论洗钱罪上游犯罪所得及其收益的认定——以自洗钱入罪为切入点

王昕宇

(北京师范大学，北京 100875)

洗钱是通过转移资金账户、转换资产形式、转往境外等清洗手段掩饰、隐瞒非法财物的性质和来源，赋予其合法财产、合法收入外观的犯罪行为。洗钱的对象包括犯罪所得及其产生的收益两部分。犯罪所得即行为人实施违法犯罪行为的直接获利，而犯罪所得产生的收益是指犯罪所得产生的孳息以及利用犯罪所得利益进行其他经营活动获取的收益。犯罪所得收益的认定一般不会产生争议，但是犯罪所得本身如何理解在涉及上游犯罪某些特定罪名时存在分歧。

例如，有观点认为行为人利用挪用的公款从事营利活动或者存入银行，并对获取的收益进行清洗的，可以成立洗钱罪，但挪用的公款本身不是犯罪所得，不能成为洗钱罪的对象(1)参见张明楷：《刑法学(下)》(第六版)，北京：法律出版社2021年版，第1021页。。再如，有观点认为骗取贷款中的贷款不是犯罪所得，只有骗取贷款后产生的收益才是上游犯罪的收益，进而可能成为清洗来源和性质的对象。但是，如果行为人将骗取的贷款用于投资并实际获取了收益，表明行为人对该笔贷款具有现实的偿还能力，一般不会导致金融机构遭受重大财产损失的犯罪后果。掩盖挪用公款、骗取贷款来源和性质的行为同样可能侵犯金融管理秩序，影响司法机关的追究活动，在对保护客体的危害性质和程度上，与掩饰、隐瞒贪污贿赂款、金融诈骗所得款物等典型的上游犯罪所得没有实质区别。如果以一般赃物犯罪论处，又导致第191条与第312条关于“犯罪所得”的解释产生体系性的矛盾。若以非法占有目的作为认定犯罪所得的重要标准，非法吸收公众存款罪也不具有该目的，但是在实践中，对非法集资款进行清洗，以洗钱罪定案的不在少数(2)有实务人员对裁判文书网上以“洗钱罪”为案由的裁判文书(截至2019年8月22日)进行整理分析，在89份有效样本中，上游犯罪为非法吸收公众存款罪的有15件，集资诈骗罪的仅7件。参见王加贺，罗明芳：《洗钱犯罪法律认定困境及对策研究》，载《福建警察学院学报》2021年第3期，第70-76页。。可见，问题的关键在于如何理解犯罪所得。

一、刑法总则与分则规定中的“犯罪所得”

我国《刑法》中涉及违法犯罪所得的条款包括总则第64条关于违法所得一切财物的处理规定，分则第191条、第312条、第349条有关赃物犯罪的规定，以及第175条、第180条、第214条、第217条、第218条、第225条、第318条、第321条、第386条等将违法犯罪所得作为入罪门槛或者量刑依据的规定。根据《最高院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》)，认定犯罪所得以上游犯罪实施成立为前提，上游犯罪未经审判或者因行为人未达刑事责任年龄等原因不予追究刑事责任的，不影响犯罪所得的认定。犯罪所得中的“犯罪”，是不法层面的犯罪，“犯罪所得”与“犯罪分子违法所得”“违法所得”的表述并无本质不同。作为洗钱罪行为对象的上游犯罪犯罪所得及其收益范围的界定应考虑其一般性和特殊性两个面向，参考涉案财物司法追缴程序中以及其他赃物犯罪中违法犯罪所得的认定，避免出现体系性的概念解释矛盾，同时也要根据洗钱罪侵犯金融管理秩序的特点加以限制。

(一)刑事涉案财物中的违法所得

根据《刑法》第64条规定，涉案财物包括违法所得、犯罪工具以及违禁品三种。其中违法所得即赃款、赃物，根据其处理程序，又可以分为应当返还被害人的违法所得和应当没收上缴国库的违法所得(3)参见吴光升：《刑事涉案财物处理程序研究》，北京：法律出版社2018年版，第5页。。前者是行为人通过犯罪行为从被害人处获得的财物，属于民法中的不当得利应予返还；后者则是基于任何人不得从犯罪中得利(Crime doesn’t pay)的法理，强制犯罪人将其得利交归国有，以恢复社会利益分配的衡平状态。

一般认为，广义的犯罪所得包括直接所得和间接所得，是指犯罪分子违法犯罪所得的一切财物。其中，直接所得指犯罪取得物和报酬物，间接所得包括替代物与犯罪所得收益。狭义的犯罪所得只包括直接所得(4)参见黄旭巍：《论经济犯罪所得之没收》，载《法学评论》2021年第5期，第176-184页；曾文波：《洗钱罪基础理论问题研究》，吉林大学博士学位论文，2007年；裴兆斌：《追缴腐败犯罪所得国际私法协助研究》，北京：中国人民公安大学出版社2013年版，第13-16页。。《刑法》第64条规定的违法所得，属于广义上的犯罪所得；而第191条规定，洗钱罪的对象是上游犯罪所得及其所得收益，犯罪所得与犯罪所得收益在同一层面并列使用，故此处的犯罪所得应采狭义概念，包括取得物和报酬物。替代物与其他收益均为犯罪所得的收益，属于间接所得。

(二)其他赃物犯罪中的违法所得

由于《刑法》第349条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的辖制范围更为有限，仅限于毒品、毒赃，所以此处对洗钱罪中犯罪所得认定具有参考意义的“其他赃物犯罪”主要指第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。第312条也采取区分犯罪所得和犯罪所得收益的规定方式，犯罪所得也应作狭义理解。《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益解释》指出，犯罪所得是犯罪行为直接得到的赃款、赃物。考虑到部分违禁物品仅具有行政违法性而不具有刑事违法性，没有规定相应的持有型犯罪。虽然承认违禁品与普通赃物有本质不同，但理论和实践中多数观点认为违禁品也可以包含在第312条规定的犯罪所得中(5)参见黄尔梅主编：《〈最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉理解与适用》，北京：中国法制出版社2015年版，第22页。。

二、洗钱罪上游犯罪的涉及财物类型与违法所得的范围

在与犯罪行为的关联性上，涉案财物可以分为组成犯罪行为之物、供犯罪使用之物、犯罪行为之报酬、犯罪行为产生之物、作为行为对象之物和经营性犯罪之收益。组成犯罪行为之物是指作为构成要件行为不可或缺的部分的财物，与犯罪行为本身不可分离，例如非法持有的毒品、假币，赌博犯罪的赌资，行贿罪的贿赂款；供犯罪使用之物是指虽然不是犯罪行为不可分割的部分，但是是行为人为实施犯罪所利用的财物，主要指犯罪工具，如行为人实施贷款诈骗罪使用的虚假经济合同、证明文件、产权担保文件，供信用卡诈骗罪使用的伪造信用卡等；犯罪行为之报酬是指行为人实施犯罪行为后从他人处获得的酬金；犯罪行为产生之物是指实施犯罪行为生成的物品，如非法制造的毒品、假币；作为行为对象之物是指构成要件行为直接指向的具体人或者物(6)参见李洁：《犯罪对象论》，北京：社会科学文献出版社2018年版，第56页。，如金融诈骗罪直接指向的财物，受贿罪的贿赂款；经营性犯罪之收益是指行为人非法从事经营性活动获取的收益，如利用内幕信息进行证券、期货交易产生的收益。

上述类型的涉案财物中，组成犯罪行为之物和供犯罪使用之物在犯罪行为实施以前或者至少在着手实行时就已经为行为人所占用，行为人并不是通过实施犯罪行为取得该财物；犯罪行为产生之物虽然形成于犯罪过程中，但是其性质特殊，应当有别于犯罪所得。因此，只有犯罪行为之报酬、部分犯罪行为的对象和经营性犯罪之收益可以犯罪所得论。

(一)犯罪行为之报酬属于上游犯罪所得

洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七类，其中部分持有型、预备型、帮助型罪名是为严密法网、堵截处罚漏洞而设立，如非法持有毒品罪，帮助恐怖活动罪，妨害信用卡管理罪，伪造、变造金融票证罪，或者部分并非以谋取经济利益为直接目的的犯罪，如恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。这些犯罪仅从构成要件行为及其结果上来看不存在犯罪所得，但在实际处理中，构成要件以外的事实可能产生犯罪所得。如行为人接受他人有偿雇佣，代他人持有毒品、毒品原植物种子、幼苗等违禁品，或者为他人运输毒品而构成相应的毒品犯罪，或者金融机构工作人员收受财物向他人违法发放贷款等，所得报酬均属于犯罪所得。行为人在组织、领导恐怖活动组织或者黑社会性质组织的过程中，利用其他违法犯罪手段获取不法收益的，也可能属于组织、领导恐怖组织罪或者组织、领导黑社会性质组织罪的犯罪所得。故宣称某些罪名因完全没有犯罪所得及其收益而不能成为上游犯罪的说法并不妥当(7)参见李齐广，黄佩娟：《洗钱罪上游犯罪的范围之认定》，载《河北法学》2012年第7期，第192-195页。。《刑法》第191条规定的七类上游犯罪属下的罪名，原则上都至少存在因报酬物而成为洗钱罪上游犯罪的情形。

(二)部分行为对象属于上游犯罪所得

由于洗钱罪的客体包含金融管理秩序，与金融机构、金融手段无关，没有侵犯金融秩序的犯罪所得不可能触犯洗钱罪名。所以，以财产形式存在的犯罪行为之报酬，可以认定为上游犯罪所得；而作为行为对象之物中，国家禁止个人持有或者禁止不具备特殊身份、特定条件者持有的违禁品不属于洗钱罪的上游犯罪所得。单纯指向某类物品，将该物品转化为现金或者其他财产形式，没有利用金融手段的行为不可能被评价为洗钱，但有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者其他犯罪。

当然，犯罪所得并不局限于现金形式。行为人通过实施犯罪行为获取的收益可能表现为金融票据、有价证券、账户资金，在未来还有可能以电子货币的方式存在。对汽车、奢侈品、房屋等动产或者不动产形式的收益也可能采取金融流转的方式“漂白”，使其成为合法资产，进而成立洗钱罪。《刑法修正案(十一)》将列举的第3款行为“协助将资金汇往境外的”修改为“将资产转往境外的”，一方面取消“协助”的行为要求，将上游犯罪犯罪人实施的自洗钱行为包含在内；另一方面将“资金”修改为“资产”，扩大了犯罪所得的存在形式的限定范围。资产指资本和财产，包含各种可以带来预期利益的资源，在宏观经济学上包括实物资产和金融资产，除货币、债券、股票等，还包括汽车、房地产、机器等有形产品和生产资料，其范围远大于以货币形式存在的货币资金。

(三)经营性犯罪之收益属于上游犯罪所得

经营性犯罪之收益主要存在于破坏金融管理秩序犯罪中，此类罪名以秩序法益为客体，虽然可以将秩序视为犯罪行为的对象，但是从行为与保护法益的关联来看，行为性质属于破坏性而非建设性或者转移性的，故行为对象不属于犯罪所得。而金融秩序不同于社会管理秩序、司法秩序等其他秩序型法益，自身具有利益驱动性的特点，行为人实施金融犯罪即为谋取不法经济利益。其犯罪所得是行为人通过干扰、破坏正常的经济运作机制而产生的不法收益，不同于行为对象和报酬物。例如，擅自设立金融机构罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易罪，操纵证券、期货交易价格罪等均属此类，行为人利用市场经济规律破坏正常的金融秩序以获取不正当利益。与以他人财物为行为对象，通过直接转移占有获取的犯罪所得不同，经营性犯罪之收益是行为人通过某种经营活动或者市场活动，间接性造成不特定对象的损失并获取收益。

(四)组成犯罪行为之物不属于犯罪所得

有观点认为，在走私犯罪中，走私普通货物、物品罪的犯罪所得是应缴税款，其他走私犯罪的犯罪所得是国家禁止或者限制进出口的物品本身。直接向走私者收购走私货物、物品的，“直接收购行为”本身就是掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，应当按照走私犯罪和洗钱罪的想象竞合犯处理；向直接收购者购买走私物品的“二次收购行为人”，由于直接收购者的行为也符合走私犯罪(间接走私)的成立条件，二次收购行为人也可成立洗钱罪。但是二次收购不再属于间接走私，故后续购买者不能以洗钱罪论处。笔者认为，上述观点存在若干矛盾之处，对此类案件的讨论恰好可以证明，走私等犯罪中组成犯罪行为之物不能称之为犯罪所得(8)参见赵拥军：《直接销售走私犯罪之“物”的“自洗钱”行为及其罪数认定》，载《中国检察官》2021年第9期，第15-20页。。

首先，根据走私物品的属性是否属于违禁品或者国家限制进出口的物品来判断是否属于违法所得并不合适。对于违禁品而言，其持有行为本身就是违法，不存在形式合法化的问题，即使认定为上游犯罪所得也不可能作为洗钱罪的对象。对于普通走私物品，偷逃税费实际上表明了行为的危害性本质，即使作为违法所得，由于形式上是消极财产减少而非积极财产增加，也不可能成为清洗的对象。将同为走私对象的违禁品和普通货物、物品相区别，只肯定前者是违法所得的观点，背后暗含着走私普通货物、物品者只需要补交税款、承担法律责任即可保留该走私物品所有权的意味(因为物品本身并不违法)。而根据有关司法解释规定，走私的普通货物、物品也应当予以追缴(9)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结。人民法院在判决走私罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明对款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收。海关根据人民法院的判决和海关法的有关规定予以处理，上缴国库。在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，因走私货物、物品流入国内市场或者投入使用，致使货物、物品无法扣押或者不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴。。

其次，在走私者与直接购买者的交易活动中，走私物品的来源和违法性质并没有得到形式上的正当化，只是其占有从走私者转移至直接收购者。根据《刑法》第155条规定，由间接走私者收购的违禁品、其他货物、物品，仍然具有违法性质，属于走私物品，其性质和来源并没有因走私者与直接收购者之间的交易得以掩饰、隐瞒。不过，走私物品本身可能因流入市场而难以追缴，与之符合的赃物犯罪应为第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，即以收购方式掩饰、隐瞒走私物品。

最后，如果认为直接收购行为可能属于掩饰、隐瞒走私犯罪所得及其所得收益来源和性质的行为，成立洗钱罪的后续收购者的范围就不可能局限于二次收购者。二次收购行为虽然不属于《刑法》第155条规定的间接走私，但根据论者的观点，该行为属于洗钱犯罪。该走私物品可以评价为洗钱犯罪所得，向二次收购者购买该物品以及后续若干购买行为也应该评价为掩饰上游犯罪所得的洗钱行为。该观点自身不能自洽，同时也导致洗钱罪成立范围过大、处罚过宽。

(五)犯罪所生之物不属于上游犯罪所得

从字面意义理解，犯罪所得是行为人实施犯罪行为取得的财物，包括由犯罪行为直接制造、产生的财物，即从无到有的犯罪所生之物。但是笔者认为，犯罪所得应当限于早已存在于他人之手，经由犯罪行为转归行为人或者第三人占有(10)参见黄旭巍：《论经济犯罪所得之没收》，载《法学评论》2021年第5期，第176-184页。，即从他有到我有的财物，不包括犯罪所生之物。首先，刑法禁止制造或者非经许可不得擅自制造的物品，一般都属于违禁品，是法律禁止或者限制流通的物品，不在法律保护的财物范围之列。其次，违禁品的不法是其存在的不法，而非来源的不法。这种不法性不能通过掩饰、隐瞒其来源和性质予以消除。通过交换或者继续实施下游犯罪行为获取一定利益的，该不法利益属于犯罪所得。例如，行为人伪造、变造金融机构营业许可证、批准文件后，又将该批准文件有偿转让给他人的，构成伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪；或者行为人制造毒品后又将毒品有偿出卖给他人的，该种情形又成立贩卖毒品罪。走私、贩卖、运输、制造毒品罪属于选择性罪名，制造后又贩卖的成立贩卖、制造毒品罪一罪。但具体而言，该收益应属于贩卖毒品罪的犯罪所得。伪造货币后又出售该伪造的货币获取利益的，或者使用该伪造的货币获取利益的，虽然伪造货币罪与出售假币罪、使用假币罪不是同一法条规定的罪名，但一般认为，仅成立伪造货币罪从重处罚(包括的一罪)，所以该种情形下收益应属于伪造货币罪的犯罪所得。但如果行为人仅制造毒品而没有贩卖，或者行为人仅伪造货币而没有使用、出售，毒品、伪造的货币本身是犯罪所生之物，不属于犯罪所得。

综上，除部分违禁品在赃物犯罪中可能作为违法所得外，刑事涉案财物中违法所得与其他赃物犯罪中违法所得的认定基本一致。受上游犯罪法定范围以及对行为对象的处置所需，可能涉及金融秩序法益的限制，导致《刑法》第191条规定的犯罪所得的涵射范围更小。

三、 以金融秩序的法益侵害关联性认定上游犯罪所得及其收益

洗钱是将违法犯罪收入合法化的过程，所以一方面需要强调行为对象的非法性，另一方面需要注重行为方式的表面合法化效果与金融秩序法益侵害的关联性。

(一)洗钱罪的保护法益

洗钱罪规定在《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中。通说认为，该罪名保护的主要法益为国家金融管理秩序，但是否将司法机关追究犯罪的正常活动纳入客体范围存在争议。单一客体说认为，虽然洗钱行为一般具有妨害司法的客观客观事实，但是并不意味着刑法规定洗钱罪应以保护司法活动为目的。将司法机关的正常活动作为保护法益不利于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的分工，影响后者发挥积极作用。而且，以金融管理秩序作为唯一客体，表明只有利用金融手段、在金融领域内实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为，才能成立洗钱罪。对不涉及金融秩序的一般赃物犯罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪处罚(11)参见张明楷：《刑法学(下)》(第六版)，北京：法律出版社2021年版，第1020页。。双重客体说认为，金融管理秩序和司法机关的正常活动都是洗钱罪的保护客体(12)参见王作富：《刑法分则实务研究》(上)，北京：中国方正出版社2013年版，第488页；高铭暄，马克昌主编：《刑法学》(第九版)，北京：北京大学出版社2019年版，第411页。。洗钱活动将违法犯罪所得合法化，影响司法机关发现犯罪和犯罪人，追缴、没收赃物、赃款，是对司法机关追查犯罪的正常活动的严重妨碍。

笔者赞同双重客体说的观点。按照单一客体说理论，洗钱罪不能包括行为对司法机关正常活动这一法益的侵犯，必然导致两罪名同时成立，需以想象竞合的方式才能完整评价行为的不法与罪责，使两罪的同时并用成为一种常态。这显然不当扩大了想象竞合的范围。而且上游犯罪的犯罪人实施自洗钱行为或者委托他人实施他洗钱行为，其主要目的在于干扰、摆脱司法机关的追究活动，逃避法律处罚。在确定洗钱罪保护法益的范围时，完全不考虑这一重要目的以及侵害结果并不合理。因此，肯定司法机关的正常活动为洗钱罪的保护法益之一，可以克服上述问题，仅以一罪就足以涵盖行为的不法与罪责。此外，在犯罪侵犯的复杂客体中，有主要客体与次要客体之分。明确国家金融管理秩序是洗钱罪的主要客体，而司法机关的正常管理活动是次要客体，可以将金融运作体系之外不影响金融秩序的赃物犯罪排除在洗钱罪的管辖范围外，避免洗钱罪适用的随意扩大化。

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间的区别主要在于前者在司法秩序外又侵犯了金融管理秩序，利用金融系统切断不法所得与上游犯罪之间联系的行为方式更具有隐蔽性和规模性，因而法定刑更重。如果不将使用金融手段、危害金融管理秩序作为洗钱罪实行行为认定的重点，将导致洗钱与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益两罪名的高度混同。在当前反洗钱刑事立法仍采取以洗钱罪为核心，以其他赃物罪名为补充的多层次立法模式前提下(13)参见赵远：《洗钱罪之“上游犯罪”的范围》，载《法学》2017年第11期，第130-138页。，仍有必要强调洗钱手段的金融性与洗钱罪扰乱金融管理秩序的法益侵害性。《刑法》第191条规定的洗钱罪应当是金融洗钱罪(14)参见赵秉志，袁彬：《中国洗钱犯罪的基本逻辑及其立法调整》，载《江海学刊》2018年第1期，第138-146页。，而不包括其他通过非金融体系运作逃避法律追查的掩饰、隐瞒方法。

(二)保护法益无关的事实要素不影响犯罪所得的认定

明确洗钱罪保护客体为金融管理秩序，旨在排除部分与该保护法益无关行为的洗钱性质。同时，洗钱罪有别于以维护司法秩序为首要任务的赃物犯罪，认定上游犯罪“所得”不必以追缴难度为指导，无需强调上游犯罪行为人的非法占有目的。

依据行为人的犯罪计划，在骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、挪用公款罪等犯罪中，行为人取得对财物的占有只是暂时性而非终局性的。如果仅以行为人不具有终局性获得对财物的占有为由，否定以违法犯罪手段获取的贷款、公众存款、公款等属于犯罪所得，就是忽视犯罪过程中行为人对财物的事实性占有以及财物在多数情况下无法依行为人计划返还的现实，导致洗钱罪保护法益的错位，产生处罚漏洞。

以骗取贷款罪为例，根据当前刑法规定，给金融机构造成重大损失的才成立犯罪。当行为人依靠欺骗手段获取贷款时，该行为仅具有一般违法的性质；直至发生不能偿还的后果，整体的犯罪性和可罚性才溯及至行为人实施骗贷行为时。该笔银行贷款因为行为人的不当使用而丧失，从行为人与金融机构之间的财产权利义务关系来看，可以认为行为人终局性地获得了财物，使银行承担了资金灭失的风险和后果。但是仅从事后溯及犯罪性的角度认定财物属于犯罪所得，对骗取贷款一类罪名可否作为洗钱罪上游犯罪而言不具有实际意义。当财物能够被评价为犯罪所得时，行为人对该财物已经丧失了占有、处分的能力，事实上不可能再通过转换财产形态、跨境转移资产等方式掩饰其来源和性质。如果将行为犯罪性和财产犯罪所得性的事后溯及也适用于行为人犯罪成立前财产处分行为，在骗取贷款罪、挪用公款罪等暂时使用型财产犯罪中，行为人挪用的财物、骗取的贷款往往是用于某种以钱生钱的投资活动，将财产转入他人账户，转换为现金、票据、有价证券等行为方式较为常见，如果一概认定为成立洗钱罪，不免导致处罚范围过宽。非法吸收公众存款、挪用公款罪等不以行为人最终无法偿还为追责条件的罪名更为复杂。非法吸收公众存款达到扰乱金融秩序程度的就成立犯罪；挪用公款根据不同的挪用目的，从事非法活动或者数额较大，超过一定期限或者从事营利活动的，就成立犯罪。行为人对集资款、公款的占有是暂时性的，甚至并未导致该部分资金终局性丧失、不能偿还的后果。虽然成立犯罪，但是案件涉及的资金能否认定为犯罪所得需要进一步探讨。

由此可见，仅从行为对象犯罪所得的终局性判断行为人或者第三人处置有关财物的行为是否属于自洗钱或者他洗钱过于片面。货币作为一般等价物，在民法中适用“占有即所有”的物权规则。行为人以欺骗手段占有银行贷款、集资款或者公款时，就已经取得对该部分资金的所有权，即使事后偿还也难以认定是将同一笔资金返还被害人或者被害单位。因此，行为人以非法使用为目的获得对财产的占有，原则上也应认定为犯罪所得。根据有关司法解释的意见，挪用公款、单位资金、非法集资款等临时性或者暂时性所得也常以违法犯罪所得命名。例如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》规定，“以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的……”；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》规定，“对实施贪污、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物、受贿等犯罪，并将犯罪所得的款物用于赌博的，分别依照刑法有关规定从重处罚；同时构成赌博罪的，应依照刑法规定实行数罪并罚”；《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定，“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪”。上述规定均肯定了暂用型占有属于违法犯罪所得。将犯罪所得限定为终局性获得的观点并没有提出合理的解释依据。该观点或许是为了限制洗钱罪的成立范围，避免将一般性、不涉及金融秩序的财物处置行为不当认定为洗钱罪。

笔者认为，暂时使用型财物的处置并不必然属于洗钱。该结论并非是由犯罪所得的暂时性还是终局性、行为人获取财物时的主观目的决定的，而是需要借助洗钱罪的核心行为要件——“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”为依据，从客观上判断行为人转移资金账户、跨境转移资金等财产处置行为是否具有掩饰、隐瞒其性质、来源的特征，是否涉及金融管理秩序和司法秩序。

四、 暂用型财物与犯罪所得的认定

如前所述，部分犯罪中，犯罪行为指向的对象虽然具有资金、资产的形式，但是由于行为人只具有使用目的而不具有非法占有目的，该钱款能否认定为犯罪所得存在不同意见，亦即洗钱罪的犯罪所得是否必须是主观非法占有目的支配下获取的收益。笔者认为，暂时性所得也属于犯罪所得，但是能否作为洗钱罪行为对象的上游犯罪所得，需要在财物的性质以及财物处分行为的性质与洗钱罪保护法益的关联性中寻找依据。在法定的七类上游犯罪中，不宜以罪名为标准作过多限制，排除某些具体犯罪作为洗钱罪上游犯罪的可能。从这一角度而言，将洗钱罪的上游犯罪定义为法律规定的、能够产生或获取确需清洗的收益而成为洗钱犯罪对象的特定犯罪行为是较为合适的(15)参见蒋羽扬：《论洗钱罪的上游犯罪——以世界反洗钱法律规范为视角》，载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2006年第6期，第872-876页。。强调犯罪所得及其收益的违法性与确需清洗性，存在通过金融系统加以净化，排除其在处置的便利性、及时性等方面障碍的需要。肯定暂时使用型财物作为洗钱罪行为对象的上游犯罪所得，应考虑行为人没有非法占有的主观目的时，是否需要掩饰、隐瞒其性质和来源。

(一)外观违法型暂用财物应是反洗钱的重点

暂时使用型财物又包括外观合法型和外观违法型两种情形，前者是指具有合法外观、但实质上是以非法手段获取的财物，后者是指形式、实质上都不合法的财物。前者如骗取贷款罪中的贷款，从形式上来看，行为人对该笔款项的占有是来源于银行向其发放的贷款，具有合法来源；但是考虑行为人是采用欺骗手段，在不符合贷款条件、贷款程序的前提下获取了该贷款，又具有实质的、内在的违法性和潜在的犯罪性。后者如挪用公款罪中的公款、非法吸收公众存款罪中的集资款，无论从形式还是实质上判断，行为人对公款的占有、对社会不特定对象储蓄的占有都不具有合法依据。

对外观合法型财物，仅从行为人对特定资金的占有以及表面的资金来源、流向无法判断其违法性，必须对行为人获取财物的手段进行实质判断。而外观违法型财物，往往根据行为人对资金、票据、有价证券以及其他形式资产的占有、特定账户的流水情况就能够察觉出异常。非法集资、组织传销、电信诈骗、洗钱等金融犯罪活动往往依托一定的资金账户实现非法获利目的，存在短期内交易额度、存取现金数额较大，频繁开户、交易、转账，大量集中转账，故意化整为零规避监测等流水异常的表现。金融机构应当通过梳理此类异常情况作为检测识别点，以大数据建模的方式进行系统加工处理，在业务系统内部构建资金流动异常预警系统，发现可疑账户时进一步核实资金来源、去向，并及时采取冻结措施，降低风险。国务院发布的《关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》和中国人民银行、证监会、银监会等相关部门下发的指导意见，明确要求发挥金融机构的监测防控作用，严格执行大额可疑资金报告制度；同时，对各类账户交易中具有分散转入集中转出、定期批量小额转出等特征的涉嫌非法集资资金异动进行分析识别，并将有关情况及时汇报。可见，外观的违法性是通过转换资产形式、转移资金账户等洗钱手段加以掩盖的前提，此类财物更具有逃避金融监管、掩饰其不法来源的可能。

洗钱的本质是掩饰隐瞒非法财物的性质和来源，通过转移资金账户、转换资产形式、转往境外等清洗手段，赋予其合法财产、合法收入的外观。外观合法型的犯罪所得及其收益原本就具有这一特质，一般无需通过特殊手段进行清洗。在我国《刑法》《反洗钱法》等相关法律还没有将反向洗钱规定为洗钱罪行为方式的背景下，洗钱仅指隐瞒非法财物的来源和性质，利用金融手段使其成为合法资产的行为，即从非法资产转变为表面合法的资产，并不包括将合法资金洗成“黑钱”用于非法用途，或者将合法资金洗成另一种表面合法的资金，或者把合法收入通过清洗逃避监管等反向洗钱的情形(16)参见曾文波：《洗钱罪基础理论问题研究》，吉林大学博士学位论文，2007年。。通常情况下，外观违法型的犯罪所得及其收益更需要进行“漂白”，以使财产转为合法形式，理论界和实务界应当对此予以更多关注。

(二)外观合法型暂用财物也可能存在“漂白”的情况

以骗取贷款罪为代表的外观合法型犯罪所得并非不能作为洗钱罪的行为对象。当前，为解决小微企业和民营企业融资难的问题，引导金融机构扩大信贷投放、降低贷款成本是重要的政策导向之一。同时，为保证贷款用于发展实体经济，避免资金空转和脱实向虚，实现政策目的，对金融机构及时识别、发现贷款用途变更，尤其是用于股本权益性投资、投机经营等禁止性用途，加强贷后资金的流向监控，及时防范、化解金融风险提出了更高的要求。例如，2010年中国银行业监管委发布的《流动资金贷款管理暂行办法》专门规定了贷后管理一章，要求贷款人针对借款人所属行业及经营特点，通过定期与不定期现场检查与非现场监测，掌握各种影响借款人偿债能力的风险因素，及时关注大额及异常资金流入流出情况，加强对资金回笼账户的监控。贷款用途是金融机构进行放贷审查的重点。行为人采用虚构贷款用途、隐瞒真实的贷款去向的欺骗方法获取贷款，将金融机构贷款用于股票、期货、房地产投机以及其他违反国家规定的项目和领域，为逃避金融机构贷款监管而使用金融手段掩饰、隐瞒该笔贷款的真实去向，也可能构成洗钱罪。

掩饰、隐瞒犯罪暂时性所得的来源和性质，能否成立洗钱罪，还需要根据洗钱罪的保护法益与规制目的，判断该种行为是否属于洗钱罪意图规制的对象。

(三)犯罪暂时所得与金融管理秩序法益的关联性

理论上对以骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、挪用公款罪为代表的非法使用型罪名的犯罪所得能否直接认定为洗钱罪的行为对象存在争议，其根源可能在于此类罪名的兜底性质。换言之，由于贷款诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪要求的非法占有目的在司法实践中证明难度较高，容易导致处罚漏洞；而仅具有非法使用目的或者非法占有目的难以证明的骗取贷款、非法集资、挪用公款行为本身也具有一定的危害性，且无法偿还的风险较高。如果仅以不具有非法占有目的为由不加以处罚，难以实现法益保护，甚至会放纵犯罪。所以，设置骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、挪用公款罪对于贷款诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪而言具有堵截漏洞、严密法网的效果。当行为人刻意隐瞒贷款、集资款、公款的来源和性质时，往往倾向于认为这是行为人“非法占有目的”的客观表现，应以贷款诈骗罪、集资诈骗罪、贪污罪论处，进而否定骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、挪用公款罪作为洗钱罪上游犯罪的可能。

该种观点认为仅具有使用目的的行为人不存在掩饰、隐瞒占有物来源和性质的需要，或者反之，存在掩饰、隐瞒占有物来源和性质的行为即可推定具有非法占有目的。这实际上是将洗钱罪定位于妨害司法活动的传统赃物罪名得出的结论，没有正视该行为对金融管理秩序的危害性。笔者认为，非法占有目的与掩饰、隐瞒不法占有物来源和性质的意图是可以区分的两个问题，二者不能相互印证。不法所得的来源和性质也可能会对财物的使用造成妨碍，行为人并非仅仅出于逃避司法机关追赃才需要切断不法所得与违法犯罪行为之间的联系，能否合法地使用非法所得也是重要动机(17)参见张军主编：《反洗钱立法与实务》，北京：人民法院出版社2007年版，第126页。。对涉案财物不具有非法占有目的不等于行为人无需清除其不法来源的外观，便于进一步利用、处置财物以获取收益。例如，行为人在进行非法集资时，为避免单一或者少数账户在短期内汇集大量资金引发银行等金融机构的预警机制，而借助他人账户或者单位账户将钱款分散转移。该笔资金是行为人非法集资所得，具有非法性，客观上行为人实施的是掩盖资金来源非法性，通过错综复杂的资金流转中断其与非法集资活动的关联，逃避监管和处罚的洗钱行为。如果行为人实施上述行为的意图是将集资款据为己有，并没有将集资款投入其预先承诺的投资交易、生产经营或者其他保证行为人具有还款能力的经营活动的，其行为可以整体评价为集资诈骗。但是如果行为人虽然采取转移资金、转换资产形式等方式逃避监管，但同时将披有合法外衣的资金用于投资、理财等升值活动，以保证将来具有偿还能力的，就难以认定行为人主观上具有非法占有目的，不成立集资诈骗罪。但是其通过资金流转的方式，意图逃避监管，掩盖资金来源非法性的行为，仍然侵犯了国家的金融管理秩序和司法机关的正常活动，具有法益侵害性，应当予以独立评价。上游犯罪的非法占有目的并不必然为后续的洗钱行为证成，二者之间不具有必然的关联。同理，挪用公款罪中，如果行为人直接将国有公司、企业或者其他国有单位的公款挪出大量存入自己的账户，风险较高，采取利用他人账户分散资金等方式掩人耳目的行为同样具有洗钱性质，可能成立洗钱罪。

五、 结语

2020年《刑法修正案(十一)》出台，删除了原《刑法》第191条罪状中“协助”“明知”等主客观要素的要求。学界一般认为这是将自洗钱行为入罪的重要举措，突破了洗钱罪只能由他犯构成的限制性框架(18)参见王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，载《法学家》2021年第3期，第90-103+193页。。自洗钱，即上游犯罪的犯罪行为人亲自实施掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的性质和来源时构成的洗钱犯罪。修改前的《刑法》第191条规定，成立洗钱罪的客观行为要求具备“协助”的要素，是帮助他人实施转移资金，将财产转化为现金、金融票据、有价证券，将资金汇往境外的行为。但是面临国际反洗钱组织和有关公约对我国洗钱罪打击范围过窄的质疑，为履行加入的国际组织与有关公约承诺打击洗钱犯罪的义务，与国际标准接轨，同时加强对国内洗钱犯罪的惩治力度，防范化解金融风险，保障金融改革(19)参见刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期，第3-14页。，修改后的刑法将上游犯罪的犯罪人也纳入规制主体范围，对其犯罪后实施自洗钱行为的危害性进行单独评价。一方面，自洗钱行为已经显著超出了前行为侵犯的法益客体，不能为前罪的构成要件和刑罚所包容；另一方面，洗钱活动中行为人实施的不是一般性掩饰、隐瞒赃物的行为，而是积极利用金融工具，以扰乱金融秩序的方式将犯罪所得合法化，是行为人实施的另一项独立犯罪。2021年3月1日修正后的新刑法生效后，实施上游犯罪的行为人又对犯罪所得及其收益进行“漂白”的，需数罪并罚(20)参见刘宪权，陆一敏：《自洗钱入罪司法适用的疑难解析》，载《检察日报》2021年05月12日，第3版。。

上游犯罪的犯罪人在上游犯罪实施过程中或者既遂以后，将犯罪所得部分或者全部转让给其他共同犯罪人、第三人，或者实施其他赃物处置行为的，可能涉及犯罪所得在不同主体、不同资金账户之间流转，进行物理性的窝藏、转移，甚至变换财产形式的现象。需要明确的是，并非所有的赃物处置行为都属于自洗钱。不具有“漂白”犯罪所得性质和来源的行为，如按照财物通常具有的功能加以利用、共犯人之间转让收益进行分赃，是上游犯罪实施完毕后对涉案财物处置的自然延伸(21)参见王新：《自洗钱与上游犯罪的竞合适用》，载《检察日报》2021年10月13日，第3版。，没有超出上游犯罪预设、包含评价的法益侵害范围。实施该类行为对主体而言不具有期待可能性，属于不可罚或者并罚的事后行为。只有行为人积极以金融手段，掩饰、隐瞒赃款、赃物的性质和来源，意图使其成为合法财物在市面上进行流通的，才属于独立侵犯金融管理秩序法益的洗钱行为。