数据抓取及其限制行为正当性认定：司法裁判与应然路径

蔡耀轩，郭子寒

（西南政法大学，重庆 401120）

互联网经济的发展离不开数据资源的“哺育”，伴随着数据资源重要性日益凸显，企业间因实施数据抓取行为而引发的纠纷屡见不鲜。在当前数据立法缺失和数据权利属性不明确的情况下，司法机关多适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）一般条款对数据抓取及其限制行为的正当性进行认定，并以此来保护经营者的数据利益。但面对新型的数据不正当竞争纠纷类型和一般条款的原则性规定，司法实践中对于数据抓取及其限制行为正当性的认定思路并不统一，且缺乏明确的认定标准，不仅未能合理规制数据抓取不正当竞争行为，反而存在不当干预正常市场竞争机制的风险。因此，从理论和实践层面对数据抓取及其限制行为的正当性认定标准进行探究和明确，对于合理解决数据抓取不正当竞争纠纷，维护数据竞争秩序，促进数据产业健康发展，具有重要意义。

一、典型案例及评析

奇虎公司于2012年8月16日上线运营360搜索引擎，正式进军搜索引擎市场。百度公司作为当时国内最大的搜索引擎（百度搜索）的运营者，自然成为奇虎公司最大的竞争对手，双方之间的竞争日趋激烈。百度公司为反制奇虎公司，在百度知道、百科、贴吧等产品的robots文件中禁止360搜索抓取数据，但奇虎公司仍然抓取了百度网站的内容，并作为搜索结果直接向网络用户提供。在奇虎公司强行抓取百度网站内容后，百度进行了强制跳转360搜索内容到百度首页的反制措施，奇虎公司随即实施了绕过百度网站向360网络用户直接提供网页快照的技术反制措施。最终，百度公司升级反制措施，通过robots协议“白名单”的方式禁止奇虎公司抓取其相关网页内容。

在二者竞争日趋激烈的同时，双方诉讼大战也随即爆发。百度公司首先对奇虎公司违反robots协议，强行抓取网页数据的行为提起了不正当竞争诉讼。而奇虎公司随后也对百度公司利用robots协议“白名单”等技术手段禁止360抓取百度网站内容和强制360搜索内容跳转的行为提起了不正当竞争诉讼。

（一）百度网讯公司和百度在线公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案（简称“百度诉奇虎案”）

2013年1月28日，北京市一中院受理“百度诉奇虎案”。百度公司认为奇虎公司在经营其360搜索引擎过程中存在对百度的不正当竞争行为。主要表现为：奇虎公司违反百度搜索引擎的robots协议，在百度公司明确函告后，仍擅自抓取、复制百度网站并生成快照储存在自身服务器内。在用户点击搜索结果中百度公司的网站地址后绕过百度网站，直接向用户提供已储存的网页快照服务。而奇虎公司辩称百度滥用robots协议排斥同业竞争者，360搜索服务采用网页快照方式显示百度网站内容是受百度公司恶意技术干扰所致，后已停止采用该方式，因此并不存在不正当竞争行为。

北京市一中院经审理后认为，robots协议是搜索引擎行业内公认的、应当被遵守的商业道德，奇虎公司未遵守百度网站的robots协议，其行为明显不当，应当承担相应的不利后果。关于robots协议产生相关纠纷，应当按照《互联网搜索引擎服务自律公约》中所规定的“协商—通知”程序处理。而奇虎公司为反制百度公司，采用绕过百度网站直接呈现网站快照界面的行为亦明显不当。最终认定奇虎公司违反《反不正当竞争法》第2条规定，构成不正当竞争。

（二）奇虎公司诉百度网讯公司和百度在线公司不正当竞争纠纷案（简称“奇虎诉百度案”）

在2013年百度公司向奇虎公司提起诉讼之际，奇虎公司亦开始反击，以百度公司涉嫌不正当竞争为由，接连向北京市一中院和北京市高院提起诉讼。其中，北京市一中院所受理案件经过二审终审，已经结案。

奇虎公司诉称百度公司通过采取robots协议“白名单”方式，采用技术手段设置访问限制，阻碍360搜索引擎抓取网页内容构成不正当竞争。而百度公司辩称robots协议体现了行业惯例和公认的商业道德，奇虎公司应当遵守；互联网网站通过robots协议设置搜索引擎抓取限制是交易自由之体现，不属于不正当竞争。

该案经过二审审理，最终北京市一中院和北京市高院部分支持了奇虎公司的诉求。法院认为百度公司在缺乏合理、正当理由的情况下，利用robots协议对网络搜索引擎经营主体区别对待，限制了奇虎公司360搜索引擎抓取相关网站网页内容，妨碍了正常的互联网竞争秩序，违反了公平竞争、诚实信用原则以及公认的商业道德，损害了奇虎公司和消费者的利益。最终认定百度公司构成《反不正当竞争法》第2条所规定的不正当竞争行为。

数据抓取和对数据抓取的限制本身属于一个问题的正反两面，数据抓取行为的正当性边界即对数据抓取行为的限制边界。两件案例不仅审理法院和案件当事人一致，而且案件内容紧密相关。但法院却在认定奇虎公司数据抓取行为不正当的同时，也否定了百度公司对数据抓取行为予以限制的正当性，造成了对数据抓取及其限制行为正当性的认识模糊。两案裁判分歧主要表现为三方面：一是对涉案robots协议商业道德属性的理解；二是对涉案数据竞争行为正当性的认定思路；三是对数据抓取和数据抓取限制行为正当性边界的认识。

在“百度诉奇虎案”中，法院认为robots协议属于行业惯例，遵守robots协议符合互联网行业的商业道德。继而认为百度公司网站中的robots协议亦具有商业道德和行业惯例之属性，奇虎公司违反百度公司robots协议的行为明显不当，属于违反商业道德和行业惯例。而在“奇虎诉百度案”中，法院虽承认robots协议是互联网自发形成的行为秩序和协作方式，已成为搜索引擎企业普遍遵守的行业惯例和商业规则。但法院同时认为robots协议应当与利用robots协议的行为相互区分，对robots协议的利用和设置方式应当基于robots协议非强制性的技术性质，符合robots协议促进信息流通和信息共享的初衷。从而提出百度公司采取robots协议白名单方式单独禁止360搜索引擎抓取其网站数据，是明显的歧视性技术措施。违背了设置robots协议应遵循的公平、开放和促进信息自由流动原则，不符合诚实信用原则和互联网搜索行业公认的商业道德1。

在“百度诉奇虎案”中，法院对数据抓取行为正当性认定的主要依据为商业道德标准，通过对百度网站robots协议商业道德和行业惯例属性的确认，法院便从实质上否定了数据抓取行为的正当性，并未对该行为的具体市场效果做进一步分析。而“奇虎诉百度案”中，法院虽然首先从商业道德标准出发，但并未将百度网站robots协议与商业道德标准直接挂钩。而是将robots协议与robots协议利用方式相互区分，从robots协议运行机理和技术目的出发分析了robots协议所代表的商业道德内涵，从经济分析的角度对商业道德标准进行了阐释。另外，“奇虎诉百度案”中，法院在依据商业道德标准进行分析之后，又进一步对涉案数据抓取限制行为的市场效果进行了全面论证，通过考量数据抓取限制行为对经营者利益、消费者利益和竞争秩序的影响，法院最终认定该行为具有不正当性。

根据上述两件案例中法院对robots协议商业道德属性的理解以及相应的数据竞争行为正当性认定思路，我们可以看出“百度诉奇虎案”中，法院实际上将网络内容服务商（ICP）所设置的robots协议视为数据抓取及其限制行为的正当性边界。即网络内容服务商（ICP）通过robots协议限制竞争者的数据抓取行为本身具有正当性，数据抓取利用方应当予以尊重，不应违反robots协议越过该正当性边界对数据控制方的数据进行抓取，事实上赋予了数据控制方进行数据抓取限制的天然正当性。而“奇虎诉百度案”中，法院并未继承上述将数据抓取限制行为和数据抓取行为相互对立的认定路经，而认为数据控制方对数据抓取的限制行为与竞争者的数据抓取行为均不具有天然正当性，二者正当性的边界只有从商业道德标准和市场效果标准相结合的角度才能予以明确。从商业道德层面来看，数据控制方所设置的robots协议并不一定具有商业道德属性，只有在符合robots协议技术目的和设置标准的情况下才具有正当性，这说明商业道德标准并非固定的商业模式和技术应用模式，而应结合互联网行业发展情况和技术实践具体分析。从市场效果层面来看，数据抓取及其限制行为的正当性应当基于经营者利益、消费者利益和竞争秩序的具体衡量。

上述两件案例反映出，司法实践中对数据抓取及其限制行为正当性的认定思路并不统一，而且认定标准也存在分歧。

二、数据抓取及其限制行为正当性的司法认定路径和缺陷

正如北京市高院在“奇虎诉百度案”终审判决书中所述，限制数据抓取措施与突破限制措施的抓取行为属于同一问题的正反两面，其本身并不能互相给对方行为提供正当性。无论数据抓取行为及其限制技术如何变化，都是互联网企业对数据资源的竞争。在竞争法视角下，对数据资源竞争行为正当性的判断，不能以数据控制者的意愿和喜好作为评判标准，而应当从不正当竞争行为的认定标准出发，去探索数据开放和限制的正当性边界。

（一）数据抓取不正当竞争纠纷类型

近年来，司法实践中涉及数据抓取不正当竞争纠纷的案件数量逐渐增多，而且纠纷类型也趋于多元化。不仅涉及robots协议的数据抓取纠纷出现了新变化，还出现了网络平台与数据利用者围绕openAPI数据开发模式所产生的数据抓取和利用纠纷。基于检索到的司法案例，将数据抓取不正当竞争纠纷划分为以下三类②。

一是网络服务提供者通过在网页中设置并扩展robots协议功能的方式来限制潜在数据利用者对数据的抓取和利用，但数据抓取方通过技术手段来破坏和绕开robots协议的技术防护抓取并利用相关数据，从而引起不正当竞争纠纷③。

二是网络平台通过openAPI合作模式向第三方开放数据，但第三方在利用数据过程中由于违反《开发者协议》抓取、利用数据以及利用其他技术手段获取网络平台数据，所引发的数据抓取不正当竞争纠纷④。

三是在数据控制者与数据抓取方并不涉及robots协议、开发者协议等数据抓取和利用安排的情况下，第三方抓取使用数据控制者数据所引起的不正当竞争纠纷⑤。

（二）数据抓取及其限制行为正当性的司法认定路径

1.以《反不正当竞争法》一般条款为主要认定依据。司法实践中法院主要以《反不正当竞争法》第2条即一般条款作为涉案数据抓取及其限制行为正当性的认定依据，而极少适用《反不正当竞争法》第12条亦即学界所称的互联网专条。在检索到的12件案例中，法院仅在北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争纠纷中，主要依据互联网专条来认定涉案数据抓取行为的正当性。但即使在该案中，法院依旧适用一般条款对涉案数据抓取利用行为的不正当性进行了辅助论证。

2.以商业道德标准和行为效果标准相结合认定竞争行为正当性。从一般条款的规定来看，不正当竞争行为的认定标准包括道德标准与市场效果标准两种[1]，前者要求以商业道德上的可非难性作为评判竞争行为正当与否的主要依据[2]36，后者则要求从行为的客观效果出发判断竞争行为的性质[3]。在检索到的12件司法案件中，对数据抓取及其限制行为正当性的认定未出现单独适用某一标准的情形，法院均同时从商业道德层面和行为效果层面分析涉案行为的正当性。在案件判决论述中，法院往往通过对竞争行为市场效果的具体分析来支撑商业道德层面的判断，以此来增强论证分析的说服力。

3.经营者利益是否受损（特别是原告方利益）成为行为正当性认定的主要依据。12件司法案件中，不论是对数据抓取行为还是数据抓取限制行为正当性的判断，对原告经营者利益合法性和保护必要性的论证成为裁判文书说理部分的核心内容。而在数据抓取及其限制纠纷中，数据控制方作为数据资源的现实拥有者和限制抓取行为的实施者，其利益所受损害较之数据抓取方表现更为明显，也往往具有更大的利益保护诉求。司法实践中，数据控制方数据利益的合法性和受保护性成为法院分析数据抓取行为是否符合商业道德、行业惯例及其行为市场效果，进而认定行为正当性的主要依据，而很少关注数据抓取和利用方（通常为被告方）的数据利益⑥。

（三）数据抓取及其限制行为正当性司法认定路径的缺陷

1.竞争行为评价“泛道德化”。司法实践中，法院在依据《反不正当竞争法》第2条即一般条款对数据抓取及其限制行为正当性进行评价时，往往着重强调行为的“道德性”，而且在法律条文的理解和适用上与市场道德属性存在一定的偏差，导致出现“泛道德化”的现象[3]。突出表现为以下三点，一是对商业道德和行业惯例的认识和把握存在偏差，法院往往将其简单视为特定的商业模式或技术应用模式（如robots协议和平台数据开发者协议、openAPI数据开发模式等），进而导致该商业模式或技术应用模式的主导者及其实践应用行为自动具备了“道德正当性”⑦。二是对竞争利益损害的判断和评价道德化，不当形成价值预判。从而赋予数据控制方“道德高地”，使数据抓取利用方处于“道德洼地”。在数据权益“权利化”“单向化”的保护思路下，对竞争利益的损害更容易被视为对合法利益的侵害而非市场竞争行为的合理产物，自然使得数据控制方占据了道德上的优越性。三是道德正当性的判断过于抽象简单，缺乏充分的说理证明。在数据抓取纠纷中，法院往往认为数据资源是数据控制方通过收集、加工、整理所得来的“劳动成果”，属于重要的商业资源，蕴含巨大的经济价值。而数据抓取利用方“不劳而获”的“搭便车”行为本身就具有不正当性。这一论证思路借助劳动价值理论赋予保障数据控制方数据资源的正当性，但忽视了数据公共性的特点和互联网互联互通的特质，对数据控制方数据权益的保障上升到财产权利高度，以模糊的价值判断阻碍了潜在竞争者对数据资源的合理利用和开发。

2.竞争利益（特别是数据控制方数据利益）保护“权利化”。法院在认定相关竞争行为正当性时，往往先确立一种应受合法保护的利益[4]。在数据抓取纠纷中，这一应受合法保护的利益集中体现为数据控制方的数据利益，数据抓取利用方的数据利益则很大程度上被忽视。法院往往以数据控制方数据利益是否受损作为论证数据抓取行为构成不正当竞争的出发点和立足点，对认定其正当性的其他因素并无实质性考量，行为正当性的认定与经营者竞争利益所受损害直接挂钩。这样一来，对经营者特别是数据控制方数据利益的保护很大程度上落入了类似知识产权的专有权保护思路，数据控制方基于数据资源所享有的经营成果得到了更加严密的保护，而数据抓取利用方则无形中处于潜在侵害“合法利益”的对立面，成为《反不正当竞争法》重点针对的对象。

3.竞争利益考量“单向化”。在当前司法实践中，存在单向度考量特定经营者（主要是数据控制方）数据利益，并以此为原点审视竞争行为正当性的倾向。这种认定路径实质上是竞争利益“权利化”保护路径的延伸，不仅忽视了竞争者的数据利益，也缺乏对其他市场参与者利益如消费者利益的综合考量。《反不正当竞争法》对竞争者的保护主要是保护其自由发挥经济能力和在市场上不受阻碍地提供其成果，争取竞争优势的利益[5]111。简言之，竞争者利益是竞争者基于自由竞争所享有的利益，这种竞争利益不是经营者的专有权或者绝对权，也不是现实固定的财产拥有状态。在竞争双方利益发生冲突时，单向度地静态倾斜保护特定经营者竞争利益的裁判思路，必然会限制另外一方同质性的竞争利益[6]，缺乏对于竞争双方以及其他市场参与者利益的综合考量和全面评估，不符合竞争性损害的属性[7]。当前互联网经济已演变成为一种以跨界竞争为主的去中心化、去结构化的经济模式，聚集用户和数据成为互联网企业争相追逐的核心[8]，以数据资源为基础的技术创新和产品研发速度日新月异，由此导致经营者之间的竞争地位频繁交互，竞争利益和竞争优势愈发呈现动态变化之形态。在这种市场竞争环境下，判断竞争行为正当性以静态单向度考量特定经营者的利益不利于营造和维护公平自由的竞争环境，也可能不当干预既有和潜在竞争者、同业和跨行业竞争之间的竞争生态。

三、数据抓取及其限制行为正当性认定的优化方向

（一）回归《反不正当竞争法》基本属性，确立谦抑的司法裁判态度

《反不正当竞争法》是保护竞争之法，而非保护竞争者之法。《反不正当竞争法》的竞争法属性决定了对不正当竞争行为的认定要从竞争机制本身出发，以保护整个竞争过程不受扭曲，竞争秩序合法有序[9]。因此，对不正当竞争行为的规制并非只是为了保护特定竞争者的利益，而在于创造和维护公平有效的自由竞争环境，让每一个市场参与者的利益都得到合法保护，促进社会公共利益的最大化。

《反不正当竞争法》是市场干预之法，而非市场管制之法。作为市场干预之法，《反不正当竞争法》的理解和适用首先要贯彻市场优先理念，即司法干预必须尊重市场竞争机制的内在机理，优先发挥市场机制的调节作用，为市场竞争行为留出合理对抗的空间[10]。其次，《反不正当竞争法》对特定竞争行为的干预和禁止要以市场竞争机制失灵为前提，而竞争机制发挥作用关键在于确保市场参与者在竞争中的决策自由以及整个竞争过程不受扭曲[9]。故而《反不正当竞争法》对特定竞争行为的规制不能以经营者竞争利益为基点，因为竞争利益的受损不代表市场竞争机制必然受到破坏，市场竞争机制失灵之表现也不限于竞争利益受损[7]。再次，对不正当竞争行为予以司法规制之目的在于恢复和保护市场竞争秩序，而非取代市场竞争机制之地位，简单替代市场作出决策和选择；因此，在无法判断市场竞争机制是否失灵时，应当保持谦抑适度的干预态度，不贸然对竞争行为正当性作出判断。最后，为保障对不正当竞争行为的司法干预和规制处在合理范围之内，避免对市场竞争机制的不当干预，除了正确的理念指引，还需要具体的行为正当性判断机制予以规范和限制。

因此，对数据抓取及其限制不正当竞争行为的规制，必须秉持谦抑适度的司法干预态度。一方面要坚持《反不正当竞争法》的竞争法属性，以竞争法方式、立足于规范竞争秩序来保护数据利益，纠正司法实践中侵权式的认定思路和知识产权保护思路，避免将数据利益上升到绝对权或者专有权的高度进行保护；另一方面，要回归行为规制而非法益保护的竞争法取向，贯彻市场优先理念，以市场竞争机制失灵作为司法规制的前提。这意味着对数据抓取及其限制不正当竞争行为的规制要尊重市场竞争机制，着眼于市场竞争秩序的宏观角度，从数据抓取及其限制行为的宏观社会效果出发进行正当性的认定，为技术创新、技术对抗留下合理的市场空间。避免动辄因经营者数据利益受损介入市场竞争机制，不当阻碍商业创新和技术进步。

（二）正确理解市场道德内涵，确立合理的商业道德评价模式

一是要坚持“经济人商业伦理”的商业道德判断标准。正如最高人民法院在山东食品公司与马庆达等不正当竞争纠纷案中所提出的观点，商业道德并不等同于个人品德和社会公德，而应是市场参与者公认和遵循的商业伦理。对这种商业伦理的认识和判定应当基于市场参与者趋利避害、追名逐利的经济人属性，防止将个人道德不当附加在商业伦理要求之中，降低竞争行为不正当性的认定门槛。

二是对商业道德的理解要以实际的商业规则和商业实践为基础。商业道德不是口号式的道德要求，亦非主观空泛的道德认识。对商业道德的判断应当以具体行业的商业实践为基础，寻找市场参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到互联网数据行业，对其商业标准的认识应当基于数据产业的发展实际，探究数据产业链上各方普遍认可和遵循的数据获取和利用准则，而非仅仅着眼于数据控制方的数据利益。例如对robots协议商业道德属性的认识，应当看到robots协议该数据交互技术之所以得到互联网企业的普遍遵循和应用、成为互联网行业公认的技术标准，正是由于其非强制性的技术特点实现了互联网搜索引擎与受访网站之间的数据开放意愿的有效沟通，在促进数据流通的同时保障了网站免受网络爬虫的过度干扰。因此，这一商业道德标准是建立在互惠基础上，是数据开放与限制达成平衡的反映。“百度诉奇虎案”中法院单从robots协议设置行为出发去理解商业道德标准，偏离了公认、普遍的商业规则之要求。

三是要认识到商业道德标准在判断数据竞争行为正当性的有限性，从而将正当性认定重心转移到分析竞争行为市场效果上来。一方面，商业道德标准本身就具有不确定性，在当下价值多元化的社会背景和不断创新的互联网领域中，竞争双方往往竭力抢占道德高地以此批判对方行为不道德，而商业道德标准面对道德争议时往往难以抉择，无法给出清晰的答案；另一方面，商业道德标准具有滞后性和价值预设性。惯例、道德产生于社会关系稳定、行为模式固定的环境中[11]6-8，在新型数据利用模式和创新竞争方式不断涌现的数据产业中，商业道德和惯例往往处在探索之中，难以确认。即使存在一定的商业道德标准，也往往是基于过去的竞争实践而形成的，以此来评价新型的竞争行为也会显得力不从心。另外道德标准往往会形成价值预判，提前形成道德要求，但竞争在本质上属于一个不断发现、试错、纠错的过程，如果过多进行道德评判，难免会干扰到正常的市场竞争机制[3]。因此，对数据抓取及其限制行为正当性的认定，要降低对商业道德标准的依赖程度，更多地分析竞争行为的利弊得失和市场效果，以利益衡量为基础作出行为正当性的判断。

（三）以市场竞争机制为基点，确立符合市场竞争属性的损害观

如何认识经营者竞争利益所受损害与竞争行为正当性之间的关系，不仅与《反不正当竞争法》的基本属性密切相关，而且还会不正当竞争行为的认定思路。在判断数据抓取及其限制行为正当性时，要坚持从市场竞争机制出发，准确把握竞争利益所受损害的性质和内涵。

经营者竞争利益受损具有广泛性。市场竞争本身就是一种损人利己之行为，是竞争双方在相互对抗、争强斗胜的过程中不断追求利益最大化的行为。这就决定了竞争与损害相伴相生，凡竞争必有损害，无论不正当竞争还是正当竞争都是如此⑧。因此，可以说经营者竞争利益所受损害与经营者之间的竞争行为是一体两面之关系，单独从特定经营者竞争利益出发，并无法判断所受损害究竟属于正当竞争之结果，还是不正当竞争之危害。有学者将其称之为市场损害中性，即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态，损害本身通常不构成评价竞争行为正当性的倾向性要件，只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素[7]。

经营者竞争利益是平等的，特定经营者的竞争利益所受损害并不具有特殊性。市场竞争机制的有效运转是所有经营者的共同努力之结果，因此每一个经营者的竞争利益都应当得到保护，而且是平等保护。这意味着对经营者竞争利益的理解和考量必须基于平等全面的视角，数据控制方的数据利益固然重要，但数据抓取和利用者的数据利益也同样不可忽视，二者并不存在优劣之别。数据抓取及其限制行为正当性的判断要立足于竞争秩序的宏观视角，具体评价追求和实现数据利益的手段和方式，而非局限于特定数据利益本身，不当抬高特定竞争利益的地位。

竞争利益并非是经营者的绝对权或专有权，损害竞争利益并不能直接认定该竞争行为违法，而只能将其视为竞争行为正当性判断的考量因素之一。竞争利益是经营者基于自由公平的竞争而享有的利益，这就决定了对经营者竞争利益的保护必然要基于市场竞争属性。首先，鉴于损害普遍化的市场竞争环境，受《反不正当竞争法》保护的竞争利益不是固定不变、容不得丝毫损害的利益，而是处在动态变化之中、受到其他市场其他参与者利益限制的利益⑨。另外，对经营者竞争利益的认识和保护必须基于宏观的市场竞争秩序，只有经营者的竞争自由受到足以扰乱竞争秩序的“显著损害”时，该竞争行为才具有不正当性。这也表明，《反不正当竞争法》所保护的经营者权益，应当是一种之于经营者根本性的核心利益[12]。最后，在判断竞争行为正当性时，经营者竞争利益受损只能作为初步判断因素或考量因素之一，单独从经营者角度出发往往无法判定市场竞争机制是否失灵；只有从市场秩序的宏观视角出发，结合其他市场参与者利益进行利益衡量，才能判定该行为的正当性。

（四）以比例原则为进路，确立利益衡量的行为正当性认定模式

1.《反不正当竞争法》一般条款与比例原则内涵

《反不正当竞争法》以鼓励和保护竞争为立法目标，在一般条款中确立了“三元叠加”的保护目标，即公共利益、经营者利益和消费者利益，奠定了认定竞争行为的利益衡量基本结构[13]。这一利益衡量结构首先表明，对不正当竞争行为的认定和规制根本目的在于维护市场秩序和公共利益，因此对具体市场参与者利益的保护也必须从市场秩序层面出发，而不能本末倒置以牺牲公共利益来保护特定市场参与者利益。其次，它表明不正当竞争行为的认定是多元利益的统筹考量和全面兼顾，而非对特定利益的专门性保护，对不正当竞争行为的规制目的就在于实现各市场参与者利益的兼容与均衡。最后，这一利益衡量结构也说明各个利益之间并不具有绝对的次位顺序和判断权重，必须结合三者之间的内在联系，探寻符合司法实践、具有实际可行性的行为正当性认定思路。

市场竞争作为动态的利益均衡过程，决定了竞争行为正当性边界并非明确固定的界线，而是处在动态变化之中、具有一定的模糊性。“三元叠加”的法益保护目标表明，竞争行为的正当性不在于对单个市场参与者利益的保护，而在于实现三元利益的兼容和均衡，实现社会公共利益的最大化[13]。借鉴比例原则的利益衡量思路，有助于在法律技术层面构建具体的竞争行为正当性认定方式，为司法实践提供明确指导[14]。

比例原则本质上是一个对多元利益进行协调从而评价行为合法性的分析框架。其通过考察不同方式（行为、手段）对两个相对冲突利益（原则、目的、价值）的各自影响，最终选择能够最大程度上同时兼顾两种利益的方式，从而实现行为合法性的认定和利益实现方式的选择[15]。该分析框架不仅与《反不正当竞争法》关于行为正当性的利益衡量结构具有内在一致性，而且与市场竞争属性相互契合。另外，该分析框架本身也是对司法干预市场行为的一种限制，通过为司法机关提供一个明确且具有可操作性的行为正当性认定思路，进一步限缩了司法机关对竞争行为正当性的自由裁量范围，能够最大程度减少司法对市场竞争机制的不合理干预。

比例原则包含妥当性、必要性和相称性三项子原则[14]，其分别从行为与目的之间的关系、行为本身的必要性、行为与行为后果之间的关系三个层面出发，对行为的正当性作出判断。妥当性要求行为人所采取的行为需能够实现所追求之目的；必要性强调为实现行为人所追求之目的，除目前该行为外尚无其他更优选择；而相称性在于判断行为与行为所产生后果之间是否符合比例[16]238。

2.基于比例原则分析框架的利益衡量路径

在数据抓取及其限制行为正当性的认定中适用比例原则分析框架，应当从妥当性、必要性和相称性三个层次出发，基于多元化的分析视角来论证竞争行为的正当性。

首先应当判断竞争行为的妥当性，即竞争行为是否有助于正当目的之达成。对妥当性的分析要把握好两对关系，一是经营者主观目的与竞争行为实际效果之间的关系。对数据抓取及其限制行为妥当性的分析，不仅要关注经营者通过竞争所欲实现之目的，还要结合数据抓取及其限制行为的实际效果对其进行对比论证。若数据抓取或者限制抓取行为的市场效果严重偏离甚至无益于正当竞争目的实现，则该竞争行为难以具有正当性。二是竞争行为私益目的与公益目的之间的关系。竞争本质上属于经营者追逐私利之行为，公共利益往往是在市场参与者追逐私益的过程中所实现的。因此不应苛求竞争行为以公益目的优先，经营者以维护自身竞争利益为目的进行数据抓取或者限制数据抓取并不意味着行为具有不正当性。

其次应当分析竞争行为是否具有必要性，即与能同等实现竞争目的的其他行为相比，该竞争行为有何优越性。从理论层面来看，满足必要性的竞争行为应当属于实现竞争目的选择中对他人利益侵害最小的一种。但在复杂的市场竞争实践中，要求竞争者选择对他人侵害最小的竞争方式显然过于苛刻，司法机关也难以准确把握。因此，当数据抓取及其限制行为对他人侵害相较于其他可行选择明显较小时即可满足必要性条件。这一条件的把握应当注重两方面：一是基于市场竞争现状，判断数据抓取行为或者数据抓取限制行为与同类竞争行为相比是否具有更高的优越性，是否对他人利益的损害更小；二是应注意到竞争动态性所带来的多种可能性，考虑竞争方式和经营模式的优化和创新空间，判断经营者的数据获取和利用方式是否还有进一步改进和调整的空间。

最后应重点分析竞争行为的相称性，即在竞争行为所带来的收益和所造成的利益损害之间进行衡量，判断竞争行为是否造成了利益失衡。竞争行为之所以不正当，其本质在于扰乱了市场竞争秩序、破坏了市场竞争机制。因此应当基于市场竞争秩序视角去理解竞争行为的相称性，以破坏市场竞争秩序作为利益失衡的判断标准。具体来说，是否对市场竞争秩序造成了破坏，应当综合数据抓取或数据抓取限制行为给市场经营者利益、消费者利益以及公众利益所带来的收益和损害进行分析，而非仅仅着眼于竞争双方的利弊得失作出判断。如腾讯公司与浙江搜道网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案中，杭州市中院对涉案数据抓取行为正当性的判断，并未单独将数据控制方的数据利益是否受损作为判断基准，而是综合考量了数据控制方的竞争性权益、微信用户的信息权益、数据抓取利用行为的创新性和建设性三方面因素。最终得出该数据抓取利用行为的竞争效能明显弊大于利，难谓有效率的创新竞争，具有不正当性⑩。

基于比例原则分析框架的竞争行为正当性认定思路，不仅将公共利益、经营者利益、消费者利益融入到竞争行为正当性判断过程，而且突破了将三者简单比较或者突出保护其中一种利益的做法。通过对竞争行为目的、竞争行为手段和竞争行为后果的分析，使得对竞争行为市场效果的理解更为深入和全面。一是将行为目的和实际效果相互联系，有助于克服行为正当性判断中的主观性和肆意性[17]；二是对不同的实践竞争行为实效予以比较，契合市场创新和优胜劣汰的竞争属性，减少了司法机关对市场竞争的不当干预；三是通过竞争行为市场效果的全面审视，能够让司法机关对行为的利弊予以综合衡量比较。若竞争行为满足了妥当性、必要性和相称性三方面的要求，说明经营者行为能够实现自身利益、其他经营者利益、消费者利益和社会公共利益的兼容和协调，具有竞争正当性。

结语

通过对典型案例的分析评价以及司法案例的归纳总结，得出当前司法机关对数据抓取不正当竞争行为的规制存在一定的偏差。突出表现为经营者竞争利益考量“单向化”，竞争利益保护“权利化”以及竞争行为正当性认定“泛道德化”，不仅偏离了《反不正当竞争法》的立法目的，也违背了市场竞争的基本属性。因此，对数据抓取及其限制行为正当性的认定应当以《反不正当竞争法》“三元叠加”的法益保护目标为指引，基于比例原则分析框架进行多元利益衡量。具体来说，应当结合数据抓取及其限制行为的妥当性、必要性和相称性，将行为目的、手段和结果有机统一，判断该竞争行为的市场效果是否达到了足以破坏市场竞争秩序的利益失衡状态。如果数据抓取及其限制行为满足了妥当性、必要性和相称性的要求，实现了经营者利益、消费者利益与公共利益的兼容与均衡，则应当认为该竞争行为并未危害市场竞争秩序，具有正当性；反之，则应当认定该行为不具有正当性。

注释：

①参见北京市高级人民法院（2017）京民终487号民事判决书。

②笔者利用北大法宝司法案例数据库，将“其他知识产权与竞争纠纷”设置为案件类型，通过“数据抓取”“数据不正当竞争”“robots协议”“开发者协议”“数据权益”等关键词交叉检索，在过滤重复案件后得到12件司法案例，均发生在最近十年间。

③参见北京微梦创科网络技术有限公司诉云智联网络科技(北京)有限公司不正当竞争纠纷案，(2017)京0108民初24512号；乐视网信息技术（北京）股份有限公司与北京字节跳动科技有限公司不正当竞争纠纷案，(2017)京0105民初69425号；北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司不正当竞争纠纷案，(2016)沪73民终242号；百度网讯公司和百度在线公司诉奇虎公司不正当竞争纠纷案，(2013)一中民初字第2688号；奇虎公司诉百网网讯公司和百度在线公司不正当竞争纠纷案，(2017)京民终487号。

④参见北京微梦创科网络技术有限公司诉北京淘友天下技术有限公司、北京淘友天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷案，(2016)京73民终588号。

⑤参见浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司、载信软件（上海）有限公司不正当竞争纠纷案，(2015)浦民三(知)初字第1963号；参见淘宝(中国)软件有限公司与安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案，(2018)浙01民终7312号；深圳市谷米科技有限公司与武汉元光科技有限公司不正当竞争纠纷案，(2017)粤03民初822号；深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案，(2020)浙01民终5889号；浙江核新同花顺网络信息股份有限公司与灯塔财经信息有限公司不正当竞争纠纷上诉案，(2018)浙民终1072号；北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争纠纷案，(2019)京73民终2799号。

⑥例如在北京淘友天下技术有限公司（以下简称淘友公司）等与北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦公司）不正当竞争纠纷案中，二审法院认为，“大数据拥有者可以通过拥有的数据获得更多的数据从而将其转化为价值”，微梦公司所拥有的庞大的新浪微博用户数据信息是其所拥有的重要商业资源，是社交软件开发运营企业的核心竞争力。淘友公司未经微梦公司授权擅自获取和使用新浪微博的用户信息，侵害了微梦公司的商业资源并不当获取了竞争优势，因此构成不正当竞争。参见北京市知识产权法院二审民事判决书，(2016)京73民终588号。

⑦如在涉及robots协议和OpenAPI数据开发模式的案件中，法院几乎一致认为robots协议和OpenAPI数据开发模式属于互联网行业普遍遵守的行为秩序，并与商业道德相互联系。而很少探究上述商业模式或数据开发利用模式的制度机理和制度目的，也未深入分析具体案件中robots协议和OpenAPI数据开发模式的应用行为，如robots协议的具体设置、开发者协议中权利义务分配是否合理、是否具有正当性。这种简单将商业道德与商业模式相互联系、将实践具体应用与宏观商业模式混为一谈的分析思路，导致数据控制方（往往也是robots协议的设置方和开发者协议的制定者）优先获得了“道德正当性”。参见北京市第一中级人民法院一审民事判决书，（2013）一中民初字第2688号。参见北京市知识产权法院二审民事判决书，（2016）京73民终588号；参见北京市海淀区一审民事判决书，(2017)京0108民初24512号。

⑧参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。

⑨大众点评案中，法院开创性地指出行为是否构成不正当竞争行为，需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为，司法不应予以干预。参见上海市浦东新区人民法院一审民事判决时，(2015)浦民三(知)初字第528号。

⑩参见深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司与浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案，（2020）浙01民终5889号。