共犯人关系论纲

毛海利

(烟台大学 法学院，山东 烟台 264005)

共同犯罪是指两人以上共同参与实施犯罪的情形。共同犯罪的场合，围绕共犯人关系的处理，国内外形成了三种颇具代表性的立法体例，即以共犯人参与构成要件的方式为中心处理共犯人关系的区分制与单一制，以共犯人在共同犯罪中所起作用为中心处理共犯人关系的主从犯体制。区分制通常根据共犯人参与构成要件的犯罪行为形式的不同，将共犯人区分为正犯(共同正犯)与共犯(教唆犯、帮助犯)，并据此设定不同的处罚原则；单一制则将所有给构成要件的实现提供了条件的共犯人均视为正犯，并适用同一的法定刑。主从犯体制以我国现行刑法为代表，其根据共犯人在共同犯罪中所起作用大小，将共犯人区分为主犯、从犯、胁从犯，并设定不同的处罚原则。至于刑法中明确规定的教唆犯，尽管学界对其在共犯人分类中的认识还存在争议，但大都认为根据其在共同犯罪中所起作用的大小，应分别将其视为主犯与从犯。根据我国现行共同犯罪的立法体例，固然能够轻松解决共犯人的刑事责任大小问题，但究竟应该如何把握共犯人之间的界限，无论是理论界，(1)我国当前权威刑法教科书的共同犯罪一章，与早期的刑法教科书相比，仍然停留于介绍共同犯罪概述、共同犯罪的形式、共同犯罪人的种类及刑事责任等问题。关于共犯人种类，也只是简要介绍各类共犯人包括哪些情形，至于刑法所规定的各共犯人之间的界限，基本没有相应的理论阐释。参见高铭暄主编：《刑法学(修订本)》，北京：法律出版社，1984年，第186页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第八版)》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2017年，第163页；马克思主义理论研究和建设工程重点教材《刑法学》编写组：《刑法学》(上册·总论)，北京：高等教育出版社，2019年，第228页。还是司法实践，(2)我国的司法实践中，关于共犯人的刑事责任，裁判文书通常会表述为：在共同犯罪中，某某某起主要作用，是主犯；某某某起次要或辅助作用，是从犯。至于其中的主要作用、次要作用或辅助作用的结论是如何得出的，基本上没有予以说明或解释。至今都未能给出令人满意的解决方案。

另外，虽然我国刑法以共犯人在共同犯罪中的作用为中心将共犯人区分为主犯、从犯与胁从犯，但是纵观当前有关共犯人关系的专题研究，鲜见就主犯、从犯与胁从犯之间的关系直接进行讨论，而是围绕主犯、从犯与正犯、共犯之间的关系进行探讨，此亦表明，共犯人关系的处理，主犯、从犯与胁从犯之间的关系并非问题解决的关键，如何理顺主犯、从犯与正犯、共犯之间的关系，才是解决共犯人关系问题的根本症结。据此，国内学界关于共犯人关系的讨论，大都以此为中心展开，此亦成为我国共犯论研究中亟待解决的根本的前提性问题。然而令人颇为遗憾的是，该问题在我国学界远未形成共识，仍然存在激烈争议，而该问题如果不能得到妥当解决，必然会严重直接制约我国共犯论的深化和拓展。基于上述问题意识，本文首先对我国学界关于共犯人关系的既有观点进行检讨，然后以共犯人关系据以解决的基本问题为基准，反思处理共犯人关系的两种代表性基本立场的优劣得失，进而确定解决我国共犯人关系的妥当参考方案，最后就我国现行共犯人规定进行解释论重构，以期能对我国的共犯论研究和司法实践有所助益。

一、国内共犯人关系既有观点检讨

国内学界关于共犯人关系的研究，基本上围绕正犯、共犯(教唆犯、帮助犯)与主犯、从犯(胁从犯)的关系展开讨论。归纳起来，主要有交叉关系说、递进关系说与重合关系说三种代表性观点。

(一)交叉关系说

传统上，学界以分工分类法与作用分类法为基础，主张共犯人之间呈现为一种交叉关系。详言之，该观点认为关于共犯人的分类存在两种标准，即分工分类法与作用分类法，并据此认为，前者有利于定罪，后者有利于量刑。根据分工分类法，有的采用二分法，将共犯人分为正犯与共犯；有的采用三分法，将共犯人分为实行犯、教唆犯与帮助犯；有的采用四分法，将共犯人分为实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯。根据作用分类法，有的采用二分法，将共犯人分为主犯与从犯；有的采用三分法，将共犯人分为首要分子、从犯与胁从犯。我国刑法则采取以作用分类法为主，同时兼顾分工分类法，进而将共犯人分为两类，一类是主犯、从犯与胁从犯；另一类是教唆犯。至于两种分类法下共犯人之间的关系，则呈现为一种交叉关系，实行犯既可以是主犯，也可以是从犯；教唆犯既可以是主犯，也可以是从犯。(3)高铭暄、马克昌主编：《刑法学(第八版)》，第172页。

近来有学者根据“双层次区分说”，亦主张交叉关系说。如主张该观点的学者指出，我国刑法对共犯人分类采取的是对参与人类型与参与程度实行双层次操作的区分制，即在构成要件层面，根据分工分类法，将共犯人分为正犯、组织犯、教唆犯与帮助犯，据以解决共犯人的定性问题(第一层次)。在分工分类法的基础上，根据作用分类法，进一步将共犯人分为主犯与从犯，据以解决共犯人的量刑问题(第二层次)。根据双层次区分说，正犯多数情形下是主犯，但也可能是从犯。教唆犯通常是从犯，但例外情况下也可能是主犯。帮助犯一般是从犯，但例外情形下也可能是主犯。(4)钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期。

还有学者基于单一制的基本立场，支持交叉关系说。如主张该观点的学者认为，我国刑法关于共犯人的规定采取的是单一制，对于我国刑法条文中明确规定的主犯，根据罪刑法定主义的要求，应该严格解释，不能用德日刑法中的正犯概念进行替代。如果认为我国刑法采取的是区分制，对于居于区分制核心位置的正犯概念，不可能不予以规定。另外，根据区分制的立法体例，在共同正犯的场合，由于所有的参与者均是正犯，导致每个参与者尽管发挥的作用大小可能有重大差异，处罚上却没有区别。对教唆犯判处正犯的刑罚，导致教唆者发挥作用无论是大还是小，处罚上体现不出差异。基于单一制的基本立场，我国刑法中的主犯，既可能是实行犯，也可能是教唆犯，甚至可能是帮助犯。从犯既可能是帮助犯，也可能是教唆犯，甚至可能是实行犯。(5)刘明祥：《主犯正犯化质疑》，《法学研究》2013年第5期。

不可否认，交叉关系说作为我国学界最为通行的观点，为司法实践所普遍接受，但其存在的问题亦最值得反思。

首先，交叉关系说的主张者虽然从不同的视角对共犯人关系予以论证，但得出的结论则基本一致，表明其背后的基本立场其实并无本质区别。如传统观点与双层次区分说均认为，根据分工分类法所形成的正犯等概念只承担定罪的功能，并不承担量刑的功能，根据作用分类法形成的主犯等概念才承担量刑功能，这等于说，分工分类法下的正犯与教唆犯、帮助犯，在规范上、价值上并无相应的层级关系，或者说在规范上、价值上都是等价的，如后所述，该种观点显然与区分制的基本主张相左，本质上都属于单一制的基本立场，而单一制不仅在理论根基上存在缺陷，其关于共犯人定罪量刑的解决模式亦存在问题，因此，以单一制为基本立场而主张交叉关系说存在疑问。

其次，主张交叉关系说的学者普遍对共同犯罪量刑问题的本来趣旨存在重大误解。如认为区分制下对共同正犯与教唆犯的处罚无法根据作用大小予以区别对待，其实，根据区分制的立法体例，虽然对共同正犯与教唆犯均是根据正犯的刑罚予以处罚，但这只是就共犯人的处罚前提而言的，在适用同样的处罚前提下，对共同正犯与教唆犯，仍然需要结合各共犯人的具体不法与责任最终确定其应承担的刑罚，鉴于各共犯人具体不法与责任存在差异，最终确定的刑罚自然会有所不同，怎么能说没有体现区别对待呢？相反，认为共同正犯既可能是主犯也可能是从犯的观点，只有在考虑各正犯者具体的不法与责任的前提下才能成立，这明显混淆了共犯人的处罚前提与对共犯人的具体处罚之间的区别，并使主犯与从犯成为包容所有影响共犯人量刑情节的概念。正因为如此，导致我国刑法虽明确规定了主犯与从犯，但迄今为止，理论与实践均未就两者之间的界限提出明确的界分标准。

最后，认为我国刑法并未明文规定正犯概念，用正犯概念来解释主犯概念，从而违背了罪刑法定原则严格解释的说法，显然过于形式化。退一步说，根据单一制的立法体例，均明文规定对各共犯人适用同一的法定刑，即对各共犯人采取“同等对待”原则，但我国刑法中并不存在相应的明文规定，在此意义上，认为我国共同犯罪的立法体例属于单一制，存在疑问。其实，不管我国刑法中有没有明文规定正犯的概念，刑法分则条文所规定的就是正犯，正因为如此，即使我国刑法同样未明文规定间接正犯的概念，但其却普遍为我国的理论与实践所接受。

(二)递进关系说

主张递进关系说的学者指出，共同犯罪理论具有解决定罪与量刑的双重任务，而定罪与量刑又取决于违法与责任，进而认为：首先，在不法层面，根据有无支配面向结果的因果流程的实质标准，将共犯人区分为正犯与共犯，其中，正犯是主犯，共犯是从犯。关于教唆犯，教唆成年人犯罪的教唆犯应当是共犯，所以是从犯；教唆未成年人犯罪的教唆行为，实质上是煽动行为，可以将其评价为与未成年人一起分担了实行行为，共同引起了犯罪结果的发生，成立共同正犯，所以是主犯。其次，在共同正犯之中，还需要根据责任大小，通过综合考虑参与人的期待可能性与预防必要性大小，即谁的动机更为强烈，谁不实施犯罪行为的期待可能更大，谁的违法性认识更为明确，谁的意志占据优势地位，谁的人身危险性更大等，进一步筛选出主犯与从犯。(6)周啸天：《正犯与主犯关系辨正》，《法学》2016年第6期。

递进关系说以不法与责任为基础，认为共同犯罪是违法形态，主张首先从不法层面区分正犯与共犯，具有合理性。但该说又认为对于共同正犯，需要根据责任大小，进一步筛选出主犯与从犯，这与交叉关系说的主张一样，同样混淆了共同犯罪量刑问题上共犯人的处罚前提与共犯人的具体处罚之间的关系。另外，对于教唆犯，仅根据教唆的对象是成年人与未成年人为标准，分别将其评价为从犯与共同正犯，不仅过于形式化，也不妥当。换言之，完全否认教唆成年人可能是共同正犯，或者完全肯定教唆未成年人是共同正犯的观点，均存在疑问。(7)张明楷：《共犯人关系的再思考》，《法学研究》2020年第1期。

(三)重合关系说

主张重合关系说的学者指出，作为共犯人分类标准的分工分类法与作用分类法，分别体现了共犯形式的、类型性的侧面与实质的、具体的侧面，两者充其量只具有理论意义。在立法论上，不可能只根据分工分类法或作用分类法中的一种标准对共犯人进行分类。我国刑法对共犯人的分类，实际上就是综合运用了分工分类法与作用分类法，分别从形式与实质两个方面对共犯人进行分类，两种分类标准只是角度不同，完全可以统一起来。如果说二者还有什么不同，也只是据以划分共犯人的历史用语习惯的不同，如大陆法系习惯将共犯人称为正犯、教唆犯与帮助犯，我国习惯上将共犯人称为主犯、从犯与教唆犯。该学者还非常形象地将其主张表达为：正犯=主犯，帮助犯=从犯(还包括胁从犯)。结合我国刑法已经明确规定的教唆犯，该学者最后得出结论认为，我国刑法规定了正犯(主犯)、帮助犯(从犯)与教唆犯三种共犯人类型。(8)杨金彪：《分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试》，《环球法律评论》2010年第4期。

重合关系说实质上是根据区分制的共犯人关系来解读我国现行刑法中的共犯人规定，通过将正犯与主犯、帮助犯与从犯等置，使我国刑法中的主犯与从犯(胁从犯)的关系被转换为共同犯罪定罪量刑问题上构成要件符合性的判断与处罚前提的确定等问题，这不仅有利于贯彻罪刑法定原则，也有利于根据刑法设定的不同的处罚前提，就共犯人之间的界限提出明确的标准，对共犯人实行区别对待，从而有利于分化瓦解共同犯罪，贯彻罪刑相适应原则，由此来看，重合关系说的主张值得肯定。尽管如此，该种观点并未明确指出其所说的正犯，是仅指单独正犯(直接正犯、间接正犯)，还是也包括共同正犯这一极为重要却未解决的问题，存在不足。(9)张明楷：《共犯人关系的再思考》，《法学研究》2020年第1期。另外，该观点并未就其主张结合我国刑法中的共犯人规定予以进一步的具体阐释，其意义亦存在局限。

二、既有观点背后的基本立场反思

国内学界关于共犯人关系的讨论，之所以存在不同理解，是因为各种观点背后据以立论的基本立场即区分制与单一制之间存在差别。而要妥当解决共犯人之间的关系问题，有必要对各种观点背后据以立论的基本立场，即区分制与单一制的合理性进行反思，进而确立解决共犯人关系的应然方向。据此，下面以共犯人关系据以解决的基本问题，即共同犯罪的定罪问题与量刑问题为基准，对区分制与单一制的合理性进行反思。

(一)区分制共犯人关系反思

区分制共犯人关系的处理显然受制于其立法体例的限制，其体系特征在于，将所有为构成要件的实现提供了条件的人，根据行为人参与构成要件犯罪行为形式的不同，区分为正犯与共犯，并就共犯适用与正犯分离且分层级的法定刑。其中，共犯又有广狭两种含义，狭义共犯仅指教唆犯与帮助犯，广义共犯则在狭义共犯的基础上还包括共同正犯。采取区分制立法体例最具代表性的国家是德国和日本，如德国刑法第25条规定了正犯(直接正犯、间接正犯与共同正犯)，第26条规定了教唆犯，第27条规定了帮助犯。(10)德国刑法第25条(1)规定：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。”第25条(2)规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处(共同正犯)。”第26条规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第27条(1)规定：“对他人故意实施的违法行为予以帮助的，是帮助犯。”第27条(2)规定：“对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并以第49条第1款减轻处罚。”见《德国刑法典》，徐久生译，北京：中国方正出版社，2004年，第11-12页。日本刑法第60条规定了共同正犯，第61条规定了教唆犯，第62条、63条规定了帮助犯。(11)日本刑法第60条规定：“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯(共同正犯)。”第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。”第62条规定：“帮助正犯的，是从犯。教唆从犯的，判处从犯的刑罚。”第63条规定：“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻。”见《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，1998年，第25-26页。

1.区分制共犯人关系的理论根基

为区分制共犯人关系奠定理论根基的是限制的正犯概念。根据严格意义上的限制的正犯概念，只有亲自实施刑法分则构成要件的行为人，才是正犯。对于构成要件的实现仅仅予以助力，而非亲自实施者，不能称之为正犯。由于教唆犯与帮助犯并未亲自实施刑法分则规定的构成要件，故而不是正犯。如果严格贯彻限制的正犯概念，则教唆犯与帮助犯皆无处罚的根据。事实上，采取区分制的立法体例，刑法总则皆有关于教唆犯与帮助犯的处罚规定，在此意义上，刑法总则关于教唆犯与帮助犯的处罚规定被称为“刑罚的扩张事由”。根据限制的正犯概念，将共犯人区分正犯与共犯，并据此处理共犯人之间的关系就是其自然的逻辑归结。(12)王光明：《共同实行犯研究》，北京：法律出版社，2012年，第11页。

2.区分制共犯人定罪量刑之解决模式

围绕共犯人关系据以解决的基本问题，即共同犯罪的定罪问题与量刑问题，区分制共犯人关系形成了独特的解决模式。

就共同犯罪的定罪而言，其要解决的核心问题，或者其本旨，在于如何就共犯人的犯罪成立进行判断受到构成要件的限制，进而划定共犯人的处罚范围。根据区分制的立法体例，在二人以上共同参与犯罪的场合，复数的参与者自然会就犯罪的实施进行分工，如有的参与者教唆他人实施犯罪，有的参与者负责具体实施犯罪的实行行为，有的参与者则对犯罪的实施进行助力。对于负责具体实施犯罪实行行为的行为人，即正犯，由于刑法分则的构成要件就是针对正犯而规定的，关于其犯罪成立的判断，与单独犯的判断并无任何差别。但对于教唆他人犯罪者或对他人犯罪给予帮助者，由于其实施的行为并非刑法分则明文规定的构成要件的实行行为，如何确保对二者的处罚亦受到构成要件的限制，进而贯彻罪刑法定原则就会成为问题。对此，采取区分制立法体例的理论普遍认为，共犯的成立，必须以被教唆者或被帮助者(即正犯)着手实行犯罪为前提，此即共犯从属性原理。(13)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲等译，北京：法律出版社，2013年，第98页；山口厚：《刑法总论(第3版)》，付立庆译，北京：中国人民大学出版社，2018年，第323页。换言之，对共犯的犯罪成立的判断，通过诉诸从属性原理的限制，就能合理地阻止将所有对构成要件的实现具有因果性的行为人均纳入刑法的处罚范围，从而使共犯的处罚也能受到构成要件的限制。(14)参见高桥则夫：《共犯体系与共犯理论》，冯军、毛乃纯译，北京：中国人民大学出版社，2010年，第132-133页。

就共同犯罪的量刑而言，其要解决的核心问题，或者其本旨，在于以法定的共犯人的处罚原则为依据，进而确立其责任性质及处罚前提。根据区分制立法体例据以立论的限制的正犯概念，对正犯的处罚，由于存在刑法分则的明文规定，即使刑法总则对其不予规定，处罚也没有任何问题。相反，对共犯的处罚，如果刑法总则不予规定，对其处罚就缺乏明确的依据。正因为如此，刑法总则不仅在总则中对教唆犯与帮助犯予以明文规定，而且还规定了不同的处罚原则，即“判处正犯的刑罚与参照正犯的刑罚减轻处罚”。据此，正犯属于“一次责任”，作为共犯的教唆犯与帮助犯被理解为是“一次责任”类型背后派生的、从属的“二次责任”。(15)山口厚：《刑法总论(第3版)》，付立庆译，第305页。这意味着，在区分制立法体例下，正犯与共犯并不处于同一个层次，(16)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书总论》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第778页。而是本质上不同的两种当罚类型。换言之，正犯才是共同犯罪中的“核心人物”或“关键角色”，共犯只是共同犯罪中的“边缘人物”。

至于刑法为不同的共犯人设定不同的处罚原则在共同犯罪量刑中的本旨，需要结合刑法对行为的评价结构来把握。根据德日通行的犯罪论体系，对行为的刑法评价需要经过不法与罪责(或违法与责任)两个阶段来完成，且责任必须以不法为前提。据此，区分制下刑法通过对正犯与共犯设定不同的处罚原则，进而对共犯人量刑所产生的影响，其实仅仅限于违法阶段对共犯人处罚前提的确定上。对此我国台湾地区学者柯耀程明确指出，在行为评价架构下，行为人的责任，系以其行为的不法的程度，作为认定之标准。也就是说，不法系责任之前提。对于要确立共犯可罚性之程度，仍须有一定的前提存在，故而共犯与正犯之参与类型，既然对其个别责任有所差异，则此种差异必须在责任认定之前即行确立，如此方能突显出正犯与共犯参与形态的不同，而产生责任上之差异。(17)柯耀程：《变动中的刑法思想》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第172页。具体而言，以日本刑法的规定为例，假如甲对乙伤害丙的行为提供帮助，该种场合，乙是正犯，甲是帮助犯。若对乙选择适用一个月以上十年以下惩役的法定刑，作为帮助犯的甲，根据参照作为正犯的乙的刑罚予以减轻处罚的处罚原则，以及日本刑法减轻处罚的适用规则，对甲只能在半个月以上五年以下惩役的法定刑范围内裁量刑罚。至于在该法定刑范围内，最终对甲判处怎样的刑罚，则需要根据甲具体的不法与责任来确定。换言之，根据共犯人的处罚原则所确立的处罚前提与对共犯人的具体处罚，两者之间虽然存在紧密的联系，但并非同一层次的问题，不容混淆。正是由于针对不同的共犯人存在不同的处罚前提，进而对共犯人最终的刑罚裁量具有重大影响，德日刑法关于正犯与共犯的界分标准，才由传统的形式客观说(只有亲自实施构成要件的一部或全部行为的人是正犯，其余参与者均为共犯)，发展为当前普遍接受的实质客观说(即使没有实施构成要件的行为，如果对构成要件的实现具有支配或重要作用亦是正犯)。(18)乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书(第六版)》，蔡桂生译，北京：北京大学出版社，2015年，第398页。

以上主要就正犯与狭义共犯的关系进行了考察，对于采取区分制的德日等国刑法中均规定的共同正犯与其他共犯人之间的关系，理论上存在争议，仍需进一步考察。

在德国，由于刑法第三章第三节明确将共同正犯规定为正犯，关于共同正犯的法律性质，德国刑法理论普遍认为，共同正犯属于正犯。在日本，由于刑法在共犯一章中规定了共同正犯，但其法律效果又与正犯相同，关于共同正犯的法律性质，理论上存在正犯说、共犯说、兼具正犯性与共犯性三种观点。之所以存在不同的观点，主要是因为观察问题的视角不同。具体而言，如果基于实行共同正犯的视角，就会认为共同正犯是正犯；如果基于共谋共同正犯的视角，就会认为共同正犯是共犯；如果同时从上述两个视角进行观察，就会认为共同正犯既有正犯性，又有共犯性。再如，如果立基于共同正犯的法律效果，就会认为共同正犯是正犯；如果立基于共同正犯的事实本身，就会认为共同正犯是共犯；如果同时从上述两个方面进行观察，就会认为共同正犯既有正犯性，又有共犯性。(19)张明楷：《共同正犯的基本问题》，《中外法学》2019年第5期。

在德日刑法中，尽管对共同正犯的性质存在不同观点，但对共同正犯的归责原则并没有本质的区别，大都认为，正是由于存在共同正犯均为正犯的明文规定，共同正犯的归责原则，贯彻的是“直接地相互性归责”或“部分行为全部责任”的处罚原则。根据该处罚原则，一方面，对共同正犯犯罪成立的判断，并不需要像狭义共犯那样，采取从属性原理进行归责；另一方面，就共同正犯的处罚而言，该处罚原则具有以下两个方面的功能：其一，在共同正犯中，各参与者即使仅仅实施了部分行为，也要对全部行为造成的“全部结果”承担责任。如甲乙共谋杀害丙，并同时向丙开枪射击，只有甲打中了丙致其死亡。该种场合，如果分别来看，甲承担杀人罪既遂的责任，乙只能承担杀人罪未遂的责任，而根据“部分行为全部责任”的处罚原则，即使乙没有打中丙，乙也要对丙的死亡结果承担杀人罪既遂的责任。如此说来，“部分行为全部责任”的处罚原则，明显具有扩张处罚范围的功能。其二，在共同正犯中，各参与者即使仅仅实施了部分行为，也要对全部行为造成的全部结果承担“正犯”的责任。如甲乙共谋对丙实施抢劫，甲用暴力对丙予以压制，乙取走了丙的财物。该种场合，如果分别来看，甲、乙只能分别就各自的暴力行为与取财行为承担责任，而根据“部分行为全部责任”的处罚原则，甲、乙均应就抢劫罪的正犯承担责任。就此而言，“部分行为全部责任”的处罚原则，明显具有扩张正犯责任的功能。(20)张明楷：《共犯人关系的再思考》，《法学研究》2020年第1期；王光明：《共同实行犯研究》，第79页。

通过以上对共同正犯处罚原则的分析，可以看出，共同正犯的归责原则，既不同于单独正犯的归责原则(直接就正犯行为进行归责)，也不同于狭义共犯的归责原则(以正犯为前提的从属性归责)，而是一种独立的归责原则。由此反观共同正犯的法律性质，所谓共同正犯既有正犯性又有共犯性，准确来讲，并不是说共同正犯既是正犯又是共犯，而是说共同正犯既不同于正犯也不同于共犯(狭义)，是一种独立的共犯人类型。因此，关于共同正犯的法律性质，与其争论共同正犯是正犯还是共犯，不如直接承认共同正犯是不同于正犯与共犯(狭义)的一种独立共犯人类型。(21)张明楷：《共同正犯的基本问题》，《中外法学》2019年第5期。质言之，共同正犯本质上是一种在扩张正犯责任基础上形成的独立共犯人类型。(22)冈特·斯特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，北京：法律出版社，2006年，第310页。

(二)单一制共犯人关系反思

单一制共犯人关系当然也受制于其立法体例。其特征在于，将所有为构成要件的实现提供了条件的人均视为正犯，并就直接正犯人之外的其他参与者，适用与直接正犯人同一的法定刑，即对所有的共犯人采取“同等对待”的原则。

1.单一制共犯人关系理论根基及现象形式

在单一制立法体例中，之所以将为构成要件的实现提供了条件的人均视为正犯，其背后的理论根基是因果关系的等价条件理论。根据该理论，不管行为人参与构成要件实现的方式如何，无论是亲自实施构成要件行为，还是以非构成要件行为助力于构成要件的实现，在法律评价上都是等价的。反过来说，在共同犯罪的过程中，即使共犯人参与构成要件实现的行为方式会有所不同，但是，根据单一制主张者的观点，要“先验地”决定各种行为方式的价值或意义，不仅非常困难，而且也不现实。(23)杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：法律出版社，1998年，第334页。因此，所有的共犯人在法律评价上都是等价的。

单一制的立法体例，又有两种现象形式，即形式的单一正犯体系与功能的单一正犯体系。形式的单一正犯体系，不仅放弃了对所有犯罪行为形式进行规范上、价值上的层级区分，对所有参与者都采取“同等对待”原则，适用同一的法定刑，而且在构成要件符合性层面也放弃了其概念上的、范畴上的区别，将所有共犯人都视为单一的正犯概念。因此，该体系又被称为“单一类型体系”或“正犯概念的单型结构”。(24)采取该种立法体例的代表性国家是意大利，如《意大利刑法》第110条规定：“当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”见《意大利刑法典》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第37页。功能的单一正犯体系，一方面与形式的单一正犯体系一样，放弃了对特定的犯罪行为形式进行规范上、价值上的层级区分，对所有的参与者都采取“同等对待”原则，适用同一的法定刑；另一方面，却维持了其概念性、类型性的区别，即将正犯在概念上类型化为直接正犯、诱发正犯与援助正犯。因此，该体系又被称为“复数类型体系”或“复数正犯概念体系”。(25)采取该种立法体例的代表性国家是奥地利，如《奥地利刑法》第12条规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给予帮助的，均是正犯。”见《奥地利联邦共和国刑法典(2002年修订)》，徐久生译，北京：中国方正出版社，2004年，第5页。

2.单一制共犯人定罪量刑之解决模式

围绕共犯人关系据以解决的基本问题，即共同犯罪的定罪问题与量刑问题，单一制共犯人关系的解决模式不仅简洁明快，也颇具特色。就共同犯罪的定罪而言，由于单一制将所有为构成要件的实现提供了条件的人均视为正犯，并且认为各正犯者之间在规范上、价值上都是等价的，据此，对各正犯者犯罪成立的判断，自然只能站在各正犯者的立场，分别地、独立地进行判断。换言之，在犯罪成立的判断上，各正犯者之间根本无所谓从属性的问题。就共同犯罪的量刑来说，由于其对所有的正犯者采取“同等对待”原则，即适用同一的法定刑，因此，对各正犯者的量刑，只需在同一的法定刑前提下，在刑罚裁量阶段，由法官根据各正犯者具体的不法及责任予以裁量。

(三)区分制共犯人关系的合理性论证

通过对区分制共犯人关系与单一制共犯人关系的理论考察，可以看出，两者就共犯人关系的处理方案存在明显不同，至于哪种立法体例更为妥当，理论上仍存在激烈的争论。就共犯人关系据以解决的基本问题即共同犯罪的定罪问题与量刑问题而言，应当认为，区分制共犯人关系更为妥当。

其一，就共同犯罪的定罪而言，根据区分制的立法体例，由于其将给构成要件的实现提供了条件的人，区分为正犯与共犯，并就共犯的成立，通过诉诸从属性原理，进而使共犯的成立受到构成要件的限制，这不仅有利于贯彻罪刑法定原则，而且亦能合理地限制处罚范围。根据单一制的立法体例，由于其将所有给构成要件的实现提供条件的人均视为正犯，且认为所有的正犯在规范上、价值上都是等价的，那么，各正犯的成立就只能分别地、独立地进行判断。如果严格贯彻上述立场，则教唆与帮助的未遂均是可罚的，这不仅使教唆者与帮助者的处罚难以受到构成要件的限制，进而违背罪刑法定原则的要求，而且会使处罚范围过于扩张。事实上，以意大利刑法为例，正是为了避免处罚范围过度扩张，实定法上通过第115条的特别规定，明确否定了教唆未遂的可罚性；理论上通过“多主体说”，即将所有给构成要件的实现提供了条件的人作为“整体”来判断构成要件的符合性，且要求至少一个共同参与人的行为符合犯罪成立所必需的基本的客观要件，(26)杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，第321页。来否定帮助未遂的可罚性，但这显然等于变相采取了从属性原理。如此说来，在意大利刑法中，虽然通过法律的规定或理论上的“多主体说”，避免了处罚范围过于扩张，但却明显偏离了其所秉持的基本立场，即就各正犯的成立分别地、独立地进行判断。

其二，就共同犯罪的量刑而言，根据区分制的立法体例，通过对共犯采取与直接正犯分离且分层级的法定刑，从而对不同的共犯人适用不同的处罚前提，不仅能适应共同犯罪的复杂情况，从而最大限度地贯彻罪刑相适应原则，也有助于分化瓦解共同犯罪。而不同处罚前提的确定，又依赖于正犯与共犯的解释论界分，这也有利于贯彻罪刑法定原则。根据单一制的立法体例，由于对所有的共犯人适用与直接正犯人同一的法定刑，囿于量刑空间的限制，显然难以适应共同犯罪的复杂情况，既不利于贯彻罪刑相适应原则，也不利于分化瓦解共同犯罪。在刑法就直接正犯规定了绝对确定的法定刑的前提下，量刑时还将面临难以克服的障碍。另外，单一制将各正犯人的量刑完全转移至刑罚裁量阶段由法官进行自由裁量，既不利于对法官的刑罚裁量权进行限制，也不利于罪刑法定原则的贯彻。(27)更详尽的论证，参见王光明、毛海利：《两大共同犯罪体系的根本对立及合理性评估》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期。

三、我国共犯人规定的解释论重构

综上所述，区分制共犯人关系的处理方案显然更为合理，值得借鉴。据此，关于我国共犯人关系的处理，应当在参考区分制共犯人关系立法体例的体系特征和本来趣旨的基础上，以构成要件符合性的判断以及共犯人的处罚前提为中心，对我国现行共犯人的法律规定予以解释论重构。只有如此，才能使我国刑法中共犯人关系的处理，既能切实贯彻罪刑法定原则与罪刑相适应原则，又能妥当地协调刑法的人权保障机能和法益保护机能之间的紧张关系。

(一)刑法第26条是关于共同正犯的规定

我国刑法第26条所规定的主犯，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的人，究竟是指哪类共犯人？通说认为，刑法第26条规定的主犯包括组织犯与实行犯。但是通说的观点存在疑问：第一，通说所主张的组织犯，由于其实施的行为并非构成要件行为，对其犯罪成立的判断，是否也像同为实施非构成要件行为的帮助犯的成立的判断那样，贯彻共犯从属性原理，通说观点对此问题并不明确。第二，根据刑法对主犯所规定的处罚原则，不管是组织领导犯罪集团进行犯罪活动的人，还是在共同犯罪中起主要作用的人，其实所贯彻的均是相同的处罚原则，即“部分行为全部责任”的处罚原则，通说将贯彻同样处罚原则的共犯人确定为两类不同的共犯人，不仅过于形式化，也缺乏坚实的理论基础，难言妥当。第三，通说虽然认为刑法第26条规定的主犯包括了实行犯，但其所说的实行犯是仅指共同实行犯，还是既包括单独实行犯，又包括共同实行犯，也缺乏清晰的界定，而该问题恰恰是刑法总则确定究竟应该规定哪些共犯人时必须予以考虑的问题，这也反映出通说对于刑法总则应该明确规定哪些共犯人，还缺乏清醒的认识。

其实，刑法总则应当规定哪些共犯人，并不是立法者随意进行规定的，其关乎共同犯罪的定罪量刑问题的解决，以及罪刑法定原则与罪刑相适应原则能否真正得到切实贯彻。不仅如此，按照我国现行刑法第26条对主犯所规定的处罚规则，应当认为，我国刑法第26条规定的主犯，只能解释为共同正犯。对此，张明楷教授正确地指出，我国刑法第26条规定的主犯就是共同正犯：一方面，刑法总则规定了哪些共犯人与共犯人应当分为几类，是两个不同的问题。刑法总则应当规定哪些共犯人，需要根据罪刑法定原则来确定。由于刑法分则规定的构成要件行为，就是正犯行为，因此，即使刑法总则不对单独正犯进行规定，也丝毫不影响对单独正犯的定罪与处罚。而刑法分则规定的构成要件行为，由于不能直接适用于教唆犯与帮助犯，因此，只有刑法总则对教唆犯与帮助犯予以明文规定，才不至于使教唆犯与帮助犯的处罚违反罪刑法定原则。另外，共同正犯的场合，由于其不以实施构成要件行为为必要，尤其不以需要实施全部的构成要件行为为必要，因此，只有在刑法总则中存在“共同正犯均为正犯”的规定，才能对其适用“部分行为全部责任”的处罚原则，进而对共同正犯的处罚予以妥当处理。如此说来，刑法总则必须规定共同正犯。另一方面，我国刑法第26条对主犯所规定的处罚原则，即“按照集团所犯的全部罪行处罚”与“按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚”，贯彻的就是“部分行为全部责任”的处罚原则，而非减轻处罚原则，而该处罚原则恰恰就是共同正犯的处罚原则。基于以上两个方面的理由，将我国刑法第26条规定的主犯解释为共同正犯，完全符合刑法第26条规定的趣旨。(28)张明楷：《共犯人关系的再思考》，《法学研究》2020年第1期。

在明确了我国刑法第26条规定的共犯人是共同正犯之后，鉴于我国刑法第26条规定的共犯人从文理上看又包括两种情形，即“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人”与“在共同犯罪中起主要作用的人”，如何理解这两类共犯人，仍有必要进一步予以解释。尽管刑法第26条规定包括了两种情形，但并不意味着规定了两种性质不同的共犯人，而是分别规定了共同正犯两种基本类型，即共谋共同正犯与实行共同正犯，这也符合区分制立法体例共同正犯的理论和实践的现实状况。因为在区分制立法体例中，共同正犯一般又分为实行共同正犯与共谋共同正犯两种类型，其中，共谋共同正犯又分为支配型的共谋共同正犯与对等型的共谋共同正犯两种情形。借鉴国外关于共同正犯的类型划分，应当认为，我国刑法第26条所规定的共同正犯，实际上包括了共同正犯的两种类型中的三种具体情形。其中组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人，其属于“支配型共谋共同正犯”。在共同犯罪中起主要作用的人，其包括“实行共同正犯”与“对等型共谋共同正犯”两种情形。(29)关于共谋共同正犯，尤其与狭义共犯的关系，值得进一步研究，囿于篇幅限制，在此不展开论述。其中，就实行共同正犯而言，不管是实施了构成要件的全部行为还是部分行为，均属于共同正犯。那种认为实施了部分构成要件行为的人，既可能是从犯，也可能是共同正犯的观点，(30)张明楷：《共犯人关系的再思考》，《法学研究》2020年第1期。不仅会导致构成要件的实行行为丧失定型性，而且还会进一步模糊共同正犯与从犯之间的界限，也不利于贯彻罪刑法定的原则，难言妥当。

特别需要指出的是，将我国刑法第26条规定的主犯，解释为实行共同正犯与共谋共同正犯两种类型，尤其是共谋共同正犯概念的引入，可能会面临通说的质疑。因为在通说看来，对于共谋共同正犯处理的情形，根据我国刑法第26条的规定已然能够轻松将其认定为主犯，进而解决其刑事责任问题，既然如此，再费尽周章引入在国外本来存在极大争议的共谋共同正犯概念，意义何在？如果仅仅从能否将共谋共同正犯处理的情形认定为主犯的角度予以审视，引入共谋共同正犯的概念的确不仅没有必要，而且还会徒增司法的负担。但是，通说之所以能够将共谋共同正犯处理的情形轻松认定为主犯，恰恰反映了其在将共谋共同正犯处理的情形认定为主犯的过程中，由于缺乏共谋共同正犯的概念，导致无法以构成要件为中心对共谋共同正犯的正犯性给予理性审视，这必然不利于贯彻罪刑法定原则，而共谋共同正犯概念的引入，正是为了弥补通说在该方面存在的缺失。因此，共谋共同正犯概念的引入，并非纯粹的概念游戏，而是具有重要的现实意义。

(二)刑法第27条、第28条均是对帮助犯的规定

关于我国刑法第27条规定的从犯，根据通说的理解，其既包括帮助犯，又包括次要的实行犯，还包括起次要作用的教唆犯。如前所述，该种理解只有在各共犯人具体的不法及责任的意义上才能成立。因为不管共犯人以何种方式参与共同犯罪，即使同为共同正犯，其具体的不法及责任也会各不相同，最终承担的刑事责任自然也会存在差别。如果根据各共犯人具体的不法及责任来把握共犯人之间的关系，不仅严重误解了共同犯罪的量刑问题意在解决共犯人的处罚前提的本来趣旨，而且导致共犯人之间根本无法确立明确的界限。

立基于区分制的体系特征和本来趣旨，应当认为，我国刑法第27条所规定的从犯，即在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的人，其实只是对帮助犯的规定。至于刑法条文中的“起次要作用或辅助作用”规定的含义，并非像通说所认为的那样，刑法规定了次要实行犯与帮助犯两类共犯人，甚至还包括起次要作用的教唆犯，而是分别从实质侧面(起次要作用)与形式侧面(帮助)对帮助犯所作的具体规定。

关于刑法第28条所规定的胁从犯，即被胁迫参加犯罪的人，亦非一种独立的共犯人类型。基于刑法第28条对胁从犯所规定的处罚原则比刑法第27条对从犯所规定的处罚原则还要轻的状况，应当认为，刑法第28条所规定的胁从犯，实际上是在第27条规定的帮助犯的基础上，基于存在“被胁迫”这一责任减轻情节，所形成的一种帮助犯的责任减轻类型，即被胁迫的帮助犯。

综上，无论是刑法第27条所规定的从犯，还是刑法第28条所规定的胁从犯，其实均是对帮助犯的规定。鉴于帮助犯是一种通过助力于正犯的构成要件行为，间接侵犯法益的共犯人类型，其与刑法保护的法益之间距离较远，违法性明显较小。基于贯彻罪刑法定原则和人权保障机能的要求，对帮助犯的犯罪成立的判断，必须彻底贯彻从属性原理，即帮助犯的成立的判断，必须以正犯着手实行犯罪为前提。

(三)刑法第29条第1款、第2款的含义

由于刑法第29条对教唆犯进行了明确规定，理论上基本都认可其是一种独立的共犯人类型，但关于第29条第1款、第2款规定的含义存在争议，仍有待进一步明确。

关于刑法第29条第1款“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的含义，通行的观点大都没有区分教唆犯的处罚前提与具体处罚在共同犯罪量刑中的不同意义，而是基于具体处罚的视角指出，如果在共同犯罪中起主要作用，就按主犯进行处罚，如果在共同犯罪中起次要作用，则按从犯进行处罚。但是，如前所述，刑法关于共犯人类型的法律规定，就共同犯罪的量刑而言，是为了解决其处罚前提问题，在此意义上，由于教唆犯属于助力于正犯，通过正犯的行为间接侵犯法益的共犯人类型，原则上其违法性比正犯要小，尽管如此，考虑到教唆犯往往是犯罪的原动力，即使其违法性比正犯小，也还没有小到必须对教唆犯规定比正犯更轻的处罚前提的程度。因此，区分制中才普遍将教唆犯的处罚原则规定为“判处正犯的刑罚”。显然该处罚原则只是为了解决教唆犯的处罚前提问题，在对教唆犯判处正犯的法定刑的前提下，在具体的刑罚裁量过程中，完全可以根据教唆犯的具体的不法及责任，最终对其判处比正犯更轻抑或更重的刑罚。根据共犯人类型据以解决量刑问题的本来趣旨，即共犯人的处罚前提问题，应当认为，刑法第29条第1款中的“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的含义，其实是指“判处正犯的刑罚”的趣旨。

关于刑法第29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的含义。单从文理上看，似乎被教唆者即正犯即使没有着手实行犯罪，对教唆者也应该予以刑罚处罚。但这样一来，我国刑法对教唆犯成立的判断，就没有贯彻从属性原理。本来，教唆犯与帮助犯同为助力于正犯的间接法益侵害类型，违法性较小，对教唆犯的处罚，亦应贯彻从属性原理，进而保证对教唆犯的处罚亦能贯彻罪刑法定原则。但鉴于教唆犯作为犯罪的原动力，如果对教唆犯的处罚，彻底贯彻共犯从属性原理，一概等到被教唆者着手实行犯罪之后才予以处罚，那么在教唆他人实施极为严重犯罪的场合，如极端暴力恐怖主义等犯罪，刑法的反应明显过于滞后，必然不利于实现刑法的法益保护机能。正是为了合理平衡刑法的人权保障机能与法益保护机能之间的紧张关系，德国刑法第30条第1款规定，在教唆他人实施重罪的场合，即使被教唆者没有着手实行犯罪，对教唆者也要予以刑罚处罚。该规定具有相当的合理性，值得肯定。借鉴德国刑法第30条第1款的规定，对我国刑法第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中的“罪”不能仅从文理上进行形式解释，必须进行实质的限制解释，即将其中的“罪”限制解释为“重罪”。据此，在教唆他人实施重罪的场合，教唆犯的成立，无需以被教唆者着手实行犯罪为前提，在此意义上，教唆犯具有独立性。相反，在教唆他人实施轻罪的场合，仍须诉诸从属性原理的限制，即教唆犯的成立，必须以被教唆者着手实行犯罪为前提。如此说来，我国刑法中的教唆犯应当具有二重性。(31)更详尽的论证，参见毛海利：《“修正的共犯二重性说”之提倡》，《法学论坛》2016年第2期。