论企业刑事合规的法理基础及制度构建

穆丽霞，张丽华

(中国石油大学(华东)，山东 青岛 266400)

近年来，企业合规理论引起了法学界的普遍关注，由此延伸出的企业刑事合规理论也成为刑法学界的重点研究对象。企业在生产经营过程中，因为对市场风险的认识不足或者行为的不当而面临刑事风险；在国际贸易中，因为没有遵循国际刑事合规体系而失去经济发展机遇或承担不确定的风险成本。随着国内国际经济一体化的到来，企业的市场竞争已不再局限于经营技术与经营策略的竞争，而是企业风险管理能力的竞争。企业刑事合规体系的建立是企业长期立足于市场的关键所在。

一、 企业刑事合规的缘起与演进

(一)缘起：企业合规

企业合规的理论和实践均发端于美国。20世纪60年代，美国出现了一系列商业贿赂丑闻，美国刑事反垄断部门开始调查涉事企业，并对其采取了严厉的处罚措施，涉事企业为此付出巨大代价。为此，企业积极寻求应对措施，开始重视内部的法律风险防范问题，如制定反垄断合规计划等。自此，企业合规便由个别企业的管理方式发展成为普遍的公司企业治理方式之一。

企业合规制度最先进入我国公众视线的当属“美国制裁中兴事件”：2018年4月16日，美国商务部宣布，将禁止美国企业向中兴通讯股份有限公司(以下简称中兴公司)出售零部件，这一决定拉开了“中兴事件”的帷幕，也成为我国企业合规审查的开端。经过中美双方一系列的交涉和谈判，美国商务部撤销了对于中兴公司所实施的禁令，但是中兴公司需要支付十亿美金的巨额罚款并在第三方托管账户存放四亿美金。除此之外，中兴公司还需应美方要求更换高层管理人员，并且允许美国方面甄选人员进入中兴公司的合规审查团队。中兴公司付出的巨大代价引起了国内企业对于合规管理的重视，“中兴事件”成为我国企业开展合规审查的助推器。

当前，我国企业合规审查工作的开展主要集中在规模较大的国有企业或者跨国企业。2014年，国务院国有资产监督管理委员会发布《关于推动落实中央企业法制工作新五年规划有关事项的通知》，提出未来五年中央企业合规发展的总体要求；2018年，国务院国有资产监督管理委员会颁布《中央企业合规管理(试行)》，明确了企业合规管理的职责、重点、运行以及保障等方面的内容，成为我国企业合规审查工作开展的里程碑。

(二)演进：企业刑事合规

企业经营面临风险，其中的刑事风险对企业的经营影响最大。为此，更多的企业开始从刑事风险的视角寻求企业管理的策略与标准，将企业内部已经形成的企业合规体系提升到了一个新的阶段，即建立企业刑事合规体系。

虽然我国早已将单位犯罪纳入刑法典，但是如何通过刑事处罚方式有效预防企业犯罪以及如何满足风险社会下刑法治理企业犯罪的新要求，依然是当前面临的崭新课题。相比而言，企业刑事合规作为一种新的企业治理方式，能够推动企业建立刑事合规计划，能够直接抑制企业犯罪，节约相关司法资源，更好地在惩罚犯罪的前提下保障企业的生存[1]。引入刑事企业合规制度的重大意义在于通过刑法的提前介入改变国家投入司法资源事后追惩犯罪的模式，为刑法发挥积极预防功能搭建新的桥梁，有助于减少企业犯罪。适用刑事合规制度，将起诉机关原有的以追诉职能为主转化为以审查职能为主，将部分企业涉罪案件从追诉程序中分离出来，通过协议的达成来敦促企业自查自治，从而形成国家—企业共治的局面[2]。刑事合规制度不是刑法的直接延续，也非刑法的另类表现，它是基于对风险社会中突发性刑事犯罪风险的预判，提前介入企业经营前置环节，通过识别已经发生的刑事法律后果并对未然刑事合规风险提前预警，降低与减少刑事法律风险对企业自身产生的影响和可能造成的损失[3]。

二、 企业刑事合规的理论基础

虽然我国对企业刑事合规问题已经有了初步的实践探索，但是相关理论并未成熟，理论与实践的衔接仍处于真空状态。任何制度的设置均应当有学科理论支撑，因此，从刑法理论中寻求企业刑事合规的理论基础，有助于该制度的本土化成长。

(一)刑法积极预防理论

现代社会经济管理的复杂性以及新的经济现象爆炸式增长，导致企业犯罪风险剧增。重在事后惩罚的刑法理念在弥补犯罪带来的影响上显得有些捉襟见肘，刑法一般预防的功能受到限制。一直以来，刑事政策寻求将传统的刑法消极预防与积极预防措施有效整合。其中，为确保企业的规范运行，避免企业运行中的法律风险而形成的合规计划正成为完善公司治理、防范企业刑事风险的重要举措和实践[4]。互联网时代下，人类逐渐进入一个难以在技术和观念下被统一控制的风险社会，风险刑法应运而生，但是其发展存在悖论。一方面，社会风险的增加要求实现刑法的积极预防功能从而产生了风险刑法；另一方面，风险刑法本身又带来了刑法风险。但是，仅仅因为风险刑法带来了刑法风险就一味忽视当今社会的风险现状，完全否定风险刑法的合理性是不理智的。随着现代犯罪学的发展，人们越来越意识到，刑法学应当转变观念，从以“打”(惩罚犯罪)为主向“打”“防”(预防犯罪)结合、以“防”为主的方向转变。因为，刑法针对的是罪行，并不针对犯罪产生的原因，刑罚只解决犯罪人与被害人(包括社会)的矛盾冲突，而并不直接减少犯罪[5]。减少犯罪要靠犯罪发生前的预防和犯罪发生后对犯罪人再犯罪的预防[6]。企业刑事合规便是以刑法为依托，在风险社会中体现刑法积极预防理念的制度。

刑事合规计划的运作机制就是企业按照刑事上位法建立一套内部自我治理系统，通过该系统达到预防或减少企业犯罪发生的目的。即使企业的犯罪行为已经发生，企业也能够通过刑事合规计划及时发现、积极补救，减轻犯罪行为对社会的危害，从而使企业自身受到的负面影响最小化，有利于企业的可持续发展。刑事合规将视角从事后转移到事前，前期大量成本的投入都旨在通过预防犯罪降低企业在经营过程中的刑事风险。

(二)合作型司法理论

合作型司法理论起源于美国。在司法实践中，美国检察机关为了减少积压案件，提高办案效率，创设了辩诉交易制度。随着该种控辩双方相互合作的司法模式得到广泛应用，合作司法的模式应运而生。合作型司法追求的刑法目的不仅是为了惩罚犯罪，更多的是使犯罪对社会造成的影响最小化。在此背景下，我国当前司法合作制度的典型司法实践就是刑事企业合规。

首先，追究企业犯罪行为需要企业与国家机关的合作。刑法规定了大量新型的企业犯罪，但是更高成本的投入要求导致刑法难以在某些新领域得以贯彻实施。企业刑事合规的一项重要内容就是当犯罪行为发生后，企业要积极向司法机关报告，并且主动积极配合司法机关的调查。

其次，预防犯罪需要“公私”两个层面的合作。企业个体的独特性决定了刑法无法为每个企业量身定做一套具体的犯罪预防标准，仅仅依靠刑法去实现犯罪预防的目的往往是滞后的。在这种情况下，企业作为私权利主体自行制定犯罪预防的相关规范会有效得多。依靠利益驱动运行的企业自利性会自发形成处罚预期，企业为避免遭受处罚而给其带来利益上的损失，往往依靠公司内部的治理制度，限制员工的犯罪行为。对于企业犯罪治理问题，首先，国家应治理公司犯罪，塑造健康的市场秩序；其次，单一的国家规制难以有效治理企业犯罪。因此，国家与企业的合作治理也是必然选择[7]。

最后，刑事合规制度下企业履行承诺需要合作。此种合作情形主要体现在犯罪行为发生后，企业往往会作出补救合规计划或者开展合规计划的承诺，这是检察机关是否作出公诉决定的重要因素。检察机关一旦对企业提起公诉，甚至法院作出有罪裁判，企业所受到的损失和代价将是极其惨重的[8]。企业履行该承诺伴随着跨度较长的时间因素和成本较高的物质因素，在这个过程中检察机关需要对其进行监督，合作理念就是在该阶段体现出来的，可以体现为检察机关在监督的过程中为企业提供标准建议等形式。

综上所述，企业刑事合规在我国的应用并不是无根之浮萍，刑法积极预防理论、合作司法理论能够作为企业刑事合规制度在我国建立的理论基础，帮助企业合规制度获得理论上的支撑。

三、 刑事企业合规的制度构建

通过前文所述，一个科学的刑事合规制度的建立应当是多方合作的、有层次性的，而不是一元化的僵硬体制。因此，我国刑事企业合规制度的建立可以从司法、政府、企业三个方面考量。

(一)司法层面

企业刑事合规计划的运行大体可以分为两个阶段：企业被起诉前和企业被起诉后。以这两个阶段为线索，能够更加清晰的梳理出司法机关在企业刑事合规计划中发挥的作用。

1.企业被起诉前

在企业被起诉前，司法机关往往通过考察企业的刑事合规计划是否符合要求而决定是否对企业实行不起诉制度。不起诉制度广泛应用于欧美国家，它是涉罪企业与公诉部门达成特殊协议，要求涉案企业或企业员工缴纳高额罚金并承诺在一定期间内建立合理的合规计划。如果在协议规定的期限内，企业按时缴纳罚金，其合规计划通过审核，公诉部门则不再起诉[9]。目前，我国立法上尚未对企业刑事合规计划作出回应，但是引入企业刑事合规制度范畴下的不起诉制度，对于刑事合规计划的建立至关重要。

近日，最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》，正式启动第二期企业合规改革试点工作(1)参见最高人民检察院发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202104/t20210408_515148.shtml#1。最后访问日期：2021年5月11日。。可以看出，我国在司法层面已经积极推动企业合规不起诉制度的运行，当前最为紧迫的工作是通过立法对企业刑事合规不起诉制度作出回应。我国的不起诉程序较为成熟且包容性较强，认罪认罚制度也取得了较好的运行效果，为企业刑事合规不起诉制度的引入提供了制度基础。

目前，从不起诉制度的角度来看，我国五种不起诉模式的适用范围非常广泛，意味着将企业刑事合规不起诉制度纳入到我国刑事诉讼不起诉程序中有较大的可能，尤其是酌定不起诉、存疑不起诉和附条件不起诉。换言之，当我国企业满足酌定不起诉的三种适用情节或者检察机关对于企业犯罪在二次侦查中仍认为证据不足时，就可以作出不起诉决定。我国的附条件不起诉制度只适用于未成年人，因此，如要适用于企业合规需要先进行立法。从认罪认罚制度的角度来看，我国《刑事诉讼法》将认罪认罚制度纳入到法律体系中，目的就是为了实现繁简分流、统一公正与效率双重价值目标以及推进国家治理体系与治理能力的现代化[10]。该制度能够发挥刑法的预防功能，与企业刑事合规制度的预设目标是相同的。因此，认罪认罚制度能够很好地为企业刑事合规制度提供借鉴。

2.企业被起诉后

企业刑事合规制度不仅在企业被起诉前发挥作用，当企业被起诉后，该制度同样能够通过出罪机制的设置以及量刑减档实现其功能。

(1)出罪机制。目前，国外的司法实践是将企业的有效合规作为出罪路径。如果企业有效履行了合规义务，其合规管理已经尽到对刑法及其前置性法规的遵从审查或者得到过权威性司法、行政部门的认可，企业这项合格的合规计划可以作为责任阻却事由，不再认定企业犯罪行为，可以做无罪化处理。以此可以敦促企业积极履行合规义务，利用一个开放性、多元性、阶层性的出罪体系，实现刑法中保障权利的价值理念。

(2)量刑减档。量刑减档是指在规定的量刑幅度内，由于犯罪主体有能够从轻处理的量刑因素，故而，可在原有的量刑基础上从轻处罚。一般来说，满足量刑减档需要如下条件：①企业需要有效的合规计划；②犯罪后企业积极与检察机关合作达成认罪认罚协议；③企业积极履行合规义务。

量刑减档是企业刑事合规的一项重要内容，能够让企业预见到履行合规义务所带来的积极后果，是刑法激励制度的重要体现。刑事合规制度的出现并非在既有刑事治理模式基础上稍加改变或是更换外表，其内在机理在于将刑事治理模式的主体与依据进行变更。这种变更建构了一种超前于刑法的替代性制度，可以在企业事后面临刑事追责时给予量刑减档的激励。

(二)政府层面

1.政府监管

目前我国政府的监管力量主要集中在中央企业和国有企业，随着合规工作的深入开展，应当兼顾不同的企业主体。政府通过试点推行企业合规制度，使得企业刑事合规计划更加健全有效。

我国在立法上尚未对刑事合规制度做出正面回应，无论是企业在涉罪前欲提前实行合规计划尽量减小自己未来经营可能面对的刑事风险，还是企业在涉罪后通过刑事合规计划的建立或完善来换取较轻的处置，若要遵循在法律缺位的情况下不干涉企业经营的原则，就需要引入第三方监管机制。首先，应当意识到我国走企业合规道路的初期，不能一刀切地要求所有企业开展合规工作，应筛查出符合要求的企业，而这个筛查工作不借助当地政府很难完成。其次，当企业涉罪后，在检察机关作出不起诉决定之前，需要对企业的合规工作进行审查、监督和认定。如果仅靠司法机关来完成这些工作，对于企业刑事合规制度的实行究竟是增加了司法机关的工作还是减轻了司法机关的负担来说，答案一定是前者。因此，有必要让政府参与其中。一方面帮助司法机关分担职责；另一方面也能够增加企业合规计划的有效性。

2.“PPP模式”的引入

目前“PPP模式”(Public-Private-Partnership,公私合作模式)的概念被解释为公共部门和私人部门为提供公共产品或服务，通过正式契约建立的一种项目全生命周期的融资模式、契约关系、长期合作伙伴关系等[11]。然而，若将企业刑事合规的监管职责全部分配给政府，不仅不能发挥原有的目标作用，反而会导致政府职能过多，影响行政效率与质量。因此，在企业刑事合规制度中引入“PPP”这一全新的监管模式，能够帮助政府分担职能。具体流程设计可以体现为在确定企业刑事合规试点范围时，政府与私人部门共同参与评估，然后由企业自主运营，最终移交司法部门。

在企业刑事合规项目中进行公私合营，其中的“私”主要是指私人监管机构。政府和私人机构在推进项目的过程中属于博弈状态，资本的逐利性可能会让政府同私人部门结合起来作出不符合客观事实的评估。但是，由于政府专业能力有限，需要引入专业机构对企业刑事合规项目进行评估，以保障各方利益。因此，需要依法制定协调机制，将评估标准予以明文规定，减少政府同私人部门合谋违规的可能性。

(三)企业层面

作为重要的市场主体，企业在追求经济利益的同时应当承担一定的社会责任。设立专门合规部门及创建风险防控体系，不仅能够促使企业搭建有利于自身发展的合规体系，更是企业承担社会责任的重要体现。

1.设立专门合规部门

企业设立专门的合规部门，即将企业合规职能部门化。通过关键要素划分出的部门在专业性上无疑更具有优势，企业的合规工作需要通过专门的部门来开展。企业合规部门化可以依照以下几种形式来开展：

(1)职能部门化。按照专业化的原则，合规的性质要求开展合规工作必须具备专门的部门，体系化思维还要求建立合规部门的同时必须要建立派生部门，例如合规部门的监管部门。(2)过程部门化。企业合规要经历筛选合规人员、建立内部合规标准、制定合规文件、建立防控体系、推进合规制度运行以及监督合规工作等一系列过程，所以合规部门要根据阶段工作的不同进一步细化。(3)地区部门化。该种形式主要针对跨国公司或者多地经营、规模较大的国内公司，根据不同地区特点设立不同的合规部门，使企业更加适合当地的合规政策和环境要求。

2.创建风险防控体系

企业经营面临的法律风险是多种多样的，在此主要详细阐述刑事风险防控体系的搭建。(1)企业应当具备识别刑事风险的能力。识别刑事风险要求企业明晰自己的法律义务，尤其是刑事合规义务。除此之外，企业应当熟知内部的规章制度，识别企业内部与规避刑事风险紧密关联的条款并严格遵守。(2)企业应当完善风险评估机制。企业应当根据前述合规义务，开展合规风险评估尤其是重点合规风险(刑事风险)评估，明确各部门风险管理防控目标，形成定制化风险清单，并对各部门、各领导人员进行预警，督促其采取有效措施预防风险。(3)企业应当完善以刑事法律合规风险为导向的检查监督体系。建立合规部门同其他部门的协调监督机制，协调协作；建立合规举报机制，鼓励员工同内部违法犯罪行为作斗争，保护举报员工安全并给予一定激励；依据不同监督角度量化考核指标并纳入企业绩效考核体系，建立嵌入式廉洁风险防控机制及领导干部、职工问责体系。

四、 企业刑事合规主体范围的适度限制

经济全球化的趋势使得我国逐渐尝试引入在欧美国家日趋成熟的企业刑事合规制度，这是我国法治建设与经济治理现代化的要求。但是，在讨论企业刑事合规制度的众多优点以及构建时，应认识到任何制度都不可能是完美的，企业刑事合规制度也不例外。企业刑事合规制度具有成本大、耗时持久、技术要求高的特点，因此，在我国引入企业刑事合规制度之初，笔者建议将该制度的适用主体限制在国有企业、上市企业或股份有限公司等企业主体范围内。

从成本条件来说，企业刑事合规的建立需要高昂的成本。近年来，为人们所熟知的建立合规计划并且得到正向激励的公司都是规模较大、经济实力较强的大型企业。以我国建立企业合规体系较为完善的北汽集团为例，北汽集团的合规制度由组织体系、制度体系、运行机制构成，这一系列措施形成了相对完整的体系，旨在保障企业合规体系的运行和定期更新。值得注意的是，企业合规制度越来越完善，并不意味着先前投入的成本就可以撤回，企业还要持续投入人力物力保持合规体系持续运转。有学者认为，合规制度的搭建能够有效预防企业犯罪，从而减少企业所承担的刑事风险，避免企业因承担刑事风险遭受损失。但是，企业刑事合规的成本投入数额巨大，在构建企业合规体系时，未必能够立即看到回报。另外，企业即使具有有效的合规制度而减轻了刑事处罚，但依然需要缴纳巨额罚金。某些大型企业可能愿意支付这笔罚金换取社会信誉不受影响，但对于一些小型企业来说却是一笔得不偿失的交易。

从时间条件来看，企业刑事合规制度从建立伊始到运行步入正轨，直至发挥正向激励作用，其过程是十分漫长的。企业需要提高自身实力为建立合规制度做准备，政府机关与司法机关需要进行合作，花费时间和资源成本对企业进行评估和考量。企业自身建立合规制度需要监理部门聘用专门人员，制作规范文件，建立运行机制，并且需要时间培训内部员工等等，都不是一蹴而就的工作。以湖南建工集团为例，2015年第一次举办诚信合规培训，标志着该集团的合规工作正式开启，期间该集团历经了诚信合规体系的完善、高风险岗位员工合规培训、开设“一带一路”合规精英培训班、对外承包工程合规工作的部署等一系列的工作。至今，该集团依然在开展以法律合规审计为中心的合规工作。持续六年的合规工作是历史性的、动态的并且未来一直会延续，因此，短时期内看到的相应回报率较小。大型企业有充足的人力物力支撑起较长时间跨度的工作，而小型企业却未必能承受。

从技术条件来说，企业合规工作是有专业门槛的。以中兴公司为例，从2018年受到美国制裁后，中兴公司开始着力完善以企业合规组织、合规文化、合规落地为内容的合规体系，将企业合规视为中兴公司经营的前提和底线，为中兴公司创造竞争优势。为此，中兴公司在安全网络、数据保护、营商环境、业务转型、出口管制等方面开展合规业务，其中中兴公司颁布的《中兴通讯反腐败和反贿赂政策合规指引》是该集团公司在刑事合规领域的重要举措。2020年中兴通讯公司形成了“顶层专家+一线业务单位合规团队”的专业合规人才体系，汇聚大量反腐败和反贿赂合规专家、体系标准专家、风评专家、尽职调查专家、内审专家、律师及法学专业人才，与具备丰富一线业务经验的各业务单位合规团队共同建立反贿赂合规体系。可以看出，企业合规体系的打造需要将企业的业务领域专业人才同合规专业人才结合起来。因此，企业合规工作对人才的复合型要求极高。大型企业往往具有人才储备的优势，但是小型企业聚拢人才的能力比起大型企业要逊色许多，开展合规工作必然困难重重。

综上所述，企业刑事合规制度的建立，要充分考虑企业主体的范围。大型企业与小型企业相比往往具有生产规模大、市场占有率高等特点，建立企业刑事合规体系的效益更容易显现。因此，应当将企业刑事合规制度的适用主体限制在国有企业、上市企业或股份有限公司范围内。

五、 结语

科技的进步和时代的发展使当今社会陷入了无法预知的诸多风险中，即使深谙刑法不应过度扩张的道理，但风险社会的到来仍然需要刑法予以回应。企业刑事合规制度的构建正是刑法作出理论回应的体现。通过对刑事合规制度演进历程的梳理，能够找出作为企业刑事合规制度的理论基础。在此前提下，司法机关、政府、企业三方通力合作，才具备构建我国刑事合规制度可行性。值得注意的是，应当对企业刑事合规制度的引进保持理性态度，在看到其能带来制度红利的同时，也要分析其中可能付出的代价，结合我国企业具体发展情况限制适用企业刑事合规制度的主体范围。