高空抛物罪“情节严重”要素的司法认定

刘 军，简筱昊

（1．江苏省苏州市人民检察院，江苏苏州，215000；2．江苏省昆山市人民检察院，江苏昆山，215300）

为了解决“悬在城市上空的痛”——高空抛物行为，《刑法修正案（十一）》第33条规定，在刑法中增加第291条之二，设置高空抛物罪。该罪罪状的表述较为简单，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”，法定刑的配置也较低，“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。罪状的简单和法定刑的偏低不仅没有降低司法实务人员把握高空抛物罪构成要件的要求，反而增加了理解相关要素的难度。不过好在立法之初，高空抛物罪条文的设计就已经经过理论界和实务界的充分论证，目前实务界对“高空”“抛物”采取了较为宽泛的解释立场，使得理论界就此形成的争议得以缓和。但是，如何认定“情节严重”要素，却始终困扰着司法实务人员，以至于部分司法实务人员不得不绕开“情节严重”要素的认定。有鉴于此，本文拟聚焦于高空抛物罪的“情节严重”要素展开研究，明确“情节严重”要素的体系定位、涵摄范围及认定规则，以期对司法实务有所裨益。

一、“情节严重”要素的体系定位

我国刑法分则不乏“情节严重”的相关规定，高空抛物罪的“情节严重”要素是否与其他条款中的“情节严重”要素存在区别？此外，高空抛物罪的“情节严重”要素并非自始存在，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称“《草案》”）对高空抛物罪罪量要素的规定是“危及公共安全”，及至《刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》（以下简称“《二审稿》”）才将“危及公共安全”修改为“情节严重”。立法机关对高空抛物罪罪量要素的修改是否意味着其体系定位发生改变？“危及公共安全”和“情节严重”是否征表着高空抛物行为与法益侵害之间的不同关系？

（一）作为整体评价要素的构成要件要素

刑法分则所规定的“情节严重”要素，可以分为两种：一种是影响量刑的“情节严重”要素，即作为法定刑升格条件的“情节严重”；另一种是影响定罪的“情节严重”要素。高空抛物罪没有被配置升格法定刑，因而它的“情节严重”要素无疑是影响定罪的要素。从传统的四要件犯罪构成理论来看，“情节严重”要素是高空抛物罪的犯罪构成要件要素，并且主要是客观方面要素。因为，一方面，在犯罪构成概念之下，任何从正面促成犯罪成立的要素都是构成要件要素；另一方面，虽然强调主客观相统一的犯罪构成概念也可以包含主观要素，但是犯罪情节的判断主要集中于犯罪实施当时的客观情状、外部环境。从阶层的犯罪构成理论来看，“情节严重”要素同样属于构成要件要素。不管是强调不法与构成要件符合性分离的三阶层，还是主张不法与构成要件符合性融合的两阶层，正向促成行为不法的要素均被置于构成要件符合性阶层，纯粹的不法主要在构成要件符合性的基础上讨论违法阻却事由。而高空抛物行为只有“情节严重”才有可能构成高空抛物罪，所以是正向促成犯罪成立的构成要件要素。但是在阶层犯罪论下，“情节严重”要素是定量要素还是整体评价要素，理论上存在分歧。定量要素说认为，“情节严重”要素是罪体、罪责要素以外的影响行为刑事违法性的要素，它脱胎于犯罪行为，但是不需要行为人对之有故意或者过失。[1]整体评价要素说则认为，“情节严重”要素是行为在符合基本构成要件以后需要具备的表达行为的违法性可以达致可罚程度的要素，它仍然属于违法性构成要件要素，需要行为人对之具有故意或者过失。[2]笔者认为，高空抛物罪的“情节严重”要素宜认定为整体评价要素。

首先，既然都认可“情节严重”要素可以为违法性提供根据，那么，就没有理由否定行为人对“情节严重”要素的认识必要。因为违法性是行为的社会危害性在法律上的评价，对征表违法性事实的认识，也就是对行为的社会危害性和违法性的认识。根据现代责任主义原则的要求，对行为人科处刑罚所依赖的事实及其社会意义，行为人必须对之具有认识或者认识可能。高空抛物罪的“情节严重”要素征表行为人所实施之行为的社会意义，行为人理当对之具有认识或者认识可能。其次，定量要素说有其特定的存在语境，即罪体-罪责-罪量犯罪构成体系，在该体系下，定量要素脱离于犯罪本体要件独立存在。但是，认为包含属于典型的构成要件要素的法益侵害结果等的“情节严重”要素脱离于本体要件，本身是值得怀疑的。[3]该体系事实上也不为多数学者所主张和接受。而且高空抛物罪的“情节严重”要素是在正向促成犯罪成立的构成要件符合性阶层内发挥作用，与定量要素说所主张的在本体要件以外发挥作用存在差异。最后，如果将高空抛物罪的“情节严重”要素认定为定量要素，将面临体系（解释）不协调的质疑，因为会导致无法妥善处理部分犯罪内部要素之间关系的后果。例如，聚众扰乱社会秩序罪同时规定了“情节严重”和“造成严重损失”的罪量要素，由于“造成严重损失”是不需要行为人具有现实认识（但是具有认识可能）的客观的超过要素，如果再将“情节严重”认定为定量要素，就会导致两者在要素涵摄上的部分混同。[4]只有将“情节严重”要素认定为违法构成要件要素，才能妥善处理双罪量要素的关系。

（二）作为具体危险犯的规范表达要素

“情节严重”要素的地位还影响着高空抛物行为与法益侵害关系的认定。有学者认为，从《关于审理高空抛物、坠物案件意见》（以下简称“《审理意见》”）要求高空抛物行为“足以危害公共安全”，到《草案》要求高空抛物行为“危及公共安全”，再到《二审稿》要求高空抛物行为“情节严重”，在不断降低和削弱高空抛物行为在侵害具体法益方面的定型性。《二审稿》的最终选择就是将具有法益侵害抽象危险的高空抛物行为犯罪化，以完善我国的刑法体系、实现对高空抛物行为的量刑均衡。[5]111换句话说，“情节严重”要素的规定实际上是立法者将高空抛物罪由具体危险犯转向抽象危险犯的立法设计。也有学者认为，《审理意见》“足以危害公共安全”是典型的具体危险犯的表述，《草案》将“足以危害公共安全”修改为“危及公共安全”，侧重的则是抽象的行为危险，但是《二审稿》又将“危及公共安全”修改为“情节严重”，“就需要考虑诸多影响定罪的情节，这会加重司法机关的负担”[6]。该学者言下之意是，《草案》规定的高空抛物罪是不需要司法实务人员具体判断行为法益侵害危险的抽象危险犯，但是《二审稿》修改后的高空抛物罪是需要司法实务人员具体判断行为法益侵害危险的具体危险犯。笔者认为，“情节严重”要素的规定是高空抛物罪作为具体危险犯的规范表达。

首先，需要明确一个前提，即抽象危险和具体危险究竟是什么？有学者认为，抽象危险和具体危险表达的是行为侵害法益的紧迫程度，前者是行为对法益比较抽象笼统的侵害危险，与法益侵害的距离还很遥远，后者则是行为对法益现实紧迫的侵害危险，与法益侵害的距离很近。[7]也有学者认为，抽象危险与具体危险征表的是行为法益侵害危险判断方法的差异，前者基于立法推定行为具有侵害法益的危险，后者则要求司法实务人员具体判断行为是否具有侵害法益的危险。[8]虽然从语感上很容易让人产生抽象危险与具体危险的区别在于危险紧迫程度差异的错觉，但是法律概念融入使用者的价值评价和对事物性质的判断以后，经常会形成区别于通常理解的特定内涵。[9]刑法分则规定的典型抽象危险犯的抽象危险（不法程度）不仅可以重于具体危险，甚至可以等同于实害，只是这种具体危险或者实害不是司法实务人员在证立犯罪时所需要具体认定的要素。[10]167-168例如，醉驾型危险驾驶罪作为典型的抽象危险犯，如果发生于人员密集的公共街道，对公共安全的危险就可能重于作为具体危险犯的破坏交通工具罪。所以，在对法益侵害危险判断方法差异层面理解抽象危险和具体危险是合适的。

其次，高空抛物罪的“情节严重”要素是在“高空”“抛物”要件之外需要单独认定的整体评价要素，暗含了具体判断危险的要求。尤其是在行为没有造成法益实害结果的情况下，更需要具体判断是否存在值得科处刑罚的危险结果。例如，在陈某高空抛物案中①2021年5月14日17时许，陈某在上海市松江区某小区10楼家中，酒后因琐事泄愤，将不锈钢鸟笼扔出窗外。参见上海市人民检察院发布的4起高空抛物典型案例之二：松江区陈某高空抛物案——借酒劲乱泄私愤，抛鸟笼险铸大错。，陈某从位于10楼的家中窗户扔出鸟笼的行为属于高空抛物自不待言，但是否构成“情节严重”则需要具体判断。承办检察官综合考虑鸟笼为重达2千克的不锈钢鸟笼、坠落地点为人流密集的小区主干道以及行为人的动机是泄愤，最终认定陈某的行为具有较大的社会危险性，达到“情节严重”的标准。所以，相较于“高空”“抛物”，“情节严重”要素的认定更为具体和细致。实际上，“高空”“抛物”要件的认定本身带有一定的抽象性，因为只要达到《高处作业分级》（国标GB/T 3608-2008）规定的2米高度即是“高空”，具体多高对“高空”认定的意义不大，所抛之物的性质也不存在限制，只要是客观可感知之实在且足以造成伤害即可认定为“抛物”，高空的高度以及所抛之物的性质最终都会服务于“情节严重”要素的认定。因而，“情节严重”要素是需要司法实务人员具体判断的要素。

再次，高空抛物罪的“情节严重”要素不需要包含针对所保护法益的实害结果。一方面，高空抛物行为当然可能针对所保护的法益造成实害结果，即导致公共秩序混乱，例如行为人在临近街道的高空抛物，导致车辆发生事故，继而造成数小时的道路拥堵。但是，“情节严重”要素是在犯罪成立的意义上存在的要素，从预备犯到既遂犯都要受“情节严重”要素的约束，如此一来，就没有必要在造成保护法益实害的意义上把握“情节严重”要素，否则会极大地限缩高空抛物罪的打击范围，影响其法益保护机能的实现。另一方面，“情节严重”要素不需要包含针对所保护法益的实害结果，不代表不可以包含实害结果。因为根据“阻挡层法益构造”[11]，阻挡层法益就是为了保护背后层法益而存在，即便阻挡层法益被现实侵害，背后层法益也不一定被侵害（但会处于被侵害的危险中），所以立法者完全可能将给阻挡层法益造成的实害纳入“情节严重”要素的评价范围。

最后，认为从《审理意见》到《草案》再到《二审稿》是在降低危险具体判断要求的观点存在误读。论者的观点基于高空抛物罪规制的是不适宜以危险方法危害公共安全罪规制的对公共安全具有抽象危险的高空抛物行为，所以作为轻罪名的高空抛物罪的危险结果也是抽象危险。[5]111但是，《二审稿》已经将高空抛物罪由危害公共安全罪调整至妨害社会管理秩序罪。罪名所处章节的调整，意味着保护法益的更迭，相较于公共安全，社会管理秩序法益较为抽象和次要。为了达到同等的可罚程度，对社会管理秩序法益的危险应当更为紧迫（如果在法益侵害紧迫性上理解抽象危险与具体危险），才能与对公共安全法益的抽象危险的不法相匹配。否则，调整保护法益后的高空抛物行为能否达致可罚的程度都将成为问题。因而，该观点不仅无法自圆其说，还在某种程度上证成了法益侵害具体危险存在的必要。

二、“情节严重”要素的涵摄范围

“情节严重”要素作为一个整体评价要素，一直承载着不可承受之重，似乎任何与犯罪相关联的情节都可能被纳入涵摄范围。因为边界的模糊，司法实务人员经常在入罪思维的主导下，倾向于对“情节严重”要素恣意作扩张之解释，甚至将不影响定罪的要素作为认定“情节严重”要素的依据。因而，有必要对高空抛物罪“情节严重”要素的涵摄范围予以框定。

（一）自由主义刑法原理下限制解释的选择

全国人大常委会法制委副主任李宁在《关于<中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）>的说明》中提到，增加高空抛物罪的规定就是要维护人民群众头顶上的安全，所以高空抛物罪设置的根本目的就是打击高空抛物违法犯罪行为。在这种打击犯罪动机的驱动下，部分司法实务人员根据法益保护原则，只要发现行为人从高空抛掷物体，就可以将行为评价为高空抛物罪，需要付出的努力仅是对“情节严重”要素进行没有边界的扩张解释，或者直接绕开“情节严重”要素的认定。

截至2022年1月30日，笔者在北大法宝平台以高空抛物罪为案由检索，得到23个高空抛物一审刑事判决书，剔除1个因审理法院认为不宜公开被隐藏的判决书，共获得有效判决书22个。笔者经过梳理发现，大多数审理法院不对“情节严重”要素进行单独论证，通常只在给出结论时认为行为人的高空抛物行为“情节严重”，已经构成高空抛物罪，此类判决有14个，占比63.6%；极少数审理法院甚至在对行为定性时都不表述“情节严重”要素，仅认定行为人高空抛物，已经构成高空抛物罪，此类判决有1个，占比4.5%；少数法院对“情节严重”要素进行了具体分析，此类判决有7个，占比31.9%。但是，在对“情节严重”要素进行具体分析的判决中，我们也可以发现，扩张解释被运用得淋漓尽致。例如，在杨某某高空抛物案中②参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303刑初1306号刑事判决书。，杨某某于晚上21时许，因与女朋友吵架，将菜刀从洗手间的窗户扔下，落到楼下人行道路上。审理法院认为，杨某某无视国家法律，从高空向公共场所抛掷菜刀，虽然没有造成人员伤亡和财物损失，但是人行道路平时人员来往密集，有危及他人人身或者财产安全的危险，情节严重。但是，一方面，案发时间为晚上21时许，楼下可能几乎没有行人，判决书的表述也是“楼下群众发现后报警”，可以推测群众可能事后到达现场，杨某某高空抛物的行为可能根本不具有侵害法益的具体危险；另一方面，人行道路平时人员往来密集并不意味着案发时也人员往来密集，不能以其他时间可能出现的危害结果来替代案发时的危害结果。换句话说，审理法院看似对“情节严重”要素进行了具体判断，但仍然强调行为可能存在的侵害法益的抽象危险。所以，审理法院对“情节严重”要素的涵摄范围进行了扩张理解。

扩张解释在理论上并非是被禁止的解释方法，因为通说认为扩张解释的结论仍然处于刑法用语可能具有的含义的涵摄范围内。[12]但是，扩张解释同样具有天然的扩张倾向，容易突破罪刑法定原则的边界。第一，扩张解释所依赖的“用语可能具有的含义”并不明确。一方面，用语含义是否拥有边界本身就不是一个容易回答的问题，毕竟用语的含义是随着时代的变化而不断流变和丰富的；另一方面，如何判断用语可能具有的含义在司法实践中也缺乏可操作性，不少结论最终只是解释者的主观恣意。第二，扩张解释的逻辑前提就是入罪思维，难以发挥自我限定的功效。之所以需要对某些规范用语进行扩张解释，是因为存在将某种行为纳入处罚范围的需求。在这种思维的主导下，解释者容易将被解释的对象纳入规范用语的涵摄范围，无法真正起到区分类推解释、限制处罚范围的作用。第三，扩大解释重视的是法益保护，而罪刑法定原则强调的是人权保障，两者存在天然的冲突。[13]诚如张明楷教授所言：“刑罚的适用与保护法益成正比，与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。”[10]22

笔者认为，基于自由主义刑法原理应当严格限制高空抛物罪“情节严重”要素的解释。首先，从根源上来说，是否赞成扩张解释普遍适用的背后是权威刑法观与自由刑法观的对立。权威刑法观强调个人的权利应当从属于社会整体秩序的建立，刑法应当积极参与社会治理，刑法的规制范围应当尽量扩大，刑罚权力不应当受到限制。自由主义刑法观则强调个人的权利和自由是社会治理的根本目的，但是因为国家权力具有天然的扩张属性，应当限制刑法的处罚范围，为个人自由预留充足的空间。③实际上，权威刑法观与自由刑法观的对立体现在刑法理论的各个方面，除了在刑法目的和处罚范围方面存在差异外，在刑法地位、犯罪本质、犯罪原因、刑罚目的、解释立场等方面均存在对立。参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第23-40页。前者将个人的权利和自由当作手段，后者将个人的权利和自由当作目的。而近代刑法学最重要的贡献之一就是将人从罪刑擅断的封建刑法中解放出来，使人的权利和自由被当作目的对待，这在当下仍然值得被坚守。其次，自由主义应当是一个带有地方色彩的术语，应当契合我国宪法对自由的规定与理解。根据我国宪法的规定，公民享有言论、出版、集会、结社等自由、宗教信仰自由、人身自由和通信自由。高空抛物罪的法定刑是“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，出于起诉必要性的考虑，公诉机关通常不会将仅可能被判处罚金刑的高空抛物案件移送法院审判，所以可以检索到的判例基本都有适用主刑，因而对高空抛物罪的解释直接关涉宪法赋予每个公民的人身自由。再次，自由主义催生出依法治国思想，而依法治国思想在刑法中的体现就是罪刑法定原则。虽然高空抛物罪的规定，使得对高空抛物行为的惩处有法可依，但是让国民免受罪刑擅断、不可预测的刑罚惩罚，同样是罪刑法定原则的应有之义。如果对高空抛物罪“情节严重”要素的解释不加限制，就有可能导致国民遭受不可预测之刑罚的惩罚，使国民的自由无法得到有效的保障。复次，法益保护机能的发挥应当在罪刑法定原则之下，即当人权保障机能与法益保护机能发生冲突时，人权保障机能应当优先于法益保护机能。为了避免基于行为功利主义对“情节严重”要素进行无边界的扩张解释，应当对构成要件坚持规范的、形式的判断。[14]最后，不对高空抛物罪“情节严重”要素作严格解释，就有可能招致“违法行为轻罪化”的后果。[15]如所周知，高空抛物罪并不规制任何可能扰乱公共秩序的高空抛物行为，它只规制扰乱公共秩序达到“情节严重”程度的高空抛物行为。如果不限制“情节严重”要素的解释，就无法对高空抛物行为进行法律适用上的类型化区分，也无法协调作为保障法的刑法与作为前置法的行政处罚法的惩罚梯度。④需要说明的是，现行《治安管理处罚法》并没有处罚高空抛物行为的明确规定，根据“法无授权即禁止”的原则，行政机关尚不能对高空抛物行为作出行政处罚。但是，这属于立法滞后的问题，刑法的保障法地位以及高空抛物罪“情节严重”的规定模式，都为情节不严重的高空抛物行为归入《治安管理处罚法》的调整范围预留了空间，未来《治安管理处罚法》的修法应当对该问题作出回应。

（二）结果无价值论下主观要素的排除

在客观要素与主观要素之间，“情节严重”要素的涵摄范围一直存在争论。例如，有学者认为，“犯罪情节是主观与客观的统一……对于情节犯，应当从主观与客观两个方面把握”[16]；也有学者认为，“情节严重”要素是不法构成要件要素，判断“情节严重”要素只能依赖反映不法程度的客观的危害行为、行为对象、危害结果等要素，不能包含主观方面要素[17]。在高空抛物罪中，“情节严重”要素是否包含主观要素同样存在分歧。例如，有学者认为，对高空抛物罪“情节严重”要素的把握，应当综合考虑高空的高度、抛物的次数、物品性质、重量、坠落场所及其对他人、对公共秩序的侵害（危险和实害）等。[18]该学者虽未明确言及主客观之区分，但是所列要素均为客观要素。也有学者认为，高空抛物罪的“情节严重”要素可以分为三个层面，即主观恶性层面、客观危险层面和客观实害层面。[19]主观恶性层面实际上就是主观要素。

应当承认，从主客观两个方面把握“情节严重”要素具有特定的理论背景。中华人民共和国成立以后，我国全面学习苏联的刑法理论，以社会危害性概念为核心的四要件犯罪构成理论逐渐占据理论与实务的主导地位。社会危害性概念是一个前实定法的综合性概念，它可以包括客观危害和主观恶性两个方面的内容。四要件犯罪构成理论是一个耦合式的平面构成理论，主观要件与客观要件可以互补证立犯罪的成立。在该理论下，行为的客观危害不足以证成行为的可罚性时，可以通过行为人的主观恶性增加行为不法的量。作为认定行为不法的量的整体评价要素，“情节严重”要素包含主客观两个方面的内容是其应有之义。

但是，以社会危害性概念为核心的四要件犯罪构成理论忽视了现代刑法学最为重大的发现——不法与罪责的区分[20]，现代刑法学已经逐渐转向区分不法与罪责的阶层犯罪构成理论。然而在阶层犯罪构成理论内部，如何理解不法的根据同样困扰着理论界，并由此形成了结果无价值论与行为无价值论的对立。结果无价值论认为，不法的根据在于行为造成了法益侵害或者危险结果；行为无价值论则认为，不法的根据在于行为本身的恶和行为人内心的恶。⑤实际上，在结果无价值论与行为无价值论之外，还存在多种形式的二元论。但是，二元论都强调结果无价值与行为无价值的融合，最终在认为行为不法时都有从客观不法滑向主观不法的倾向。参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京：北京大学出版社，2012年，第6-23页。所以，结果无价值论认为只能在客观要素中寻求不法，行为无价值论则强调综合考虑主客观要素。在界定高空抛物罪“情节严重”要素的涵摄范围时，主张结果无价值论的学者倾向于认为，无论行为人的主观方面多么卑劣，只要客观不法没有达到可罚的程度，就不能处罚行为人，“情节严重”要素的判断只能依赖于客观的构成要件要素。[21]主张行为无价值论的学者则认为，“在行为不法内部，客观的行为人特征、主观的不法特征等个人的构成要件要素发挥着重要作用”，客观不法要素和主观不法要素都是“情节严重”的不法要素。[22]

笔者认为，“不法是客观的，责任是主观的”命题在当下仍然值得坚守。如果将主观要素置于不法评价的前置地位，容易导致主观突破客观的限制。因为即便是需要进行价值判断的客观要素，也比主观要素更加稳定和容易捉摸。如果承认主观的不法要素，当客观要素无法充分征表行为的可罚的不法，但是通过价值预判又认为行为有处罚必要时，容易倒置承认客观要素所彰显的行为人的主观恶性对行为不法的填补。“我必须承认，在我们的结论中，也许只关注思想，而不是首先关注行为；就如同家庭医生不应等待某个疾病发作，而应进行必要的事前的预防。”[23]行为无价值论不希望因为客观危害的不足导致对有缺陷性格的人的防卫缺位，它无法容忍具有危险性格的人依旧不受限制地与一般公民共同生活，它要对防卫社会承担起责任。结果无价值论则坚持认为没有法益侵害就没有刑罚，不能仅仅因为危险性格就处罚他人。在高空抛物罪的认定中，根据行为无价值论，即便行为没有严重的法益侵害危险，也可能因为行为人的卑劣动机而被定罪，根据结果无价值论，如果行为的违法性没有达到可罚的程度，行为人的动机再卑劣，也不能对行为人科处刑罚。但是，法律尤其是刑法不应该过多地介入思想和道德世界。两相比较，在对自由的坚守和保障方面，结果无价值论更加可靠。所以，笔者也赞同“情节严重”的涵摄要素中不应当包含主观要素。

三、“情节严重”要素的具体认定

在高空抛物行为被单独规定为高空抛物罪以前，《审理意见》第6条规定了高空抛物犯罪的从重处罚情形，即多次实施的、经劝阻后继续实施的、受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的、在人员密集的场所实施的以及其他情节严重的情形，该条规定可以说是率先确立了高空抛物犯罪“情节严重”的司法认定规则。高空抛物行为被单独规定为高空抛物罪以后，有学者认为高空抛物罪的“情节严重”要素的认定可以直接沿用《审理意见》所确定的认定规则。[24]但是，笔者认为，《审理意见》所确定的“情节严重”的认定规则不能适用于高空抛物罪“情节严重”要素的认定。一方面，《审理意见》所确定的“情节严重”的认定规则主要服务于刑罚的裁量，是行为构成犯罪以后司法机关所要遵循的量刑规则，而高空抛物罪“情节严重”要素的认定服务于犯罪的证立，是在判断行为是否构成犯罪时就要遵循的规则。另一方面，《审理意见》所确定的“情节严重”的认定规则以行为可能构成以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪等为论述场域，而高空抛物罪“情节严重”要素的认定则以行为可能构成扰乱公共秩序的高空抛物罪为逻辑前提。[25]118因而，对于高空抛物罪“情节严重”要素的认定，应当确立带有其自身特征的认定规则。

（一）“情节严重”要素的否定情形

高空抛物罪“情节严重”要素的认定有赖于司法实务人员的价值判断，即便是已经给定标准，发生的事实是否符合标准仍然需要判断，此时就有可能发生符合标准的情形被误认为不符合标准和不符合标准的情形被误认为符合标准。笔者认为，相较于前者，后者可能对不构成犯罪的行为人科处刑罚，对公民自由的侵害更为严重，因而我们必须首先坚守住“情节严重”要素的判断底线，将不属于“情节严重”的高空抛物行为排除在犯罪圈之外。

关于“情节严重”要素的否定情形，也有学者进行过些许论述。例如，姜涛教授梳理了四种排除认定“情节严重”要素的情形，即针对特定对象的高空抛物行为、尽到合理注意义务的高空抛物行为、为正当防卫实施的高空抛物行为以及向不走行人的封闭平台实施的高空抛物行为。[25]120不可否认，姜教授所列举的四种情形中行为人的行为都不构成高空抛物罪，但是严格来说，这四种情形并非都是否定“情节严重”要素的情形。第一种情形中，行为实际侵害的不是公共秩序，而是特定对象的生命财产安全，它因为不符合《刑法》第291条之二的规范保护目的而不构成高空抛物罪；第二种情形中，行为人尽到合理的注意义务，说明行为人主观上不具有犯罪故意，因而行为不构成作为故意犯罪的高空抛物罪[26]；第三种情形中，为正当防卫实施高空抛物行为，说明行为的不法已经被阻却，行为不构成犯罪不是因为“情节严重”要素被否定，而是因为缺乏构成高空抛物罪的不法的量；第四种情形中，行为根本不具有侵害法益的危险，所以不构成犯罪。那么，“情节严重”要素的否定情形究竟为何？笔者认为，“情节严重”要素的否定情形仅指高空抛物行为侵犯了公共秩序，具有一定的违法性，但是还不具有可罚的违法性的情形。换句话说，“情节严重”要素的否定情形就是指司法实践中容易被误认为“情节严重”的情形。

在前文提到的22个高空抛物一审刑事判决书中，给被害人造成损害（包括财产损失和人身伤害）的有10个，没有给被害人造成损害但是有造成损害的现实危险（主要表现为高空抛物行为在被害人的身边发生，但是因为偶然的因素没有导致现实的损害）的有7个，没有给被害人造成损害并且没有造成损害的现实危险的有5个。在前两种情形中，高空抛物行为已经造成损害或者有造成损害的现实危险，将其认定为“情节严重”，笔者持肯定态度；但是在后一种情形中，高空抛物行为没有造成损害，抛掷物品时物品坠落地点附近也没有行人或者重要财物，行为没有造成损害的现实危险，仅仅因为所抛物品为菜刀、玻璃瓶、电器等危险性较大的物品，就将其认定为“情节严重”，笔者则持怀疑态度。如前所述，笔者认为高空抛物罪是需要具体判断法益侵害危险的具体危险犯，而不是不需要具体判断法益侵害危险的抽象危险犯，因此，高空抛物行为如果不具有扰乱公共秩序的具体危险，那么，无论如何不可能构成高空抛物罪。具体来说，公共秩序是否受到侵犯，至少应当在阻挡层法益上有所体现，即特定个人的生命、健康以及财产安全是否受到侵犯，如果行为人实施高空抛物行为时，物品坠落地点附近没有其他人及相关财物，则可以认为行为不具有扰乱公共秩序的具体危险（但是仍然无法排除行为所具有的扰乱公共秩序的抽象危险），高空抛物行为也因不满足“情节严重”要素的要求而不构成犯罪。

实际上，早在《刑法修正案（十一）》通过以前，张明楷教授就明确指出：“类似于蒋某案中的高空抛物行为，由于案发时楼下没有行人，就没有足以‘侵害’不特定或者多数人的生命、身体……因而不能评价为刑法第114条的‘危害公共安全’。”[27]但是张教授的论断并没能引起实务界的足够重视，很多不具有扰乱公共秩序现实危险的高空抛物行为仍然被定罪。高空抛物罪入刑已经一年有余，不应当认定为“情节严重”却被认定为“情节严重”的情形时有发生，确实有必要再次重申“没有人（或者财物）就没有具体危险”的“情节严重”要素认定的否定情形。

（二）“情节严重”要素的肯定情形

高空抛物罪“情节严重”要素的肯定情形解决的是高空抛物罪的追诉标准问题，也就是说，高空抛物行为构成犯罪的最低限度问题。关于这个问题，学界形成了两种具有代表性的解释路径：一种是给定可供参考的判断方法，引导司法实务人员判断，例如姜涛教授认为应当从伤害标准（物品造成伤害的可能性）、概率标准（物品坠落地点造成伤亡的可能性）、次数标准（行为人的人身危险性）具体判断情节的严重程度。[25]118-119二是给定具体的判断标准，供实务人员选择适用，例如林维教授认为可以认定“情节严重”的情形大致包括：多次实施、经劝阻后仍实施；所抛物品或者从较高处抛掷物品，可能产生人身伤亡、财产损害危险；在人员密集的场所实施；受过行政处罚后又实施；造成恶劣影响；造成公共场所秩序混乱以及其他情节严重的情形。[28]笔者认为，这两种路径都有可借鉴之处。从灵活性的角度来说，“授人以鱼不如授人以渔”，掌握判断方法可以帮助司法实务人员更好地应对实践中层出不穷的高空抛物行为“情节严重”认定的疑难问题；从操作性的角度来说，提出明确的标准司法实务人员才可以直接适用，当然这种标准只有待司法解释确认后才具有规范效力。

首先，就判断方法而言，需要牢牢把握高空抛物罪具体危险犯的本质，即高空抛物行为只有具有扰乱公共秩序的现实紧迫危险才可能构成犯罪。那么，究竟该如何认定行为的具体危险？既有理论至少已经给出两种解决方案：一是根据一般人所能认识到的事实以及行为人特别认识的事实，以一般人的立场作事后的预测[29]；二是根据行为时存在的所有客观事实，以客观的因果法则进行认定[30]。但是，具体危险作为一种结果状态，应当是一种客观实在，不以人的意志为转移，对具体危险的判断也应当依赖客观的要素。前一种观点在判断资料和标准中均加入行为人和第三人的认识因素，无非是想将行为人可能没有认识到的内容排除在归责范围之外，但是这不属于在认定危险结果阶段所要解决的问题。以此为出发点，笔者认为，我们可以结合行为当时高空的高度、所抛物品的性质、物品坠落地点的特征来判断行为的社会危险性。如果行为人抛物的高空高度很高或者所抛物品的致害性很强，并且物品坠落地点附近有行人或者重要财物，即便没有造成实害，也可以认定“情节严重”。例如，在杨某甲高空抛物案中⑥参见陕西省岚皋县人民法院（2021）陕0925刑初61号刑事附带民事判决书。，杨某甲晚上19时许，因停电无法做饭心生怨愤，从位于4楼的家中窗户将菜刀扔下。杨某甲的行为虽然没有给他人造成人身伤害和财产损失，但是菜刀坠落地点附近有10余人玩耍，且停放有汽车，有扰乱公共秩序的现实危险，最终被审理法院认定为“情节严重”。

其次，就判断标准而言，学界已经给出的认定“情节严重”要素的方案与司法解释确定的扰乱公共秩序罪“情节严重”要素的判断标准具有一致性，但是承接限制扩张解释和排除主观要素的立场，笔者并不完全赞同这些方案。一方面，经劝阻后仍实施和受过行政处罚后又实施关注的明显是行为人的人身危险性，但是影响人身危险性的要素不应当成为判断不法的要素；另一方面，不管是不是向人员密集的场所抛物，都需要对造成损害的现实危险进行判断，在此基础上提出人员密集的场所的要求，实际上是在提高追诉标准。所以，笔者认为“情节严重”的判断标准有“产生人身伤亡、财产损害现实危险”“多次实施”“造成恶劣影响”3个具体标准和“其他严重情节”1个兜底标准即可。其中，“产生人身伤亡、财产损害现实危险”不应当要求具有造成严重伤害、财产损失的现实危险，具有造成轻微伤害、少量财产损失的现实危险即可，因为高空抛物罪本身就是轻罪或者微罪，不能比照故意伤害罪、故意毁坏财物罪等对伤害程度和财产损失情况提出过高的要求；“多次实施”关注的既不是行为人的人身危险性，也不是行为人的特殊责任身份，而是行为危险的累积，“只有当蓄积的危险达到具体危险的程度时，方可以予以处罚”[31]，并且不需要每次实施高空抛物行为产生人身伤亡、财产损害现实危险；“造成恶劣影响”则要求高空抛物行为对公共秩序产生负面影响，并且该负面影响必须与抛物行为之间存在因果关系，例如在人员密集的场所高空抛粪便，导致被害人四处逃窜、秩序混乱的，如果是媒体渲染等因素导致的恶劣影响则不能归责于行为人。⑦需要说明的是，“产生人身伤亡、财产损害现实危险”是针对作为“阻挡层法益”的人身、财产法益提出的入罪标准，而“多次实施”“造成恶劣影响”则是针对作为“背后层法益”的公共秩序提出的入罪标准。并且“情节严重”要素的否定情形主要是针对司法实践中经常出现的不具有侵害“阻挡层法益”现实危险而被定罪的情形提出的，是在“阻挡层法益”层面的最低要求。

四、结语

高空抛物罪的设立初衷是有效打击违法犯罪行为，同时平衡民法典对公安机关附加的证明责任。但是，“情节严重”要素的模糊以及追诉机关天然的入罪倾向，导致高空抛物罪成为“违法行为轻罪化”的通道，使得相当一部分没有刑罚处罚必要的高空抛物行为被纳入刑法规制范围。为了避免高空抛物罪对公民自由的不当侵犯，必须对“情节严重”要素进行妥善解释，使其既具有理论上的自洽性，又具有实践上的可操作性。本文初步看法是，针对实践中经常出现的不具有侵犯具体法益现实危险的高空抛物行为，应当在“阻挡层法益”层面否定其属于“情节严重”情形，针对具体法益只有存在现实侵害危险才可以认定“情节严重”；同时，在“背后层法益”层面，允许通过“多次实施”累积具体危险和“造成恶劣影响”衍生危险程度，进而认定“情节严重”。当然，教义学的方案能否最终落地还有待司法解释的确认和实务操作的检验。