论侵入住宅罪相关问题

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

侵入住宅罪(《刑法》第130条前段)处罚的是，“无正当理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰”的行为。(1)日本《刑法》第130条规定，“无正当理由，侵入他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰，或者经要求退出但仍不从上述场所退出的，处3年以下惩役或者10万日元以下罚金”；第132条规定，“犯罪未遂的，应当处罚”。——译者注众所周知，有关本罪中的“侵入”的含义，存在侵害意思说与侵害平稳说之间的对立。不过，要求本罪存在实质性法益侵害的立场的影响力日益扩大，使得研究状况更为复杂。而且，对于进入集体住宅公用部位的行为，即便以侵害意思作为问题，究竟应该重视谁的意思或者应该多大程度地重视，也会产生解释论上的难题。

侵入住宅罪之解释上的难点在于，应该就何种行为认定成立本罪，对此缺乏理解上的共同点。例如，如后所述，按照判例的理解，偷偷携带发烟筒进入音乐会场的行为应构成侵入建筑物罪。那么，偷偷携带相机进入禁止拍照的音乐会场的，或者，明明禁止转卖门票，却持被转卖的门票进入会场的，是否也应成立本罪呢？虽然都是违反管理权人之意思的进入行为，但不可否认的是，均在会场入口得到了相关人员的许可。究竟是将所有案件都以侵入建筑物罪来处罚，还是按照某种标准来“画线”，就属于非常困难的问题了(关于这一点，与诈骗罪之处罚范围的限定存在相近之处)。

本文在概述侵入住宅罪之成立要件的基础上，想就本罪之解释做些探讨。(2)本文采取“侵入住宅罪”这种表述时，既有(区别于侵入宅邸罪、侵入建筑物罪、侵入船舰罪)仅指第130条前端之侵入“他人的住宅”的情形，也有作为有关第130条前段之整体罪名而使用的情形。请参照上下文做相应理解。

二、 本罪之保护法益与侵入的含义

(一) 概述

围绕侵入住宅罪之保护法益，存在居住权说与平稳说之间的对立，前者认为是居住权人支配、管理住宅内部的权利，后者则主张是住宅内部之事实上的平稳。并且，对于作为本罪之实行行为的“侵入”，完全应该被作为侵犯保护法益的行为来理解，因此，有关保护法益之对立，就与有关“侵入”之含义的理解上的对立直接相关。亦即，按照居住权说，违反住宅权人(管理权人)之意思的进入就属于“侵入”(侵害意思说)，相反，按照平稳说，则应该根据是否侵害了住宅内的平稳来判断是否具有“侵入”之该当性(侵害平稳说)。

不过，保护法益论与“侵入”之判断的关系，并非如此简单。按照平稳说，作为侵害平稳的重要判断标准，一般也应考虑是否违反了管理权人的意思，因此，在此限度之内，居住权说与平稳说在判断标准上就存在大幅度的重合。相反，按照居住权说，如后所述，有力观点主张，不仅仅是违反管理权人的意思，还要求对住宅内的管理、支配存在实质性的侵害。按照这种观点，作为对管理、支配之实质性侵害的内容，就有部分纳入侵害平稳说之视角的余地。这样，围绕对“侵入”的解释，与居住权说和平稳说之间的对立本身相比，毋宁说，如何理解各种观点的内涵才是更重要的问题。

(二) 保护法益论

有关本罪之保护法益，如前所述，存在居住权说与平稳说之间的对立。“二战”前，判例采取的是居住权说，但仅承认作为家长的丈夫具有居住权(“旧居住权说”)。例如，大审院大正7年(1918年)判决认为，“侵入住宅之罪以侵害他人之居住权为本质，因违反居住权人之意思违法地侵入其住所而成立”，在此基础上，对于趁丈夫不在家之机，某男子出于通奸目的，征得妻子的同意而进入住所的案件，以该情形下不能认定存在作为居住权人之丈夫的推定的承诺为理由，判定成立本罪。(3)参见大判大正7·12·6刑録24輯1506頁。“二战”后，学界对“旧居住权说”提出了严厉的批判：只有家长才有居住权，仅仅保护家长的意思，这种理解并不妥当。这样一来，就有下级裁判所的判例以侵入住宅罪的保护法益是住宅的事实上的平稳为理由，对于在丈夫不在家期间，出于通奸目的进入住宅的案件，否定成立本罪。(4)例如，尼崎簡判昭和43·2·29下刑集10巻2号211頁。不仅如此，最高裁判所的判例也认为，“侵入住宅罪应保护的法律上的利益，是住宅等的事实上的平稳”，从而开始采取平稳说。(5)参见最決昭和49·5·31集刑192号571頁。此后，对于将建筑物的周边地块(庭院)认定为《刑法》第130条之客体(行为对象)的理由，最高裁判所昭和51年(1976年)判决指出，即便是侵入周边地块(庭院)，“(本罪之)旨趣无非在于，对建筑物的平稳使用不遭受侵害或者威胁”，(6)参见最判昭和51·3·4刑集30巻2号79頁。因此，对于这种判例态度也完全可以理解为，判决的前提是，就保护法益采取的是平稳说。(7)关于这一点，参见松本光雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和51年度)35頁。

不过，其后，最高裁判所昭和58年(1983年)判决则判定，本罪中的“侵入”，“应该被理解为，是指违反管理权人的意思进入他人看守的建筑物”。(8)参见最判昭和58·4·8刑集37巻3号215頁。由于本判决是对“侵入”的含义作出判断，而未言及侵入住宅罪的保护法益，(9)想必这是为了避免与前述最高裁判所昭和49年(1974年)的判决(最決昭和49·5·31集刑192号571頁)相抵触。关于这一点，参见森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)70頁。因此，这样理解也并非不可能：虽然作为保护法益论立足于平稳说，但作为其判断标准，则援引了违反管理权人的意思这一标准。然而，“违反管理权人的意思”属于本罪之处罚基础，因而难以否定，该判决的判断更倾向于居住权说。

在现在的刑法学界，仍然可以看到居住权说与平稳说之间的对立。(10)另外，前田雅英教授认为，“‘保护法益是哪一个’这种思考并不妥当”，“应该综合二者进行判断”。参见前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)109頁。现在的居住权说(新居住权说)认为，“旧居住权说”之所以不妥当，就在于该说仅承认家长具有居住权，从而将居住权理解为所有居住者平等享有的利益。(11)参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)130頁；中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)78頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)98頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)130頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)142頁；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)98頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)118頁；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)131頁；松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁；川端博「住居侵入罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)108頁以下；等等。并且，近期，在居住权说内部，对于居住权的理解也不尽相同，既有观点主张，居住权是“决定让谁、何时可以进入住宅之内的权利”(许诺权说)；(12)参见平野龍一「住居侵入について」『警察研究』57巻7号(1986年)9頁以下；山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)66頁以下；等等。也有观点将居住权理解为，对住宅等进行空间上的管理或者支配本身(领域说)。(13)尽管论者之间会存在微妙的差别，但以下学者大体上是按照这种方向来理解的，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁；嘉門優「住居侵入罪における侵入概念について」『大阪市立大学法学雑誌』55巻1号(2008年)172頁以下；伊東研祐「住居侵入等罪(刑130条)を巡る法益論と解釈論」『法曹時報』63巻2号(2011年)21頁以下；塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)152頁；佐伯仁志「刑法における自由の保護」『法曹時報』67巻9号(2015年)42頁以下；等等。另外，也有有力观点主张平稳说。(14)参见大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補版〕』(2005年)110頁以下；井田良『講義刑法学·各論』(2016年)145頁；只木誠「建造物侵入罪における『侵入』概念について」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)93頁以下；等等。不过，近期的平稳说倾向于，判断是否平稳，不仅要看进入行为的样态，还要包括伴随于进入行为而对住所等的内部造成利益侵害的可能性(实质的利益说)。例如，行为人出于抢劫目的，从没有上锁的大门以平稳的样态进入住所内，即便是这种情形，住所内发生了遭受抢劫的危险这一事实，就能为侵害了平稳提供根据。(15)并且，也有观点主张“多元的法益论”：将客体(行为对象)区分为个人的住所与公共建筑物、社会性建筑物(百货商场等)，在此基础上，认为前者的保护法益是居住权，后者保护的则是在建筑物内部平稳、顺利地开展业务。参见関哲夫『住居侵入罪の研究』(1995年)323頁以下。

(三) “侵入”的含义

1. 基本视角

基于上述保护法益论，下面讨论如何判断本罪之“侵入”的含义。不过，尽管针对保护法益论还存在对立，但仍然应该以下述基本视角作为研究的前提。

第一，侵入住宅罪在侵入行为的阶段即达到既遂，至于行为人进入之后实施了何种行为，这不应该被当作是否成立本罪的判断材料。因此，即便出于抢劫目的的进入行为应构成侵入住宅罪，也不是因为行为人实际实施了抢劫行为而构成侵入住宅罪，而只能理解为，以抢劫为目的的进入本身就属于本罪的“侵入”。亦即，即使以住宅内部的实质性利益侵害作为问题，最终也只是被用于评价行为人的进入行为的样态或者目的。

第二，对于基于居住权人之有效承诺的进入，无论是以何种观点为前提，也不应成立侵入住宅罪。例如，日本职业棒球队阪神队(Tigers)的球迷吹着黄色喇叭，高唱着“六甲寒风”进入球场，尽管这种行为能够被谓为侵害平稳的进入，但如果得到了居住权人的承诺，就显然不能成立本罪。相反，居住权人没有意识到熟人抱有抢劫目的，答应该人进入住宅的，由于居住权人没有认识到行为人的目的，基于错误作出了可以进入的承诺，因而，是否属于“侵入”，就取决于能否认定存在有效的承诺。不管怎样，只要能认定存在居住权人的有效承诺，就不成立本罪。对于这种理解，也许存在这样的解释：就抢劫目的的案件而言，问题不在于是否存在居住权人的有效承诺，抢劫目的的进入无论如何都不能被谓为平稳，因此应成立侵入住宅罪。然而，即便是出于抢劫目的，如果居住权人明知而仍然答应其进入的，(16)例如，居住权人明明知道朋友对与自己住在一起的祖父母存在抢劫的意思，却仍然邀请朋友进入的，就属于这种情形。在这种情形下，虽然也存在即便存在部分居住权人的承诺，是否仍应成立本罪的问题，但不管怎么说，不应该从目的的违法性，而应该从承诺的有效性的角度进行研究。理应不成立侵入住宅罪。因此，问题最终还是在于居住权人之承诺的有效性。

这样，能认定存在居住(17)作为对“侵入”的文义解释，得到居住者之许可的进入，原本也不应该被谓为“侵入”。权人之有效承诺的场合，进入住宅等行为就不属于“侵入”。按照居住权说自不必说，就是采取平稳说，也不得不以此结论为前提。因此，在对“侵入”进行解释时，(1) 何种场合能认定存在居住权人的“有效的承诺”，就属于最重要的问题。围绕基于错误的承诺、概括性承诺的界限等，还会出现需要进一步探讨的问题，下文将专门探讨。

针对下一问题，学界会出现观点的对立：(2) 是否只要是违反居住权人之意思的进入(也就是，非基于有效承诺的进入)，就总是该当于“侵入”，或者也有可能存在根据具体状况或样态而应该否定该当于“侵入”的情形？围绕本罪之保护法益的相关研究，正是在这一点上，具有实际性意义(前者属于“承诺权说”的立场，后者属于“领域说”的观点)。另外，值得注意的是，上述第(1)点与第(2)点这两个问题，虽然在理论上属于独立的问题，但实际上属于密切关联的问题。亦即，如果对第(1)点采取广泛承认承诺之有效性的解释，那么，对第(2)点就没有必要进行很大程度的限制解释；相反，如果以限制理解承诺之有效性要件的立场为前提，在第(2)点的阶段，就有必要对“侵入”之该当性进行限制。在最近的研究中，之所以强烈地意识到，有必要在第(2)点的阶段进行限制，正是下面这种问题意识之反映：由于判例在第(1)点的阶段广泛承认，存在认定承诺无效的余地，因而仅凭被害人的意思这一视角，无法合理地限定本罪之处罚范围。

2. 侵害管理权的含义

正如反复强调的那样，要认定成立侵入住宅罪，应该以进入行为违反了居住权人的意思作为出发点，因而“(新)居住权说”基本上是妥当的。平稳说是通过一并综合考虑进入的样态或者目的、住宅内的利益等其他相关情况来判断居住权人的意思，但是，将本属于决定性标准的居住权人的意思作为综合判断之一个要素，在这一点上并不适当。对于上述第(2)点而言，在侵害居住权之外，是否还存在对平稳的侵害，不应该以此作为问题，而应该以原本在何种范围之内会发生对居住权的侵害作为问题。

所谓居住权，是居住权人对住所等的内部领域进行支配或者管理的利益。因此，作为本罪之法益侵害的内容，重要的不是违反了被害人的意思这一事实本身，而在于实质性地侵害了对住宅内部的支配或者管理。这一点与盗窃罪是一样的，在盗窃罪中，为该罪之法益侵害提供根据的，不是被害人的意思本身，而是被害人对财物的占有(以及所有权)遭受了不法侵害这一事实。按照这种理解，学界有观点主张，限于能够评价为，对住宅等的客观上的支配遭受了侵害的场合，也就是，能够评价为，跨越了为了确保对住宅等的内部进行支配的物理上的或者心理上的障碍的场合，才该当于本罪之“侵入”。(18)参见松原芳博『刑法各論』(2016年)110頁；佐伯仁志「刑法における自由の保護」『法曹時報』67巻9号(2015年)43頁。对这种理解本身，笔者也不持异议。问题在于，物理上的或者心理上的障碍之存在与否的判断标准。在违反管理者的意思而断然进入的场合，原则上来说，行为人难道不存在心理上的障碍吗？至少就个人的住宅而言，未经居住权人许可而进入住宅内的行为，想必就总是应该作为突破了物理上或者心理上的障碍的行为，而被理解为该当于“侵入”。(19)相反，有观点认为，对于进入个人住所的行为，也应该以“进入样态在客观上的不平稳”为必要。参见嘉門優「住居侵入罪における侵入概念について」『大阪市立大学法学雑誌』55巻1号(2008年)172頁。即便是其他建筑物，一般来说，如果进入行为属于在禁止场所或者禁止期间的进入，就属于跨越了心理上的障碍的行为，也当然该当于“侵入”。

原本来说，何种场合会发生心理上的障碍，这不属于一种可视性的概念，因而，无法予以明确界定，然而，心理上的障碍之存在与否成为问题的情形，实际上限于，进入诸如百货商场、火车站那样，对于进入行为，已经概括性地予以了承诺的情形。对此，有观点主张，在这种情形下，只要外形、样态正常，谁都可以进入，因此，心理上的障碍并没有发挥作用，因而不属于“侵入”。(20)持这种理解者，参见松原芳博『刑法各論』(2016年)115頁。这种解释当然也是完全有可能的。但是，这种场合之所以心理上的障碍没有发挥作用，是因为对于进入能认定存在管理者的概括的承诺(正因为是概括的承诺，行为人对于进入才没有感受到心理上的障碍)。因此，对于这一点，即便不特别讨论心理上的障碍之存在与否的问题，只要讨论概括的承诺的有效性的问题即可。

侵入住宅罪不是针对意思之自由的犯罪，而毕竟是针对住宅等的管理或者支配的犯罪。因此，最近的学说重视的是，是否存在足以评价为“侵入”的法益侵害性，这是一种正确的研究方向。但是，对于对住宅等的管理、支配，既然管理权人原则上能够自由地处分或者决定，在存在违反管理权人的意思而进入的行为的场合，还是不得不承认存在客观的法益侵害。毋宁说，应该成为问题的是，是否“违反管理权人的意思”这种评价。不应该认为，只要违反了某种意思，就总是该当于“侵入”，终究还是应该以限于与侵入住宅罪之法益侵害相关重要事实，是否“违反意思”这一点作为问题。在这一点上，东京高等裁判所平成5年(1993年)的判决可以作为参考。(21)参见東京高判平成5·7·7判時1484号140頁。对于被告人深夜侵入小学校园的行为，东京高等裁判所判定，“虽说是管理权人的意思，但不是将其自然意思绝对化，而是应该以是否违反从规范上看能认定具有合理性的意思作为问题”。本文出于同样的问题意识，在将本罪中的“侵入”解释为“违反管理权人之意思的进入”的基础上，通过对“违反意思”这一要件进行合理限定，进而采取限定本罪之成立范围的解释。

(四) “违反意思”的含义

1. 基于错误的承诺

在管理权人因陷入错误而许可行为人进入的场合，什么范围之内该承诺归于无效，因而能被评价为“违反意思”的进入，就成为问题。关于这一点，最高裁判所已经作出了相关判决。例如，被告人掩藏抢劫杀人的目的，装作顾客，进入刚刚关门的旧衣店，由于错过了下手的时机，于是一旦走出店外，大约四十分钟之后，又敲门说，“我刚刚来过的，麻烦把门打开”，从而让被害人打开店门，被告人进入店内。对于这种行为，最高裁判所昭和23年(1948年)判决认为，“存在居住权人之承诺的场合，当然阻却违法，这一点毋庸置疑，然而，不能说，因为被害人相信伪装成顾客而来店的犯罪人的要求，允许其进入店内，所以对于其出于抢劫杀人的目的而进入店内也给予了承诺”，进而以此为理由判定成立侵入住宅罪。(22)参见最判昭和23·5·20刑集2巻5号489頁。又如，对于被告人掩藏抢劫意图进入住宅的行为，最高裁判所大法庭昭和24年(1949年)判决认为，如果被告人向该住宅的家人打招呼“晚上好”，家人回答“请进”，即便存在该事实，但“从真实情况来说，是缺少承诺的，这一点毋庸置疑”，进而以此为理由，判定成立本罪。(23)参见最大判昭和24·7·22刑集3巻8号1363頁。这些判例的态度被认为是，对于所有可以被谓为，如果被害人知道真实情况就不会同意的情形，最高裁判所都是以同意应归于无效为理由而判定成立本罪。(24)参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)101頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)150頁；等等。

与上述判例态度相反，学界有力观点立足于“法益关系的错误说”主张，如果行为人对“让谁进入”存在认识，即便对除此之外的其他事情陷入了错误，仍然应认定为有效的承诺。(25)参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)126頁；佐伯仁志「住居侵入罪」『法学教室』362号(2010年)103頁；等等。按照这种观点，即便对于进入的目的陷入了错误，只要对“那个人”的进入作出了承诺，该承诺就是有效的，应否定成立侵入住宅罪。作为一般论来说，这种观点本身并没有什么不妥，但问题在于，“让谁进入”这种意思内容的特定。例如，邀请朋友进入，但该朋友事实上抱有抢劫或者敲诈的目的，就这种情形而言，由于对“让该朋友进入”这一事实不存在错误，因而承诺应该被认为是有效的。又如，被告人掩藏抢劫意图，谎称是快递员而进入室内的，能认定对“那个人”的进入作出了承诺吗？在这种情形下，即便被害人通过门禁系统确认了行为人的长相与外观，但被害人并非是以该人的长相与外观作为判断标准而同意其进入的。正是因为对方是快递员这一职业属性，被害人才同意其进入。这样，在以对方具备一定的属性作为同意其进入的前提的场合，对于那些针对行为人之属性存在错误的情形，还是应该理解为，承诺无效，应成立本罪。(26)持同样旨趣者，参见和田俊憲「住居侵入罪」『法学教室』287号(2004年)60頁以下(限于对同一性、属性存在错误的情形，才认定成立本罪)。另外，如果将这种理解往前推进的话，(未必是很恰当的例子)例如，行为人并非快递员却穿着快递公司的制服，谎称送快递而进入室内的，应成立本罪；相反，真正的快递员掩藏抢劫目的进入的，其结论却是，承诺有效，不成立本罪。当然，这种情形也可能存在这样的理解：不管是否是“快递员”，应根据是否是“为了送快递而进入的人”来判断属性的同一性，然而，如果主观上把握属性到如此程度的话，就与重视进入的目的本身的观点没有什么不同。有关对行为人之同一性与属性的判断的区别，详细分析，参见佐伯仁志「被害者の錯誤について」『神戸法学年報』1号(1985年)97頁以下。那么，按照这种理解，对于前述最高裁判所昭和23年的判例，根据究竟是将“那个人”特定为“刚才作为顾客已经来过的人”，还是“为了购买旧衣服已经来过的人”，结论就会不同(以具体案情为前提，本文认为，应该作为前者来把握，否定成立侵入住宅罪)；对于前述最高裁判所昭和24年的判例，尽管案件事实未必清楚，如果家人以为，“这么晚过来，应该是家里谁的熟人吧”，于是回答“请进”的，按照本文的立场，这种承诺也是无效的，应成立本罪。

2. 概括性承诺的界限

出于违法的目的进入一般允许进入的场所的，是否成立侵入建筑物罪呢？对于下述行为，既往的判例判定成立侵入建筑物罪：出于毁坏世博会展品的目的，将工具(活动扳钳)藏在大衣口袋里进入展览馆的行为；(27)参见大阪地判昭和46·1·30刑月3巻1号59頁。出于通过投掷发烟筒等以妨害国家体育运动会开幕式的目的，装作是普通的观众，持入场券进入开幕式会场的行为。(28)参见仙台高判平成6·3·31判時1513号175頁。并且，近年的最高裁判所的判例对下述行为也判定成立本罪。行为人掩藏偷拍银行自动存取款机(ATM)客户的银行卡密码等信息的目的，携带装有偷拍用的摄像机与信号接收机、图像接收机的纸袋，进入虽没有银行职员值班，但正在正常营业，安放有ATM机的银行营业网点，将装有信号接收机等设备的纸袋放在ATM机前面，长时间持续占据该处，对于这种行为，最高裁判所平成19年(2007年)决定认为，“那种进入显然是违反属于该场所之管理权人的银行支店长之意思的行为，因此，即便那种进入在外观上与普通利用自动存取款机的顾客并没有什么特别的不同，仍应该成立侵入建筑物罪”。(29)参见最決平成19·7·2刑集61巻5号379頁。最高裁判所的本决定明确了下述两点，具有重要意义：(1) 在判断是否“违反管理权人的意思”之际，也重视被告人进入的目的；(2) 即便是不能认定进入行为的外观、样态存在异常性的场合(因而，在进入之际，几乎不可能拒绝这种进入行为的场合)，也有可能该当于“侵入”。(30)关于这一点，参见山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成19年度)225頁。

不过，如果将这种观点继续深入下去，那么，在出于某种违法目的进入建筑物的场合，就难免要成立侵入建筑物罪。(31)指出这一点者，参见佐伯仁志「住居侵入罪」『法学教室』362号(2010年)104頁。例如，对于出于偷窃的目的进入超市的行为、出于“无钱饮食”的目的进入餐厅的行为，理论上也要认定成立侵入建筑物罪，之所以实际上并没有被处以侵入建筑物罪，不过是因为，对于行为人进入当时就具有偷窃、“无钱饮食”的目的难以举证。(32)对于“无钱饮食”，如果案件事实是，被告人虽然认识到自己带的钱完全不够，却仍然进入餐厅，那么，也许能认定被告人具有“无钱饮食”的目的(对偷窃而言，如果被告人携带了用于偷窃的特殊工具，想必也是如此)。对于此类案件，也有观点主张，存在以侵入建筑物罪予以处罚的余地，参见只木誠「建造物侵入罪における『侵入』概念について」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(2014年)101頁。作为对于判例态度的理解，也许这种认识是最忠实于判例的。(理论上)虽说是在进入行为的阶段肯定成立侵入建筑物罪，但实际上进入之后，几乎都在建筑物内部实施了违法行为，因此，也许并没有对实际的处罚范围完全不加限制。然而，在本文看来，侵入建筑物罪的成立范围在理论上完全不受制约，仍然是不适当的。

学界的有力观点认为，限于有可能从外观上判明违法目的的情形，才能认定成立本罪。在这种观点看来：(1) 与承诺权人站在建筑物入口，个别判断是否允许进入的情形相比，不应该特别保护只是对进入作出概括性承诺的情形；(2) 即便是站在建筑物的门口，如果违法目的在外观上并不明显，也理应会被允许进入。基于这种理解，该观点主张，仅限于可以称之为，如果管理权人当场确认进入行为的外观，想必不会允许进入的情形，才能以概括的承诺归于无效为理由，认定成立本罪。(33)参见中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)80頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)102頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)126頁；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)150頁；佐伯仁志「住居侵入罪」『法学教室』362号(2010年)104頁；宮川基「建造物侵入罪と包括的承諾」『東北学院大学法学』74号(2013年)34頁以下；等等。笔者也一致认为这种观点是适当的。(34)参见今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)93頁[橋爪隆]。不过，前述最高裁判所平成19年决定对于进入行为的外观与普通顾客并无不同的情形也认定成立本罪，显然没有采取这种观点。而且，完全有可能采取下面这种理解：即便行为人想在建筑物内部“搞点事情”，只要从外观上无法判明其目的，就不能认定成立本罪，从保护对建筑物的管理或者支配的角度来看，这种做法就存在保护不够的问题。正是出于这种问题意识，尽管尚属于试论，本文仍然想探讨，难道没有从其他视角进行限定的可能吗？

原本来说，虽说能认定针对进入给予了概括性的承诺，但管理权人也不是无条件地承诺进入，而是限于满足一定条件的情形，才对进入给予概括性的承诺。例如，进入车站内部的，就以持有有效的乘车券、入场券等作为进入的条件。并且，只要满足了该条件，就不成立侵入建筑物罪，至于那些没有满足条件的进入行为，就存在以超出概括性的承诺的范围为理由，认定成立本罪的余地。不过，也不应该是只要违反某种条件，承诺就总是被评价为无效，还是应该这样理解：仅限于能够被评价为，存在对于管理权人支配、管理建筑物之重要条件的违反的场合，概括性承诺才归于无效，成立侵入建筑物罪。重视进入行为之外观的学说会认为，只有“是否允许具有一定外观者进入”才属于重要的条件。不过，也有这样理解的余地：对建筑物的管理、支配而言，所谓重要条件应该不限于此。基于这种问题意识，应该由下面这一点来划定本罪的处罚范围：对于管理权人试图排除具有一定属性或者目的者的意思(也就是，条件的设定)而言，在与本罪之保护法益的关系上，能否认定具有重要意义。基于这种前提，就有从下面的视角来判断违反条件之重要性的余地：行为人在建筑物内的目的行为，(1) 只是危害建筑物内部的财产性利益或者妨害业务开展的程度；(2) 会给建筑物之管理、支配本身造成重要障碍。给内部人员的生命、身体带来重大危险的行为，或者损坏建筑物本身妨害对建筑物的利用的行为等，就属于第(2)种类型的行为。例如，以损坏建筑物，向建筑物放火，或者对内部人员的生命、身体施以重大加害等为目的的进入行为，就属于此。(35)本文的这种理解，与围绕盗窃罪中的“窃取”、诈骗罪中的“成为交付之判断基础的重要事项”之判断的研究，无疑是基于同样的问题意识。有关这种理解，参见橋爪隆「詐欺罪の実質的限界について」『法学教室』435号〔2016年〕108頁以下。中文版，参见[日]桥爪隆：《论诈骗罪的实质性界限》，王昭武译，载《法治现代化研究》2020年第2期。不过，对于上述第(1)种类型与第(2)种类型，能否作出明确的区分，仍有质疑的余地。(36)从进入的样态是否平稳的视角，提出同样的标准者，参见井田良『講義刑法学·各論』(2016年)150頁。另外，有观点认为，进入建筑物内部之后，与管理权人的对策(制止等)无关，如果具有实施犯罪的目的，也有可能以不属于事后的退出要求能够有效发挥作用的状况为理由，认定成立本罪。参见鈴木左斗志「住居侵入等罪(刑法130条)」の検討」『慶應法学』35号(2016年)189頁以下。按照这种理解，对于本文的举例，想必能认定成立本罪。关于这种理论结构的可能性，此后还将作进一步的思考。

三、 有关本罪之客体的相关问题

(一) 概述

本罪客体是“他人的住宅或者他人看守的宅邸、建筑物或者船舰”。对于宅邸、建筑物或者船舰，以“他人看守的”为要件，对于“住宅”，则只要是“他人的住宅”即可，不要求是“他人看守的”。尽管取决于对看守这一要件的理解，不过，也可以这样理解：对于供人日常生活经常使用的“住宅”，由于通常会有人看守，因而没有必要特意以“他人看守的”为要件。(37)关于这一点，参见齊藤彰子「刑法130条の『看守』について」『名古屋大学法政論集』250号(2013年)294頁以下；佐伯仁志「刑法における自由の保護」『法曹時報』67巻9号(2015年)47頁。

这里想就住宅与宅邸之间的区别进行确认。所谓宅邸，一般是指诸如空关着的家、关着的别墅等，属于居住用的建筑物，但属于住宅之外的建筑物。例如，用于租赁的公寓刚建好，还没有人入住的，整个公寓就属于“宅邸”；有人居住之后，有人居住的房间各自成为“住宅”，包括空房间在内，其他部分仍属于“宅邸”。这样，随着入住者的增加，正在供人居住的房间也随之成为“住宅”，能被称为“宅邸”的部分也就逐渐减少。(38)关于这一点，参见山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)239頁。

按照这种印象，朴素的理解是，即便所有房间都转化为“住宅”，租赁用公寓等公共住宅的通道、楼梯等公用部位，仍然属于“宅邸”。关于这一点，对于被告人进入公务员宿舍的公用部位的行为，最高裁判所平成20年(2008年)判决判定，“各个楼栋从一楼进出口至各个房间的正门前面的部分，是属于居住用建筑物的宿舍的各个楼栋的一部分，由宿舍管理人进行管理，因此，作为居住用建筑物的一部分，相当于《刑法》第130条之所谓‘他人看守的宅邸’”。(39)参见最判平成20·4·11刑集62巻5号1217頁。不过，对于进入分开出售的公寓的公用部位的行为，此后的最高裁判所平成21年(2009年)判决判定，“成立《刑法》第130条前段之罪”，但对于行为客体究竟是住宅还是宅邸，则没有作出具体的判断。(40)参见最判平成21·11·30刑集63巻9号1765頁。就公开出售的公寓而言，在整个销售完成之后，住户的管理权也会及于公用部位，因而包括公用部位在内，也有可能被理解为“住宅”的一部分。由于也完全可以这样来理解，因而，对于这一点并未成为案件争议点的本案，最高裁判所平成21年(2009年)判决就特意回避了对这一点作出具体的判断。(41)关于这一点，参见西野吾一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)541頁注1。认为分开出售的公寓的公用部位属于“住宅”的观点，参见上嶌一高「判批」『刑事法ジャーナル』23号(2010年)73頁。

(二) “他人看守的”的含义

对于宅邸、建筑物或者船舰，以满足“他人看守的”这一要件为必要。一般认为，要满足“看守的”要件，诸如上锁或者派人管理那样，需要为管理、支配客体进行人力上或者物质上的配置。关于该要件的含义，对于被告人等在私营铁路的车站内，向上下车的乘客派送广告，并且不答应车站管理人员的退出要求的案件，最高裁判所昭和59年(1984年)判决认定，(42)参见最判昭和59·12·18刑集38巻12号3026頁。(1) 车站站长“行使了限制或者禁止出入该车站的权限”，已经张贴了禁止出于特定目的进入车站的告示牌；(2) “设置在该站南出入口一楼的车站区域与相邻的公路的分界附近的卷帘门，在该站业务结束之后会被关闭”，在此基础上判定，“即便在该站的营业时间段，上述楼梯周边向一般公众开放，事实上一般人也可以自由进出，但不能因此说，不在该站站长的看守之内”。(43)针对本判决的理解，参见高橋省吾「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和59年度)548頁以下。

例如，便利店一天二十四小时都营业，谁都可以进入，工作人员也没有总是监督谁在出入。但是，便利店当然应该作为“他人看守的建筑物”，被评价为侵入建筑物罪的客体(例如，对于携刀侵入的抢劫犯，也许不可能存在否定成立侵入住宅罪这种观点)。亦即，即便没有采取严格限制进入的措施，但只要存在“在发生不法侵入的场合，马上就可以应对的态势”即可。(44)关于这种理解，参见齊藤彰子「刑法130条の『看守』について」『名古屋大学法政論集』250号(2013年)295頁以下。相反，有观点认为，限于既能认定管理支配的事实也能认定管理支配的意思的场合，才满足“看守”的要件，参见関哲夫『続々·住居侵入罪の研究』(2012年)92頁。就上述最高裁判所昭和59年(1984年)判决而言，车站工作人员能够根据需要行使管理权，而且，也能够通过卷帘门控制车站内部，因而这些情况都可以为“看守”这一性质奠定基础。

(三) 周边地块

《刑法》第130条的客体，不仅仅是建筑物本身，还包括附属于建筑物的土地(庭院等周边地块)。对于被告人侵入某国立大学附属研究院的周边用铁栅栏等临时围住的土地的案件，最高裁判所昭和51年(1976年)判决判定，“《刑法》第130条之所谓‘他人看守的建筑物’，不单指建筑物，还包括建筑物之周边地块在内，如果侵入作为该建筑物之附属地块，通过设置门栏等限制与外边的往来，禁止外来人员随意进出的场所，应成立侵入建筑物罪”。(45)参见最判昭和51·3·4刑集30巻2号79頁。如前所述[二(二)保护法益论]，最高裁判所昭和51年(1976年)判决是从平稳说的立场，为周边地块也包括在建筑物之内这一结论提供根据，(46)指出这一点者，参见松宮孝明「校庭への立ち入りと建造物侵入罪」『立命館法学』239号(1995年)167頁。但从居住权说的立场，也完全有可能推导出周边地块需要保护这一结论。亦即，与建筑物一起整体性地供人使用，并且，通过设置门栏等限制与外部的往来，对于这种地块，由于管理权及于整体，很有必要排除不法侵入，因此，能够理解为，周边地块与建筑物结为一体，成为居住权的保护对象。(47)关于这一点，参见齊藤彰子「刑法130条により保護される行為客体」『名古屋大学法政論集』251号(2013年)57頁以下。作为对“建筑物”这一用语的解释，将周边地块包括在内一起解释为“建筑物”，作为扩张解释也应该是允许的。

这样，既然将周边地块也理解为居住权的保护对象，不仅是建筑物，对于住宅、宅邸，也应该将周边地块包括在保护对象之内。(48)对于出于偷窥被害人住宅内部情况的目的而侵入被害人之后院的行为，最高裁判所昭和57年(1982年)判决判定被告人成立侵入住宅罪(参见最判昭和57·3·16刑集36巻3号260頁)，那么，最高裁判所就应该是将后院评价为住宅的周边地块。如前所述，最高裁判所平成20年(2008年)判决将公务员宿舍的楼梯、通道等评价为“宅邸”，不仅如此，该判决还明确指出，“各个楼栋的用地之内，除了被建造为建筑物的部分之外……作为‘他人看守的宅邸’的周边地块，属于侵入宅邸罪的客体”。亦即，集体住宅中宅邸(公用部分)与住宅混在一起的场合，与属于宅邸的公用部分作为一个整体而使用的用地等，作为宅邸的周边地块，属于侵入宅邸罪的客体。另外，本判决并非作出了住宅的周边地块全部属于宅邸这种判断。终究不过是显示，集体住宅的公用部分被作为独立的客体评价为“宅邸”，其周边地块也与宅邸作为一个整体受到保护。因此，对于住宅，也完全有可能想到(与住宅作为一个整体受到保护的)周边地块。(49)关于这一点，参见山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)239頁。另外，有观点主张，限于被评价为宅邸之一部分的场合，建筑物的周边地块才被包括在《刑法》第130条的保护对象之内，参见関哲夫『続·住居侵入罪の研究』(2001年)173頁。例如，集体住宅的住宅部分(居住房间)固有的附属地块(例如，一楼住宅的专用庭院)，就应该作为住宅的周边地块受到保护。

另外，对于被告人试图偷窥警署院子而爬上警署用地之内的围墙(高约2.4米)的行为，最高裁判所平成21年(2009年)决定判定，“本案围墙在将本案警署办公楼及其用地从其他区域明确界定出来的同时，还发挥着排除外部干扰的作用，完全是供本案警署办公楼之用的建造物，作为构成《刑法》第130条之所谓‘建筑物’之一部分的东西，属于侵入建筑物罪的客体”。(50)参见最決平成21·7·13刑集63巻6号590頁。本决定在将围墙本身评价为建筑物之一部分的基础上，判定成立侵入建筑物罪(既遂)。如果不认为围墙属于建筑物之一部分，则只有进入围墙之内的用地(周边地块)的阶段，本罪才达到既遂，那么，对于原本就没有进入围墙之内的意思的被告人，就连未遂犯也不能认定成立。(51)关于这一点，参见上岡哲生「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成21年度)212頁。学界也有观点主张，围墙不过是具有划定周边地块的功能，因而只有进入围墙内的用地，才能认定成立本罪，(52)参见齊藤彰子「刑法130条の行為客体(『住居』，『邸宅』，『建造物』)に関する特殊問題」『名古屋大学法政論集』252号(2013年)76頁以下；中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)80頁。不过，围墙与用地作为一个整体，发挥着防止非法进入建筑物的屏障作用，因此，同样作为建筑物之一部分予以保护，也是存在充分的理由的。(53)另外，想必本决定是基于下述判断：本决定是将围墙作为“‘建筑物’的一部分”来看待，没有明确围墙是否属于周边地块，但原本来说，周边地块也是作为“建筑物”的一部分而受到保护的，因此，没有必要对围墙是否包含在周边地块之内作出明确判断。参见上岡哲生「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成21年度)218頁以下。

四、 进入集体住宅的公用部位

(一) 管理权人的意思/居住者的意思

近期，对于进入集体住宅公用部位的行为，学界尚存在争议，最后想就此做些探讨。如前所述，本罪中的“侵入”，被认为是违反管理权人之意思的进入，因此，以谁的意思为标准来判断“侵入”之该当性，就属于重要的问题。

关于该问题，对于被告人进入自卫队的宿舍用地内，穿过宿舍的通道、楼梯等，向各个房间的大门上的信箱散发政治性传单的行为，上述最高裁判所平成20年(2008年)判决认为，本案宿舍的公用部位及其用地属于宿舍管理人的管理下的“他人看守的宅邸”，在此理解的基础上，该判决以被告人的进入“属于违反管理权人(宿舍管理人)之意思的行为……这是显而易见的”为理由，判定成立侵入宅邸罪。(54)参见最判平成20·4·11刑集62巻5号1217頁。并且，对于出于向分开出售的公寓的各个住户的大门邮箱散发传单等的目的，打开位于公寓一楼大厅深处的大门，进入走廊等公用部位的行为，上述最高裁判所平成21年(2009年)判决认为，由于“本案公寓之管理工会公约规定……由本案管理工会的理事会负责该工会之业务，有关为了散发广告、传单、商品介绍单等而进入的行为，限于将葛饰区的公报投入集体邮箱的行为，该理事会虽然表示了同意，但对于其他投递，则作出了包括投递至集体邮箱在内的禁止规定”，因此，“本案进入行为显然违反了本案管理工会的意思，也能认定被告人对此存在认识”，进而判定成立《刑法》第130条前段之罪。(55)参见最判平成21·11·30刑集63巻9号1765頁。

上述两个判决的共同点在于，在对集体住宅的公用部位的管理权人予以特定的基础上，以该管理权人的意思为标准判断“侵入”之该当性。亦即，最高裁判所平成20年(2008年)判决基于公用部位属于“宅邸”而非“住宅”之一部分这种理解，以违反了作为“宅邸”之宿舍管理者[即自卫队、(旧)防卫厅]的意思为理由，肯定行为人的行为具有“侵入”之该当性。(56)关于这一点，参见山口裕之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)253頁。而且，最高裁判所平成21年(2009年)判决没有对公用部位究竟是宅邸还是住宅作出判断，但不管怎么样，由于分开出售的公寓的公用部位的管理被委托给了管理工会，因此，不是以个别的住户，而是以管理工会的意思为标准，探讨是否成立本罪。(57)关于这一点，参见西野吾一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)541頁。

对于这种理解，批评意见指出，即便集体住宅的公用部位不是住宅之一部分，但公用部位是为了用于使用住宅，因此，离开住户的意思或者利益，就不可能判断公用部位应该是何种使用状态。(58)持这种理解者，参见曽根威彦「ポスティングと住居侵入罪適用の合憲性」『法曹時報』65巻5号(2013年)13頁；関哲夫『続々·住居侵入罪の研究』(2012年)210頁。按照这种理解，住户对于公用部位也具有一定的居住权，其结果就是，对于散发传单的行为，只要有一户住户表示同意，出于散发传单的目的的进入行为，就不能被评价为“违反意思”，不能成立本罪。(59)持这种理解者，参见松宮孝明「ポスティングと住居侵入罪」『立命館法学』297号(2004年)12頁；安達光治「住居·建造物侵入罪における住居権者の意思侵害の意義」『立命館法学』300=301号(2005年)706頁以下；等等。

的确，就集体住宅的公用部位而言，既然其具有为了住户的利益而存在的一面，对于应该如何使用公用部位，就不仅仅是公用部位之管理权人的意思，还有必要考虑住户(居住权人)的意思或者利益。(60)关于这一点，参见佐伯仁志「住居侵入罪」『法学教室』362号(2010年)103頁。然而，公用部位终究是服从于管理权人的管理，因而，第一性地还是应该优先考虑管理权人的意思。实际上，集体住宅的居住者是在对公用部位的使用条件作出承诺的基础上入住(签订租赁合同等的场合)，或者将对公用部位的管理委托给管理工会(分开出售的公寓的情形)，因此，在对公用部位的使用设置了一定规则的场合，居住者原则上就应予以遵守。在此限度内，居住者的利益服从于一定的限制。例如，管理工会考虑居住者的意思之后的结果是，设置了禁止某种特定属性的人进入公用部位的规则，但如果有极少数人对此表示反对，最终就无法拒绝这些人的进入，这显然也是不合理的。(61)指出这一点者，参见十河太朗「判批」『刑事法ジャーナル』14号(2009年)90頁。尽管尚需进一步的探讨，本文认为，如果遵守管理权人制定的规则，部分居住者的重要利益会明显受到侵害，限于这种特殊情形，还是应该优先考虑个别居住者的意思，有否定“侵入”之该当性的余地。(62)与此相关，有观点强调居住者接受信息这种自律权的重要性，参见安達光治「集合住宅共用部分における法益主体とその権限について」『立命館法学』345=346号(2012年)47頁以下。不过，对于在集体住宅的公用部位接受传单、广告等的行为，能否承认其具有作为自律权的无限制的价值，这还是一个问题。

(二) 正当理由的存在与否

尽管某行为属于违反管理权人之意思的进入，该当于“侵入”，但如果对于进入能认定存在“正当的理由”，就可以阻却违法性，不成立本罪。在上述两个判例中，散发传单的行为是作为表达活动之一环来实施的，是否存在“正当的理由”就更成为问题。对该问题的探讨，是以处罚某种行为是否具有合宪性这一形式而展开的。

鉴于本文的写作性质，这里避免对宪法问题展开讨论，仅作简单探讨。例如，上述最高裁判所平成20年(2008年)判决判定，虽然是以表达自由的重要性为前提，但表达自由也应该服从于为了公共福利之必要且合理的限制，因而，“即便是将思想表现于外部的手段，应该说，也不允许该手段不当地侵害他人权利”，并且，在本案中，追问的不是对表达本身的处罚而是对表达手段(为了散发传单侵入宅邸)的处罚是否具有合宪性，即便为了行使表达的自由，违反管理权人的意思进入本案公用部位的行为，“不得不说，不仅侵害了管理权人的管理权，还侵害了在此从事个人生活的私生活的平稳”，因此，对本案行为的处罚不违反《宪法》第21条第1款。作为对《刑法》第130条前段的解释，散发传单的目的就应该不属于“正当的理由”。作为刑法学的视角，值得关注的是，作为本案行为的侵害性，不仅是对管理权的侵害，该判决还强调了对居住者等的“私生活的平稳”的侵害。