理性主义变迁下的商事立法技术

陈 熹

一、问题提出

人类现代性社会观念形态的核心问题，是理性主义的建构与变迁。根据马克思对现代性社会的系统性批判观点，资本构成了现代世界的基础支柱，而以理性主义为中心的现代形而上学则是观念形态方面的本质根据。〔1〕现代商业社会集中体现资本支配的特征，而调整商业社会法律关系的商法则是国家建构理性的表现，二者正是现代性社会中资本与理性观念相结合的典型样态。

商事立法技术的本质是在制度理性指引下的方法论——遵循何种路径，才能实现体系严谨、内容完善的法治理性。我国商事立法的宏观统筹工作中，有两项比较突出的争议问题：（1）是否需要制订独立的商法典或商事通则；（2）民法与商法的立法关系如何协调。在理性主义变迁下，我国商事立法技术应作出契合新时代的调整。

二、建构到解构：关于商法典的反思

法典比其他立法形式有着更高的技术要求。立法技术是法典历史生命力的源泉，包含法律的统一、直观、协调、公开、便于理解等一系列内在价值。穗积陈重在《法律进化论》中指出，法律进化是一个从无形之法到成形之法的发展过程，而法典则是成形之法的高级技术形态。〔2〕近代法典主要形成于18世纪、19世纪西欧法典化运动时期，理性主义思潮冲击传统社会价值与宗教信仰，统一民族国家挣脱教会与封建制度的枷锁，寻找新的统一权威标准。各国的民族化法典应运而生，将原本在欧洲大陆上跨界通行的教会法、商法等纳入各国主权法典的范围。

但是，即便法典包含更加符合现代性社会的理性分析式立法技术，也不意味着法典就是人类一切立法的最高形态与最优选择。从认识论的角度看，人类对认识关系的基本判断，即笛卡尔的二元论所确证的、认识主体与认识对象之间的反映关系方面的历史判断，决定了近代的法典化浪潮的兴起。制订“包罗万象的大法典”的这种技术选择，是在特定历史时期内绝对理性主义哲学认识的产物。法典并非所有历史阶段都普遍适用的立法形式，法典也并非所有法律领域都适用的法律形式。

1.法典的时代局限性——绝对理性的现代崩解

法典法兴起之前，中世纪评注法学派盛行，其深层观念源于经院哲学思维，因此，采用的法学研究方法也基本限于对《国法大全》等古代罗马法文本进行注解评述。但是，这一局面在文艺复兴之后，受到了欧洲人文主义法学的冲击。〔3〕同时，自然科学的快速发展，不仅破除了宗教神权的终极性依据，而且将理性主义的科学方法带到了整个人类智识领域，人类认识进入了一个祛魅与理性建构的重要阶段。〔4〕以理性主义、国家建构主义、绝对可知主义等为思想基础，形而上学领域肇始于笛卡尔、黑格尔，政治形态领域则在近代启蒙思想家的引领下群星闪耀，人类历史上出现了一股伟大的思潮——用无所不包的理性体系来概括外部世界。而在法学理论领域相继出现理性主义法学、自然法学派和分析实证法学派等。政治制度与立法实践方面，各民族国家实现统一和崛起后又纷纷卷入法典化浪潮。

但是，即使是在法典化思潮最兴盛的时期，法典法也未能完全占据世界立法技术史中的统治地位。大陆法系方面，根据康德哲学的有限理性、折中主义思想，19世纪德国兴起的历史法学派反对绝对化的理性主义自然法体系，开创历史性批判与释义的法学研究方法，实现了近代法学方法论的转向，其创立者萨维尼就是一位明确反对法典化运动的代表。萨维尼认为，如果国家在立法准备粗疏、法学教育尚未成熟、法律思想虚化之时制定法典，无疑将会流毒无穷。〔5〕而判例法系方面，法典化更是受到来自以英国为主的经验主义立法观的阻力，源自休谟、洛克、庞德等思想家的怀疑论、不可知先验论等，一直是英国立法思想中对抗法典化的强大力量。在英国极力鼓吹完全法典化的边沁，反而成了异类。

到20世纪以后，在形而上学领域更是异军突起：

第一，后现代解构主义不断挑战启蒙时期的传统价值权威。以法国的德里达、福柯等人为旗手的后现代“流浪”哲学家，解构、颠覆着法典法的基础命题——理性主义架构和二元认识论，而且更将理性包含的权威性、建构性与国家政治的极权主义相联系，从而使这种对理性的叛逆上升到民主思想的高度。〔6〕面对现实中的非理性、不确定性、去中心化等因素时，法典理性架构的无能被进一步放大。

第二，维特根斯坦的语言分析哲学，不仅宣告了传统哲学命题的死亡，而且打破了思维确定性的幻觉。深受维氏哲学影响的英国法学家哈特，从法律概念的核心区域和边缘区域的角度，分解了法律语言的确定性，〔7〕法学领域的反权威化倾向日益明显。

第三，与分析哲学流派分庭抗礼的现象学哲学，其代表人物胡塞尔将源自叔本华的生存意志、尼采的权力意志等理论中所蕴含的非理性主义思想延伸到认识论层面，认为人文社会科学研究不能建立在自然科学方法之上，必须彻底摆脱机械研究方法的束缚，以现象学的还原法重新界定人类智识结构与认识论关系。〔8〕

法学方法论领域对此的响应，典型例证是美国20 世纪70 年代批判法学运动。代表人物昂格尔直击法律推理方法的内在缺陷，将法律推理中的逻辑分析法与因果分析法视为违背真实世界整体性与历史结构连续性的悖谬。〔9〕吉尔兹根据地域文化符号学所提出的“地方性知识”理论，将法律适用与地区文化、特定人群的理解相联系，瓦解法律等社会科学的客观性、普遍性基础。〔10〕后现代诠释学的代表伽达默尔颠覆了以人为中心的诠释方法，其主张的视域融合理论也尖锐地拷问着法律解释中的文义解释、历史解释、目的解释等方法的根基。由真理符合论向真理融贯论转变，传统法律解释的科学性、客观性也面临崩溃。可见，法学方法论的所有主要部分，包括法律认识的客观性、价值基础、法律推理、法律解释、法律适用、漏洞填补等等，均受到了根本性的批判与检视。

世界各国理论界为何在那个时代里不约而同地对法典理性、法学方法产生诸多质疑？一大根源在于人们对当代资本主义工业文明诸多社会问题的不满，促使人们反思以现代性为特质、以分析合理化为主导的近现代理性主义形而上学的思维架构。福利国家兴起，各国政治经济的相互影响与交融加深，但是全球化过程中却不断产生日益复杂的经济危机与社会鸿沟问题。人们寄希望于权威法律实现公平、解决危机，然而幻想却一次次被各种法律无力应对的现实非理性因素所击溃。因此，人们才渴望着一种釜底抽薪的颠覆式解决方案，寻求理性之外、法典之外的新思路。

2.法典的部门局限性——建构理性与商法之间的内在张力

遵循建构理性的法典法看似比判例法更加系统严谨，但其实也并非适用于所有法律部门。有些法律天然就具有反抗法典化的内在张力，商法就是其中的典型代表。

（1）商法涉及的社会关系区隔性、专业性程度更高，法典抽象难度相当大。例如，美国的《统一商法典》以买卖交易一篇为中心展开，围绕买卖的各个环节所形成的社会关系来编排，几乎不涉及理论抽象概括。1807 年《法国商法典》，分为总则、海商、破产、商事法院四编，2000年新公布的《法国商法典》，虽然经过接近200 年的理论发展，但仍然带有因事设法的色彩，包括商事总则、商业公司和经济利益集团、某些销售形式和排他性条款、价格和竞争自由、商业票据和担保、企业困境、商事裁判和商业组织、某些被规制的职业、适用于海外的规定等几个部分，基本没有类似民法典的高度理论概括。

可见，在商法典领域，由于商法涉及的各种社会关系具有更高的独立性与区隔性，难以用抽象的概念来统率诸领域的商法。如果直接将具体制度塞进商法典，无疑又会降低法典的理论高度。〔11〕这也是商法典长期面临的一个技术难题，或者说一个不利于商法典发展的先天因素：构建一部大而全、高度抽象的商法典，本身就比其他部门法更加困难。

（2）对于商法法典化的现实必要性也相对较低。可以说，民法根植于体系严谨的古罗马法，又经过高度抽象的欧陆法哲学的铸炼，形成了一整套结构化的概念演绎体系，以理性主义的建构式法典为发展进路，同时也为法典这种立法模式提供了蓝本和框架。故此，近代以来的各类法典，多以民法典作为源头与范式。反观商法，它源于具有明显的自治性与国际性的中世纪商人法、海商法规则，逐步形成了商人与商行为、营业与商事登记、商事审判等诸多分散的规范内容。当前的商法理论与商事立法，大部分也只是对商事习惯法的实践现象进行一种经验式的总结和罗列，并未形成如民法中的法律关系、权利与责任、法律行为、意思表示等一系列结构严谨的理论系统。

这正是商法发展的特殊性所在，它需要的立法模式应当是更为灵活、更适应现实变化的，这也决定了它的法律形式也将是零散、因事立法的。商法这类实践演进型法律，本身就与国家建构型法律具有不同的逻辑，重在实用性、及时性、尊重自治性与国际性，而相对削弱了系统性、抽象性和国家民族特性。故此，各国商法典的立法技术水平无法与民法典相提并论，这其实是商法本身特性与历史原因导致的。

（3）商法典从建构到分解的历史经验中，也体现法典与商法之间的冲突张力。最早的1807年《法国商法典》体系原本就十分零散，商法主要领域都进行大量商事单行法，如公司、海商、破产、证券、保险、商事登记等，纷纷制定单行法，商法典剩余的只涉及一些原则性规定，实际上已变成“通则”或“总则”的意义。〔12〕2000 年新《法国商法典》颁布，但这部法典不仅体系凌乱，而且从其内容来看，与典型的商法实在是相去甚远，只是收罗了之前许多与商事关系有关的行政规则，是为了应对法规膨胀而进行的一种汇编。〔13〕而1897年《德国商法典》一开始就没有包含一些重要商法领域，如保险、票据、破产等，无论内容还是体系，均远不及《德国民法典》。后来的德国商法典的历史几乎就是它的衰败史：公司法从法典中独立并过渡到企业法，商主体范围扩大，商人类型多次修改，保险、票据、破产等均由单行法规定。〔14〕

由此可见，法典的编纂技术，或许并不适合商法的发展特性。商事关系的创新性、活跃性，总有着挣脱法典束缚、在实践中形成规则的倾向。而商法的作用，在于紧跟现实规则、稳定交易秩序，不能因沉重的法典而变成商事关系创新发展的阻力。商法，正如萨维尼所说，“习惯法才是真正的法律渊源，法典编纂活动将打断法律的自然发展方向，只要一个民族的法律还在积极演进就没有必要制定法典。通过人类理性建构普适法典只是一种幻觉”。〔15〕

三、界分与融合：民商法的立法关系

1.民商法概念的理性变迁——部门分类形式化

商法的立法技术问题，当前最为突出的是民法与商法之间的立法关系。2020年《中华人民共和国民法典》公布，在总则编中规定了大量商法性质的规范，再次引起学界有关民商合一或分立的探讨。通观商法学界的观点，主要有两种：一是制定统一的《商法典》，二是制定《商事通则》统领各部商事单行法。总之，我国商法理论界一贯坚持应在法律上确立“商法”这一概念的独立性与特殊性，认为商法不是民法的组成部分，应作为一种私法的特别法而优先于民法适用。〔16〕

然而，正如卢卡奇物化理论所说，专业学科的分化也是现代理性主义分析合理化的产物，试图只在本学科建立封闭、完整的体系，排斥人类智识的整体性，排斥本学科无法理解的因素并将其视为非理性因素，以求在各个学科内部形成理性机制，企图以此拼凑成整体合理性。但是这种局部分析导致整体的认识图景消失了，一切局部合理性变成各自孤立的系统，无法找到认识社会总体规律的途径，相当于现代分析理性思维的自我设限和瓦解。表面上建立了一个无所不包的理性体系，实际上却追求过度的形式合理性与分析精确性而陷入了片面、独断的非理性自我矛盾之中。〔17〕

如果我们透过无数的法学概念，从人类观念形态的辩证法高度来考察，就会发现这些概念必然在充满内在矛盾张力的辩证运动中走向自我否定。人类观念形态的发展历程，正是经历了由高度集中走向极度分散的过程。黑格尔的概念辩证法揭示，一个概念的自我变动与辩证否定，体现在对这一概念的认知主体形成的社会共同体的发展，必将导致此概念的自我瓦解和灭亡。认知主体组成的共同体，源于有着共同社会实践的群体意识。当社会加速发展之际，推动社会进步的群体本身却处在转型与割裂之中。那些促成社会现代性发展的人，将有一部分在社会阶层分化中发现自己反而被驱逐到现代性之外。这种发展中的分化割裂，又将导致统一概念认知的崩溃。

民商法的概念区分，同样经历着上述变迁。近代以来国家与市民社会的二元分化，造就了公法私法区分的概念与民法的兴盛；而商人群体独立性与商业交易的繁荣，又促使人们形成了在私法之中区分出民法与商法的观念。然而，进入金融时代与网络化时代，资本运动与信息洪流几乎淹没整个社会，商业文明、商事交易关系逐渐蔓延向整个市民社会，原本维持着民法、商法等概念的社会认知共同体经历着剧烈波动。所谓的全民经商、民法的商法化等概念的产生，正是反映了商业文明开始主导市民社会的趋势。这一过程不应被理解为民法吞噬商法或是商法吞噬民法，而应被视为原有民商法概念在整个市民社会的转型下经历变动、融合的历史过程。

美国较明显地反映这一趋势，它并不存在民法与商法的区分，虽然有一部《统一商法典》，但只作为示范性文本，供各州立法参考，与大陆法系的商法典具有完全不同的法律效力与内涵。在美国，各类民商事关系与纠纷，首先参照的是司法判例，之后才是制定法，商事与民事规则的实质区别是在个案审判中体现的。作为大陆法中的特例，瑞士同样没有区分民商法，但是通过独立的《商业登记条例》，界定了商人的基本范围，并且借此确定了一些特殊商事规范的适用群体。我国台湾地区同样如此，在“民法总则”中作出统一规定，并且在“商业登记法”中规定了商人的特殊性，以及商事行为的特别规定。而民商区分立法的代表德国与法国，其商法典自制定以来就不断经历分解、衰亡的去法典化过程，目前只剩有名无实的形式法典，主要依靠各单行法支撑商法体系。因此，随着传统建构理性的变迁，有关民商法概念与商法典立法的诸多争论，其形式意义已大于实质意义，部门分类出现形式化的趋势。

2.民商法立法的理性选择——规则差异实质化

在传统理性指导下的学科分类方法论，其所产生的“民商合一或分立”之争，只是法条安置上的形式问题。即使不制定形式上的商法典或商事通则，也不意味着实质上的商法特殊性就会被民法所侵蚀。与部门分类形式化的趋势形成鲜明对比，民商法规则却出现差异实质化的现实，迫切要求我国民商事立法作出新的理性选择。在民法典中规定特殊的商事规范，不会贬损商法的独立存在价值，恰恰体现出在商业文明快速发展的社会中，商法规范的触角反而得到延伸。

就我国目前而言，民法与商法规则内涵和适用上的实质区别仍然不容忽视：

（1）一些基本规则在民、商法中的规范表现形式和司法适用标准均有差异。典型如信赖保护规则，在民法中仅仅在善意取得、表见代理等特殊场景下发挥效用，而进入商法领域后则摇身变为外观主义，上升为贯穿公司登记、商事合同、商事代理、票据、商事审判等各项制度中的一项普遍适用的原则。

（2）民、商法在法律行为、合同领域的具体制度方面也存在显著差异。例如商事代理特殊规则、流质禁止的商事例外、商事留置特则、商法在连带保证推定上的特殊规则、商法上缔约中沉默的特殊效力规则、商事格式条款的特殊效力、商事有名合同（如商事领域的运输合同、租赁合同、委托合同、行纪合同、居间合同、信托合同等）的特殊规则等等。

（3）商法规则在整体上还体现对私法自治原则的双重背离。商行为法以私法规范为主，比民法更强调更充分的私法自治，例如违约金调整、格式条款的效力差异、借贷利息高限的容忍度差异等；而商组织法则设有较多的强制性规范乃至公法规范，比民法受到更多的干预，私法自治空间被限缩，例如董事会设置与人数、董事与独立董事任职资格、股份回购请求权适用范围等。〔18〕

正如江平所说的民商法“两点论”：一是民商法的溶合关系；二是民法与商法的划分仍有必要，没有界分就谈不上溶合。〔19〕又如日本学者我妻荣的精辟论断：“商法犹如冰川，在水面的上部不断创造出新的原理，而在水面下部又不断地融入民法原理。”〔20〕可见，当前社会趋势下，是否存在立法形式上独立的、名义上的商法，其意义已经逐渐削弱，而商法相对于目前的民法，其特殊适用性无法被抹消。随着市民社会的商业化浪潮，商法进入民法总则，反而是商法的重要性提高的一种体现，而且也是社会发展对民商法等私法发展提出的新要求。

因此，与其纠结于民法典是否应当规定商事规范、是否应当制定独立的商法典或商事通则，不如从立法现实出发，补充制定“企业登记法”与“营业行为法”之类具体规定商事规则特殊性的单行法，充实我国实质意义上的商法体系完整性与实用性，立足于商法规则本身的内容、适用、解释等方面的实质特殊性，而不是立法技术上的、法律形式上的特殊性，即抓住社会商业实践发展的本质，而不再执着于形式上的“商法”“民商合一或分立”等概念。

四、变迁中重建：实践理性方法指导下的商事立法技术

21 世纪社会领域的信息自媒体化、经济领域的去中介化、政治领域的去中心倾向、智识领域的反权威意识等等，共同指向一个问题：理性主义建构体系在当代环境下所面临的深刻危机。这一方面催生了后现代思潮对传统权威所进行的肆无忌惮却又濒临绝望的解构，另一方面也促使人们思考新时代的理性重建之路：如何在这个观念形态已近乎分崩离析的时代下重新凝聚社会共识。就我国民商事立法技术所牵涉的理性重建问题而言，对法律实践理性的复归，不失为可行之路。

康德对纯粹理性与实践理性作出区分和对应：当人类缺乏对自身认识能力进行批判划界时，纯粹理性认识“容易逾越它的界限而迷失于不可达到的对象或者相互冲突的概念之中”，而实践理性有责任防范这种纯粹理性的“无理要求和独断号令”。〔21〕根据实践活动而不断调整人类理性认识、形成道德法律准则的实践理性永远不会过时，在新时代语境下被赋予了更深刻的含义。在商事立法的法律理性中，对于实践理性的复归，也更突出地表现在法律规则对市民社会民商事活动的逐渐融合与相对区分这两点关系的响应。

商法的重要性和实质独立性，体现在市民社会的商业化进程，以及商法规则的适用、解释的特殊性，而不在立法技术上有无商法典这一形式。从我国历史看，清末和民国初年也都曾经有过《商人通例》的立法体例或草案，但是在经过反复争论后最终放弃，而采取了务实的民商事立法体例：性质上能与民法相融合的规定在民法中，性质上与民法不相融合的通过商事单行法规定。〔22〕这种立法体例超越了民商分立或合一的形式，而着眼于民商法的实质区分，对我国当前民商事立法关系问题也具有启迪意义。

因此，就实践理性而言，应当从商法规则的特殊性着手，形成三个层次的商法实质独立体系：第一层次是民法部分中的商事特殊规范，突出《民法典》总则编之中有关商事规则在适用和解释上的特殊性，并在其他编章中适度规定商事规范，例如在物权编中规定商事留置、新型商事权利客体，在合同编中规定商事合同类型、缔约方式与效力特殊性、商事担保新类型等等。第二层次是制订“企业登记法”等具有一定总纲意义的商事法律，界定商法规则的主体适用范围。我国目前企业登记制度多规定在工商行政性规范文件之中，而《公司法》又无法涵盖非公司企业的登记制度。因此，企业商事登记制度需要在一体化的立法层面进行完善。“企业登记法”将是以企业为中心构建实质独立商法的核心组成部分。第三层次则是公司、合伙企业、破产、票据、证券、保险、海商等各领域的商事单行法。通过上述三个层次的规范，以更为务实、灵活的商法立法技术，形成一种新时代所需要的商法实质独立体系。

除立法之外，还有一个更为关键的实践理性范畴，即商法的司法适用与法官解释。改革开放以来，我国一直在尝试构建中国特色的法律体系，立法论便成为解决法律问题的主旋律。而当今法律体系在已经制订基本完备的情况下，如何从立法论向解释论转向，才是我国进一步实现法治化的中心议题。〔23〕遭遇现实问题时，动辄诉诸修改法律或制定新法的立法论，是典型的绝对理性式法律思维。而注重法律解释、续造，在案件审判与司法解释过程中，逐步根据实践活动来建立商法的独立性与实效性，才是更契合新时代商业社会变迁的实践理性法律思维。至此，我们可以得出一个朴素的客观认识：即使是法制最为完善的社会，也须在实践中不断检验调整规则；即使法治树立起了最高权威，也须依靠人的实践理性来发挥效力。■