明责任配置。排除合理怀疑其实就是证明“高度可能性”与排除“一定可能性”标准的结合适用，主张权利者只有举证证明要件事实达到了“高度可能性”标准，才可以要求相对方主张相应的事实疑点。由于“没有具体理由支持的怀疑是不（应）被注意的”，〔50〕［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第267页。主张疑点的当事人应举证证明疑点达到“合理”（一定可能性）的程度，之后才可以要求相对方举证排除合理怀疑。当负担客观证明责任的当事人已经排除反对方提出的所有有根据的疑点时，法官应当认定要件事实的证明达到了“排除合理怀疑”的标准。该证明标准之所以被认为要求更高，是因为相关当事人在稳固地证明高度可能性的事实之外还要排除合理疑点，案件事实的证明更加周全。

综上，证明民事案件事实适用的标准大体上可以分为三个层次，即高度可能性、较大可能性和一定可能性。需要强调的是，证明标准是法定的，没有法定情形或其他充足理由，法官不得降低临时证明和终局证明的证明标准以减轻一方当事人（同时加重对方当事人）的主观证明责任负担，否则就会给实体权利的实现带来非法律规范规定的风险。“那些（出于上述原因而）过度减轻证明责任的人会加剧人们对制度的不信任，甚至会导致社会不稳定。”〔51〕［德］彼得·温德尔：《德国民事诉讼法上的证明责任》，张博文译，载《现代法治研究》2019年第2期，第106页。

（四）举证行为的“归责”原则

“有行为必有后果”的逻辑同样适用于举证行为，辩论主义赋予当事人自由处置、自我管理诉讼事务的权利，这种自由和权利带来的结果也就是诉讼后果自负。〔52〕参见姜世明：《民事诉讼法基础论》，元照出版有限公司2018年版，第44页。在诉讼中，当事人能够很清楚地感受“证明的危险是一种沉重的压力”，〔53〕［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第5版），庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第55页。有举证必要而不举证就会面临不利的事实认定结果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号公布，法释〔2022〕11号修改）第90条第2款也明确规定，当事人未举证或证据不足以证明其事实主张的，负担举证证明责任的当事人承担不利后果。然而，其中的“不利后果”应作何理解需要明确。

案例4：2015年某日，A公司厂房发生火灾。A起诉某品牌空调生产商B公司，提供以下证据证明引起火灾的产品为B生产的某型号空调，且存在产品缺陷：（1）某消防支队出具的火灾事故认定书，认定“火灾为空调故障引起”；（2）A公司内部设备调拨函，证明涉案旧空调为B所生产；（3）A公司三名员工及维修工证人证言，证明起火厂房安装了B生产的空调；（4）火灾现场及引起火灾的空调外机残骸照片等。A认为其举证已经达到高度盖然性要求，B销售安装系统记载有案涉空调详细信息，掌握与起火空调品牌型号一致的产品特征，B应当提供证据而未提供。法院认为，A应对案涉空调品牌及其存在产品缺陷承担举证责任，而案涉空调残骸是认定空调品牌和质量的关键证据，A未尽证据保管、保全义务，导致重要物证未能提供，应当承担举证不能的不利后果。〔54〕参见福建省高级人民法院（2018）闽民终字第1132号民事判决书。

在案例4中，A公司因不能提交关键物证而最终被判决败诉。这种“举证不能”的不利后果，到底是法院基于现有证据作出的事实主张不成立的判断（进而判决其败诉），还是抛开证据而根据举证行为直接作出的败诉裁判？法院是否可以直接以败诉结果“处罚”当事人的举证行为？若要恰当回答这些问题，必须理清主观、客观证明责任在“法律效果”方面的本质差别。

如前所述，客观证明责任的本质是要件事实真伪不明时的败诉风险负担，而主观证明责任仅是举证任务的负担。当事人不能恰当完成举证任务的后果就是相关证据不能被提交到法庭。然而，在缺失某项证据的情况下，法官对要件事实的认定结果并不必然是“真伪不明”，其仍有可能是“真”，也有可能是“伪”。

当然，实践中被强调的通常都是关键证据，其一旦缺失，事实就难以认定为真。同样，实践中被强调的通常是承担客观证明责任当事人负担的举证任务。事实不能认定为真，无论是伪还是真伪不明，均是该方当事人败诉。按照这样的逻辑，直接将败诉作为“举证不能”的不利后果通常也是恰当的，甚至以败诉处罚举证（不能）行为在逻辑上更加简单。

然而，主观证明责任毕竟不是客观证明责任，以上推理、代换逻辑的任一环节都有发生变化的可能：缺失的证据并不必然是关键证据；负担举证任务的并不必然是承担客观证明责任的主体；缺失某项证据，案件事实也并不必然应认定为伪或真伪不明。所以，跳过事实认定，直接以败诉作为负担举证任务当事人举证行为的不利后果进行判决就有出错的可能。在结果方面，主观证明责任与客观证明责任不能进行简单的逻辑代换。

以败诉处罚举证行为更存在正当性不足的问题。我国司法实践中确有将其不利后果作为一种（类似）制裁的做法，〔55〕参见胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第10页。日本法学界也有创立独立于客观证明责任的举证证明行为责任模式的观点。然而，在结果正当性方面，这种行为责任无法绕开一个问题：在当事人（因没有能力、笨拙以及不注意）不履行责任时，课以某种不利益（最终的不利益就是败诉）的做法没有相应的正当性依据；反之，当该当事人尽到这一行为责任的时候就不能课以某种不利益。〔56〕参见胡学军：《具体举证责任论》，法律出版社2014年版，第46页。辩论主义允许当事人自由举证，举证为其权利，放弃者不究。况且，能否举证在很多时候并不是由当事人的意愿决定的。在诉讼法领域，责任与义务并不相同，当事人违反责任绝不属于违法或者应当谴责的范畴，相应后果也就根本不应该是损失或处罚类的结果。如果一定要强调举证行为的责任，那么，根据实际证据作出的不利的事实认定，包括真伪不明情况下的客观证明责任裁判，就是（制裁）主观证明责任的形式。〔57〕参见［德］普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第46-47页。

当然，证明妨碍行为是例外。证明妨碍中的故意或重大过失行为具有主观可归责性，各国立法通常以惩罚性事实认定结果予以应对。《民事证据规定》第95条（证明妨碍）、第48条（书证提出命令）、第66条（当事人出庭接受询问的义务）都有区别于一般举证行为“不利后果”的惩罚性规定，即法院可以直接认定相应证据内容或对方当事人主张的事实为真。

概括而言，举证行为本身不应与事实认定之外的其他法律后果关联，法官不能跳过证据和事实认定直接判决案件。所谓举证不能的不利后果，应当是法官以当事人实际提交的证据证明的事实状态为基础，斟酌当事人举证不能的原因和过错程度，据实作出的对负担举证任务当事人不利的事实认定。除证明妨碍外，其他举证行为均不应存在罔顾证据直接裁判当事人败诉的情形。根据证据而不是当事人举证的行为裁判案件，这是“证据裁判原则”的基本要求。