企业生产经营面临的刑事风险及其防范

黄明儒，罗树中

（1.湘潭大学 法学院，湖南 长沙 411105；2.张家界市人民检察院，湖南 张家界 427000）

社会主义市场经济是信用经济、法治经济，企业家及企业积极作用的发挥离不开社会主义法治的保驾护航。近年来，随着各类企业不断发展壮大、中国企业大量走出国门，企业所面临的法律风险①也日益增多［1］，其中，刑事法律风险由于具有严厉性、多发性和剥夺性等特征，对企业自身发展的影响最为深远②，因此，如何有效防范生产经营活动中的刑事风险就成为关系到企业“生死存亡”的关键事项。为减少企业刑事法律风险的不利影响，本文对企业如何防范企业生产经营面临的法律风险展开研究。

一、企业刑事风险的类型划分

企业刑事风险主要是指企业的生产经营行为因触犯刑法规定而受到的刑罚处罚或者受到刑事追诉的可能。我国许多企业已经具有较为合理的组织结构，管理制度和相应机制均有所发展并日趋完善。然而，仍然有部分经营者将绝大部分注意力放在对经济效益的追求上，对现代企业制度建设不够重视，各类法律风险（包括刑事法律风险）随之产生。［2］根据主体以及风险产生的领域不同，可以把企业刑事风险进行以下分类。

（一）企业家刑事风险与企业自身刑事风险

企业家作为企业的领导者与决策者，尽管其意志在一定程度上能够体现为企业意志（单位意志），但其自身也面临个人刑事风险。换言之，企业家作为企业的组成人员，其在做出相关决策、开展相关经济活动时的行为如果不能视为企业的整体行为、体现的不是企业的整体意志，那么这部分行为所潜藏的刑事风险就只能由他自己来承担，而不能视为企业整体的刑事责任，就此而言，企业家刑事风险可以视为一种广义上的企业刑事风险。与此同时，考虑到我国《刑法》对单位犯罪的处罚以双罚制为原则，这就决定了企业家的刑事风险与企业的刑事风险存在着一定程度的重合之处，例如在企业的设立阶段，可能会出现虚报注册资本罪、虚假出资罪等刑事风险；在生产经营过程中，可能会出现非法吸收公众存款罪，骗取贷款罪，走私普通货物、物品罪，非法经营罪，生产、销售伪劣产品罪等破坏社会主义市场经济秩序罪的刑事风险；在企业破产清算过程中，则可能会涉嫌触犯妨害清算罪、虚假破产罪等。因此，本文以企业家刑事风险为例，来说明此类企业刑事风险的特征。

近年来，我国各类企业均取得了较为长足的发展，但也有不少企业家在积累财富的同时遭遇刑事风险［3］，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心的研究成果显示，在2019 年12 月1 日至2020 年11 月30 日上传到裁判文书网的案例中，企业家犯罪的案例一共有2 635 件，企业家犯罪3 278 次。［4］整体而言，统计年度内各类犯罪数量，可发现企业家犯罪呈现出以下一些特点。

一是从企业性质来看，与国有企业家相比，2020 年度民营企业家的犯罪人数占据了犯罪企业家总人数的绝大部分比例，达到了2 876 人，占比93.32%。［4］而在之前的2014—2018 年，这两组数据的年平均数分别是1 443 人和85.77%。［5］不难看出，近年来，民营企业家面临的刑事风险越来越严重，不仅使企业自身的生产经营活动遭遇严峻挑战，也随之产生了一系列影响社会整体稳定的负面因素［6］，与国有企业家相比，民营企业家的经营行为更需要规范引导，其所面临之刑事风险的妥善治理需要更多关注。

二是从罪名分布上看，2019—2020 年企业家犯罪主要涉及39 个罪名，按照触犯频次的高低分别是：非法吸收公众存款罪，职务侵占罪，拒不支付劳动报酬罪，虚开增值税专用发票罪，合同诈骗罪，挪用资金罪，集资诈骗罪，非法经营罪，污染环境罪，重大责任事故罪，串通投标罪，行贿罪，单位行贿罪，受贿罪，非法占用农用地罪，非国家工作人员受贿罪，假冒注册商标罪，拒不执行判决、裁定罪，诈骗罪，骗取贷款罪，走私普通货物、物品罪，贪污罪，侵犯公民个人信息罪，对非国家工作人员行贿罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，挪用公款罪，逃税罪，生产、销售伪劣产品罪，滥用职权罪，私分国有资产罪，单位受贿罪，利用影响力受贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，介绍贿赂罪，内幕交易罪，侵犯商业秘密罪，泄露内幕信息罪。与2014—2018 年相比，企业家犯罪涉及的罪名有所变化，其中新增的罪名是骗取贷款罪、介绍贿赂罪、内幕交易罪、侵犯商业秘密罪和泄露内幕信息罪，没有继续出现的罪名是巨额财产来源不明罪。其中值得关注的是骗取贷款罪，这一犯罪行为在2014—2018 年并没有企业家实施，而在2020 年已经以1.30%的触犯频次位居企业家犯罪罪名排序的第20 位。而如果以企业性质对这些罪名进行进一步的划分，在2020 年，国有企业家犯罪罪名的前三位是受贿罪、贪污罪和虚开增值税专用发票罪（2014—2018 年国有企业家犯罪排前三位的罪名是受贿罪、贪污罪和挪用公款罪），民营企业家犯罪罪名的前三位是非法吸收公众存款罪、职务侵占罪和拒不支付劳动报酬罪（2014—2018 年民营企业家犯罪排前三位的罪名是非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪和职务侵占罪）。不难发现，由于国有企业资金实力普遍较为雄厚，企业家所犯之罪主要是利用职务便利来为自己或者他人谋取不正当利益，与之相对，长久以来，融资一直是民营企业，尤其是中小型民营企业的头号难题，由于自身的资质问题以及较高的贷款成本，相比于向银行贷款，更多的民营企业会转而选择民间融资的方式。［7］在民间融资的过程中，由于对经济效益的片面追求以及管理上存在的粗疏和漏洞，导致非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名成为民营企业家容易触犯的罪名。

三是从企业家容易发生刑事风险的环节来看，在2020 年，按照发生频率的高低，企业家较容易出现刑事风险的环节主要是日常经营环节、融资环节、财务管理环节、薪资管理环节与工程承揽环节（这一统计在2014—2018 年也是同样的结果）。如果再根据企业性质进行划分，在2020 年，国有企业家容易在日常经营环节、财务管理环节、工程承揽环节、融资环节和多环节③中出现刑事风险；民营企业家则更容易在日常经营环节、薪资管理环节、融资环节、财务管理环节和工程承揽环节出现刑事风险。不难看出，企业家容易出现刑事风险的环节与他们犯罪的罪名分布之间具有较为明显的对应关系。另外值得关注的现象是，无论是国有企业还是民营企业，企业日常的经营管理环节均成为犯罪的“高发地带”，反映出企业家管理水平相对滞后的现实，其中最为突出的表现就是相关法律知识的欠缺，甚至可以说很多犯罪行为都是企业家法律知识欠缺而导致的“无心之失”，传统企业法律顾问的工作重心也只是偏重对各种合同的把关、为整个企业的经济运行把关，而往往疏于防范企业家个人的刑事风险，无法对企业家可能遇到的刑事风险进行提前预警和预防。［8］

（二）国内刑事风险与国际刑事风险

企业在尚未走出国门之前所遭受的刑事风险都是国内刑事风险，随着越来越多中国企业走出国门、更广泛地参与市场竞争，我们在取得经济效益以及良好国际反响的同时，也会因为国际市场整体环境、相关国家政策与法律变动等原因而面临一系列政治风险、商业风险和法律风险。其中，由于不熟悉国际贸易规则以及特定国家国内法律而出现的法律风险，尤其是刑事法律风险，对我国企业“走出去”造成了极大困扰。因此，如何有效防范中国企业在“走出去”过程中面临的刑事风险成为一项必须要正面面对与妥善解决的课题。

近年来，中国企业对外投资活动日益频繁，“走出去”的企业必然受到东道国相关法律的约束与管理，其中对中国企业影响最大的当属以刑法为代表的东道国公法制度。正如学者所言，刑法不像是民法，不是建立在平等关系原则的基础之上的，而是建立在个人服从国家强制力的从属关系原则基础上的［9］，这种以国家强制力为基础的刑法规制对象既包括本国公民，也包括在本国开展商事活动的外国个人与企业。以刑法为代表的东道国公法往往与该国的政治制度、历史渊源、文化传统以及社会发展紧密相关，因而会因国别的不同存在较大的差异，我国企业在“走出去”的过程中如果不能全面了解和掌握东道国这些公法制度，就可能面临各种法律风险。概括来看，我国企业在“走出去”时可能遭受的刑事风险主要来自以下几方面［10］。

一是东道国征收和国有化措施带来的刑事风险。一般而言，投资母国会在双方事先签署的协议当中设置相关条款，以对东道国可能的征收与国有化措施加以适当限制，就我国而言，这些在对外投资双边协议中约定的限制条件主要包括公益性、非歧视性、程序正当性以及适当补偿，换言之，只有在满足了这四个基本条件后，东道国才能针对我国企业的对外投资进行征收和国有化，但是，对于一些具有弹性空间的“间接性”征收与国有化，往往很难事先在双边投资协议中加以规定，此时如果我国企业不能事先对东道国相关法律加以了解，不仅可能会遭受财产损害，还可能招致诉讼。

二是东道国当地劳工保护制度带来的刑事风险。我国企业“走出去”在国外建厂生产，势必会雇用当地劳动力，但如果对东道国当地的劳工保护制度不熟悉，未能满足当地劳工在薪酬、劳动保护、工伤保险等方面的需求，就极有可能引起当地员工的集体罢工，轻则停工停产，重则可能会招致诉讼。例如，在工作环境与工作安全方面，非洲很多国家的法律都做出了明确规定，要求用工单位为员工提供适当的工作防护和良好的工作环境，津巴布韦《劳动法》要求，企业的生产环境必须要达到保障员工安全的标准并为员工开展生产活动提供必要的保护措施（如防护装备、特殊材质的服装等），如果未能满足上述要求，就有可能招致工会的集体谈判。［11］

三是欧美等发达国家的市场管理性法律。如果从法律地域效力的角度进行划分，一国的国内法只能在其领土范围内发挥法律效力，但是，以美国为代表的欧美国家逐渐开始实施“长臂管辖”（long arm jurisdiction），不断扩张其国内法律的适用范围，导致很多我国企业即使未在其领土范围内设立子公司、分公司，也可能面临被起诉的风险。所谓长臂管辖原则，主要是指美国出于维护自身经济与政治利益的需要，依据其国内法律来处理国际法律事项［12］，即通过设置所谓“最低联系地”原则（minimum contact principle），将一些原本并不属于美国国内法效力范围的案件也纳入自己的管辖。其给我国企业带来的最大的法律风险就是一旦依照美国国内法判决我国企业败诉，该企业不仅将面临巨额罚款，美国法律还可能将这种本属于商事领域的贸易争端进行性质升级，处罚的方式往往包括出口管制、个人刑事制裁等。［13］

二、防范企业刑事风险的理念转变

从以往的实践来看，企业自身对刑事风险的处理方式稍显粗犷，对待罚金往往是“一交了之”，认为只要在犯罪后缴纳了法律规定的罚金之后，此次危机就已彻底解除，既不会反思被刑法处罚的原因和根源，更不会采取相关的行动来完善自身在管理体制和经营方式中存在的不足与漏洞，导致在下次遇到类似的刑事风险时依旧难以有效避免。近年来，随着国内外刑事风险对企业生产经营活动影响的不断加大，如何有效防范这些刑事风险引起了越来越多的关注。随着国内外市场竞争不断加剧，无论是国有企业还是民营企业在经营管理的过程中均面临着不同种类、不同程度的法律风险，只有加强对法律风险的防范能力，才能更好地保证企业发展。［14］本文在此处拟先对防范企业刑事风险的理念转变进行介绍，以便为下文具体措施的提出奠定理论基础。

（一）刑事合规的中国表达

近年来，企业合规在全球兴起，一些国际组织确立了企业违法防控即合规指引，很多国家也先后建立起了预防性的企业合规责任制度。按照陈瑞华教授的观点，所谓合规，从字面意义上看就是符合法律规定的意思，这里的法律主要可以划分为四种不同的类型，即国内法律、商业习惯、公司内部规章与国际组织条约。如果从更深的层面来看，企业合规是指“企业为有效防范、识别、应对可能发生的合规风险所建立的一整套公司治理体系。”［15］如果将合规作为犯罪治理的一种方式，就其内涵而言，主要是指以合规计划的建立作为免除（减轻）企业刑事责任或者暂时搁置对企业起诉权的一种条件或者事由。而所谓合规计划（Compliance Program），则是指为了减轻或者免除可能的刑事处罚，企业或者其他组织体结合自身的生产经营情况，在现有法律的框架之下，设计一套犯罪的预防与发现机制，这套机制要想真正发挥实效，就不应该仅仅体现在制度层面，而是应该更多地体现在执行层面，以真正督促企业规范自身的经营行为，减少刑事风险。［16］合规计划将关注的重心置于企业犯罪行为发生之前的环节，即着眼于犯罪预防，试图通过企业自身的自查自纠与制度建设来“打早打小”，将违法犯罪危机遏制在摇篮状态。这样一方面可以减少企业在生产经营过程中的法律风险、帮助我国企业更好地“走出去”，同时也是对司法资源的一种节约和优化配置。目前，从世界范围来看，美国在刑事合规领域形成了刑事合规的“美国模式”——在美国合规制度发展过程中的标志性事件是1991 年《联邦组织量刑指南》（下文简称《指南》）的出台，被誉为是“企业合规发展的分水岭”，其最重要的价值在于，《指南》明确将合规作为企业刑事责任的减免事由并规定了具体的操作流程和减免标准，这直接影响了美国相关的司法程序以及企业日常的经营活动，开启了企业合规的刑事化发展历程。而《指南》之所以将合规引入到企业犯罪的治理过程中来，主要是为了改变以往企业犯罪治理中偏重打击与处罚，难以实现预防犯罪、减少企业犯罪数量的不足。［17］换言之，从《指南》的基本立场来看，考虑到自然人与企业在犯罪原因、行为方式、犯罪结果等方面存在的不同之处，对前者应该更加偏重惩罚，而对后者则应该更多地体现威慑与预防，督促其进行内部管理的优化与升级。在之后的司法实践中，合规逐渐成为检察官是否要对涉案企业行使起诉权以及法院进行定罪量刑时的主要参考依据。这种司法现实也倒逼企业以本国的刑事法律作为标准与参考，不断完善自身的合规建设，一方面能提升企业防范刑事风险的能力，另一方面在犯罪后也能争取一定程度的刑罚减免，以便为日后“东山再起”留下可能。

刑事合规进入我国以后立即引起了较为广泛的关注，不仅有众多学者在理论上倡导将其作为影响企业刑事责任的事由，最高人民检察院也做出积极回应，2020 年3 月先后在6 个基层检察院部署了企业刑事合规不起诉改革的试点工作，随后全国各地相继开展了相关探索，历经一年发展，刑事合规不起诉在制度建设和司法实践方面均取得了一些成果。2021 年4 月，最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，启动了第二期企业刑事合规不起诉改革试点，标志着改革步入了新的发展阶段。在这一背景下，如果相关企业能够积极配合检察机关进行合规建设，通过审查并保证在今后的生产经营活动中坚决贯彻执行，将可能获得不起诉的优待。对于企业犯罪刑事风险的防范思路也应该有所转变，总体的方向应该是从事后惩罚走向事前预防。

（二）现代犯罪治理理念的兴起

从词源上看，治理（governance）一词来源于词根“govern”，与“government”同样具有控制或者操纵的意思。就治理理论的内容而言，主要呈现从传统管理到现代治理的转变，让更多的主体参与到政策调研、制定和实施的过程中来，政府往往通过信息公开、听证、公民调查、建立网络平台等方式倾听民众、社会团体等主体对某一项政策举措的意见、建议，并根据投票结果来及时调整政策的内容和实施方式。共建共治共享社会治理制度对于推动我国社会治理理念趋于科学化、社会治理结构趋于合理化和社会治理方式转向精细化，具有极其重要的理论意义与实践价值。［18］有学者提出，转变政府职能，激发社会组织的活力，提升公众参与意识，加强法治保障，是推进共建共治共享治理制度建设的路径选择。［19］坚持和完善共建共治共享的社会治理制度是实现我国社会治理现代化的重要保障。在打造共建共治共享的社会治理格局过程中，企业和社会组织在公共治理中扮演着越来越不可或缺的角色。

如果将治理理念融入企业犯罪治理的过程中，则应该体现为，对于企业犯罪的治理并不只是司法机关的工作与任务，企业自身（乃至于整个社会）也应该积极参与进来，依托科学理念、以民主化的方式、采用多种措施有效防范企业的刑事风险。

三、防范企业刑事风险的路径选择

通过上文的论述不难看出，新时代关于防范企业刑事风险具体措施的讨论应该在刑事合规的整体背景下加以展开，正如陈瑞华教授所言，有必要在企业刑事合规这个背景下来研究和讨论附条件不起诉制度适用范围的扩展，以刑事责任的减免来督促企业开展合规建设［20］，以合规建设作为预防企业犯罪、有效治理企业犯罪、提升企业防范刑事风险能力的基点，这一点对于为我国企业“走出去”提供法治保障具有极为重要的意义和价值。而且，刑事合规背景下企业刑事风险的防范应该由国家、社会作为外部力量，由企业家及其企业作为内部力量，内外力协调配合、共同作用，为企业生产经营营造良好的环境。

（一）完善治理企业犯罪的相关法律制度

1.建立健全企业犯罪认罪认罚从宽制度

经过试点，2018 年认罪认罚从宽制度正式写入《刑事诉讼法》，作为提升司法效率、节约司法资源、优化司法资源配置的“中国方案”，该制度的核心价值在于贯彻落实我国基本的刑事政策，实现司法资源的合理分配，将更多的司法资源投入到重大疑难复杂的案件当中，实现效率与公平的协调一致。［21］相比于自然人犯罪，企业犯罪（单位犯罪）由于法律关系更为复杂、涉案金额更为巨大、社会影响更为恶劣，因此更需要适用认罪认罚从宽制度来提升犯罪治理的效能。

一方面，建立健全企业犯罪认罪认罚从宽制度具有必要性。正如上文所言，随着犯罪治理理念所受关注的不断提升，其所倡导的犯罪治理“多主体模式”“合作模式”正推动着企业犯罪从消极的事后处罚向积极的事前预防转型，这既有利于缩短企业犯罪案件的刑事诉讼进程，使企业尽快摆脱“讼累”，以更加积极有序的姿态投入到新的生产活动当中，也有助于将企业犯罪的负面影响降到最低，恢复被犯罪破坏了的社会关系，保障被害人的合法权益，这一点在企业涉嫌破坏生态环境相关犯罪中体现得尤为明显——犯罪企业认罪认罚并采取一系列措施来恢复被犯罪行为破坏了的生态环境、以取得刑罚处罚上的优待，这种犯罪治理模式不仅增强了企业依法开展生产经营活动的主动性与积极性，也有助于持续地激发企业的活力，进而提升了企业合法权益刑事司法保护的实际效果。［22］

另一方面，建立健全企业犯罪认罪认罚从宽制度具有可行性。首先，根据“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5 条的规定，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，只要犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪、主动交代犯罪事实、自愿接受处罚就可以获得刑罚处罚上的从宽，这其中自然包括了企业犯罪（单位犯罪），可见，这一规定排除了企业犯罪适用认罪认罚从宽制度的立法障碍；其次，企业犯罪适用认罪认罚从宽制度是对保护民营企业司法政策的积极落实。改革开放40 多年来，民营企业在推动社会主义市场经济的发展中发挥了不可替代的重要作用，但由于自身经营水平的限制与外界营商环境的影响，近年来民营经济的发展遇到了不小的困难与挑战。对民营企业的从宽保护只有以制度化的形式来呈现才能够形成长效机制，而“对民企刑事司法保护法治化的一个重要路径是将保护民企的刑事司法政策纳入刑事诉讼的认罪认罚从宽制度中”［23］；最后，对积极参与犯罪治理、推动刑事诉讼进程的犯罪企业给予处罚优待是域外部分国家的通行做法。例如在美国，安达信公司的倒闭让司法者逐渐开始思考，刑罚的目的究竟是不是为了消灭一个企业，并直接促使了企业犯罪刑事司法政策的转向，缓起诉制度得到了较为广泛的适用。［24］将与缓起诉制度有着相似价值追求的认罪认罚从宽制度适用于企业犯罪具有较为深厚的实践基础。

2.建立以刑事合规为核心的企业犯罪附条件不起诉制度

随着犯罪预防理念的兴起，缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement）逐渐受到关注，其基本的价值追求在于，为了使实施了犯罪行为的人摆脱犯罪标签、更好地回归社会，刑事司法应该将工作的重心由惩罚转向预防，尽可能避免定罪所带来的耻辱和其他负面附随效果。［25］在我国的刑事诉讼制度中，与缓起诉协议有着类似效果的应属附条件不起诉制度，该制度于2012 年写入《刑事诉讼法》且只能适用于部分未成年人犯罪案件，其制度价值在于顺利实现未成年犯罪人的再社会化［26］，这意味着，正是考虑到未成年犯罪人人生观、价值观和世界观尚未完全确立、易受外界影响但同时也更容易接受改造的事实，国家从帮助未成年犯罪人重返社会的角度，赋予了检察机关在满足法定条件的前提下放弃对其提起公诉的权力。与此相类似，在刑事合规的浪潮下，企业犯罪的治理已经不再将主要的关注点放在惩罚之上，相反，如何有效消除企业在生产经营过程中潜藏的犯罪危机、帮助企业走出犯罪泥潭、增添企业活力才是未来企业犯罪治理的应然之道。因而，建立企业犯罪附条件不起诉制度、扩充可以适用附条件不起诉制度的案件范围是防范企业刑事风险的有效举措，其必要性体现在以下两个方面。

一方面，建立企业犯罪附条件不起诉制度是现代企业制度发展的必然要求与结果。我国有学者认为，“时至今日，合规被认为是企业经营的最佳方式，也是预防和治理企业犯罪的有效方式，已经成为世界性的趋势”［27］，事实上，通过上文的论述也不难看出，在域外，现代企业都已经进行了比较完备的合规建设，并以此不断提升自身的国际化水平，在一定意义上甚至可以说，如果不开展合规建设就不能充分参与越来越国际化的商业竞争（或者将会在竞争中处于劣势地位）。随着我国企业越来越多地走出国门，为了取得竞争优势，势必要构建起有利于自身且符合国内外法律规定的刑事合规计划。［28］企业犯罪附条件不起诉制度作为刑事合规建设的重要内容之一，既可以起到督促企业按照法律要求进行合规建设的作用，也可以给企业留有“东山再起”的机会和可能，将犯罪引发的负面影响控制在最小范围，避免引发企业破产、工人失业等一系列后续社会问题。

另一方面，建立企业犯罪附条件不起诉制度是弥补现阶段企业犯罪追责体系缺陷的必然要求。根据我国现行刑法的规定，对单位犯罪实行以双罚制为原则、以单罚制为例外的处罚方式，但是这种追责体系存在着很大的缺陷与不足。在同时处罚单位与相关个人的情况下，由于单位犯罪和自然人犯罪相比，法定刑更轻、入罪标准也相对更高，因此在很多情况下争取认定为单位犯罪就成为部分犯罪嫌疑人逃避或者减轻刑罚处罚的可乘之机，出现了人为制造企业犯罪的吊诡局面；相反，在只处罚个人的情况下，就可能出现这种现象：本是为了单位利益、经单位集体研究决定实施、犯罪所得收益也为单位集体享有的“实质的单位犯罪”未被追究企业刑事责任，个别负责的主管人员却被处罚，成为单位的“替罪羊”。［29］很显然，这种追责体制既不利于有效惩治已经实施的企业犯罪，也不利于预防将来可能出现的企业犯罪，为了克服这种弊端，有必要扩充现行附条件不起诉制度的适用范围，建立以合规为核心的企业犯罪附条件不起诉制度。

（二）积极预防企业家刑事风险

企业家作为企业的掌控者与决策者，其自身守法意识以及防范刑事风险能力的强弱在一定程度上决定了企业刑事风险的有无及大小（尤其是在家族式企业当中），因此，提高企业家预防刑事风险的能力是防范企业刑事风险的前提与重要基础。在本文看来，提升企业家预防刑事风险的能力需要从内力培养与外力监督两个方面协调发力。

一方面，要注重企业家预防刑事风险的内力培养。首先，企业家要树立刑事风险意识。正如上文所言，社会主义市场经济是法治经济，在鼓励竞争的同时更注重经济活动的依法进行与展开，使得企业的经营行为必须在法治轨道内规范运行。在所有规制市场主体经营行为的法律中，刑法的保护性最强、同时也具有最严厉的剥夺性，企业家在开展经营行为时要时刻了解刑事立法的最新动向，把握一些企业家、企业可能触犯罪名的基本原理与刑事诉讼的基本流程，对可能发生的刑事风险加以预判和防范。其次，要建立刑事风险的防范机构。尽管我们强调要提升企业家自身对刑事风险的防范意识与防范能力，但由于其还是要把绝大部分的精力投入到企业的生产经营活动当中，因此有必要根据企业的实际情况建立防范法律风险（刑事风险）的专门机构，设置防范法律风险（刑事风险）的专门岗位与专职人员，聘请专门的法律顾问，实现“术业有专攻”，让他们参与决策论证，提供法律意见，促进企业依法办事，建立专门机构对于防范法律风险具有深远的重大现实意义。［30］这些专门机构与专门人员一项重要的工作内容就是根据企业自身的发展情况，以国家法律和特定行业的准则为指导制定科学合理、有执行力的合规计划并保证实行。最后，要优化企业经营发展的环境，企业家刑事风险的预防离不开和谐稳定的优良发展环境的支持，其中最重要的就是处理好企业家及其企业与党政机关、合作者、竞争对手、媒体、社会团体之间的关系，“中国文化讲究天时地利人和，在经商办企业的过程中，要尽最大可能地减少对立因素。”［31］

另一方面，要加强企业家预防刑事风险的外力监督。加强外力监督主要是指刑法应该充分发挥自身的保障法功能，为营造良好的营商环境提供助力。首先，要坚持刑法的谦抑品格。正如耶林所言，刑罚乃双刃之剑，用之不当则国家与公民两受其害，刑罚在具有最强保护性的同时也具有最严厉的剥夺性与限制性，如果刑罚处罚用之不当，则非但不能起到预防企业犯罪的目的，反而给企业日后的生产经营活动造成毁灭性打击，还会引发工人失业等社会问题，增加社会的不稳定因素。因此，对于涉及企业（尤其是民营企业）的刑法适用问题，应该保持谨慎、谦抑的刑法态度，如果能够借助其他法律手段来妥善解决问题，就必须要限制刑罚权的使用。其次，要准确把握宽严相济刑事政策的内涵。宽严相济刑事政策是我国基本的刑事政策，其内涵在于“该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。”［32］司法机关应该准确理解与把握宽严相济刑事政策的内涵，根据不同时期社会发展的现实以及企业犯罪的具体状况来调整企业犯罪案件中的从宽和从严内容，实现刑法适用的实质平等。对于犯罪情节严重、社会影响恶劣、法益侵害严重的企业犯罪，要在坚守于法有据的基础上从严惩治，而对于一些犯罪情节显著轻微、危害不大的企业违法、违规行为，则应该依照教育、感化和挽救等方针依法从宽处理，以最小的资源投入换取最大的司法效果与社会效果。［33］

注释：

①按照一般观点，企业法律风险是指企业经营中不懂法律规则、疏于法律审查、逃避法律监管所造成的经济纠纷和涉诉给企业带来的潜在或已发生的重大经济损失。

②根据我国《刑法》规定，单位犯罪实行双罚制，不仅要处罚主管人员和直接责任人员，必要时还要处罚单位，而能够适用于单位的刑罚措施只有罚金，如果罚金数额较大的话，势必会对单位日后的生产经营活动造成重大影响、甚至引发破产危机。

③所谓多环节，是指根据判决书所记载的案件事实，犯罪行为人在企业生产经营的多个环节中实施了不同的犯罪行为。