我国“亲属拒证权”的立法困境及其破解路径探析

□杨 颖 郑 智

（浙江农林大学 浙江 杭州 311300）

随着中国法治进程的深入，法治现代化的传统因素越来越受到人们的普遍重视。其中，刑诉法中现代意义上的亲属拒证权与传统社会中“亲亲相隐、亲亲得相首匿、同居相为隐”等相关制度的文化内涵有着共通之处，均体现了法律在表达公平、正义的抽象价值时，对于人性、人情乃至伦理共同体的具体而微的关怀。“亲亲相隐”由最初的儒学典籍进入汉代以来的制度化实践后，历代相沿，被清末民初浸润欧风美雨的近代刑诉制度保留，但在新中国成立以来的法律实践中曾遭时代遽斩，经历阶段性的淡出后，现代亲属拒证权在我国现代的法律体系中再次回潮。法治现代化不唯要回应时代的命题，也要回应传统的回声。近些年来，刑诉法学界不断呼唤亲亲相隐的制度回归，2012年的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修订，终于在第一百八十八条（2018年修订第一百九十三条）规定了亲属出庭豁免权，填补了我国亲属拒证权制度的空白。但仔细研究会发现，我国关于亲属拒证权的规定与现代法治国家完整意义上的“亲属拒证权”制度有着巨大差异，因此学者将我国的亲属拒证权称为不完整意义上的亲属拒证权。

一、“亲属拒证权”概念

（一）域外国家对亲属拒证权制度内容的理解

亲属拒证权作为拒证权的重要内容，为现代法治国家普遍认可。犯罪嫌疑人、被告人与享有证人资格的人具备血缘或是法律上的亲属关系，法律因此赋予这些具备亲属关系的“证人”在诉讼过程中享有拒绝提供证据的权利。亲属拒证权的核心是拒绝作证的权利，其立法目的是保护社会的家庭伦理关系。亲属拒证权作为人性、人情的产物，并非中国传统法律文化的“专利”，英美法系和大陆法系国家对亲属拒证权均有明确规定，主要包含六个方面的内容：“第一，其权利享有的阶段贯穿诉讼的全过程、各阶段；第二，自愿作证的近亲属对证词的真伪不承担保证义务，也就是说他们有权不宣誓保证证词无伪；第三，证人有权拒绝回答对自己近亲属不利或是可能导致近亲属承担刑事责任的提问；第四，法官具有告知义务，即法官应当告知被告人的近亲属享有拒绝作证权；第五，法官谨慎发问的原则，针对可能有损证人亲属名誉的事，法官一般不应发问；第六，近亲属不被强迫作证或作证时宣誓，尤其是法官应当严格受到该规定的约束。”[1]

（二）古代中国“亲属相隐”制度的流变与匿迹

亲亲相隐制度（又称亲属容隐制度）是中国古代王朝政治时期世代相承的法律规定。学界普遍将该制度与亲属拒证权相类比，认为二者之间有着一定程度的相似性，亲亲相隐实际上是古代中国亲属拒证权思想的主要体现。自先秦时期“子为父隐”的单向隐匿，到两汉至南北朝时期的“双向隐匿”，再至隋唐、明清时期逐渐形成完备的规范系统以及清末变法至民国末期，亲属相隐制度在法制大变革时期历经改造后仍旧幸存[2]，都延续了“亲属相隐”传统制度。

然而，1949年之后，随着对“六法全书”“伪法统”等法律的废除，亲属相隐制度自此在中国大陆销声匿迹，由中国法制史上的“活跃者”即刻成为“失踪者”[3]，因而亲属相隐制度的“销声匿迹”被视为人为中断。改革开放以来，随着法律的不断发展，人们对国外法律的研究不断推进，渐渐意识到亲属相隐制度的合理性，以及其与亲属拒证权制度不谋而合的内在价值追求。于是，2012年《刑事诉讼法》第一百八十八条（现《刑事诉讼法》第一百九十三条）的规定一定程度上被视为亲属相隐制度的回归。该规定只是说明亲属证人有免于出庭的权利，而无权拒绝承担作证义务，并未触及亲属拒证权的核心，因此我国《刑事诉讼法》关于“亲属免于出庭”的规定并不是真正意义上的亲属免证特权，不是完整意义上的亲属拒证权。

二、我国“亲属拒证权”制度运行的痛点及其论争

（一）享有主体的局限性

享有该权利的主体十分有限，仅限被告人的亲属，被告人本人及被害人的亲属被排除在外。[4]与此同时，《刑事诉讼法》中的亲属通常被严格限定在较小的范围内，此处的“亲属”也是如此，仅包括配偶、父母、子女。学界对应该享有亲属免证权的权利主体说法不一。其中，不少学者认为该权利应当归属于追诉人[5]；有的学者则对这一观点持反对意见，他们指出该特权的权利主体应当被严格限定，仅亲属证人应当享有[6]；此外，还有的学者则认为应兼采前面两种观点，即被追诉人与亲属证人均是亲属免证特权的权利主体[7]。学者覃冠文认为，“我们该回到权利创设的起点和初衷——维护亲情伦理关系进行考虑和分析”。他立足于诉讼价值和诉讼地位等的影响，并结合亲属免证权的立法目的，指出“被追诉人应当享有亲属免证权中处于核心地位的主权利，亲属证人则次之，应当享受从权利”。[8]但是，亲属拒证权的初衷是维护社会亲情伦理关系，而被追诉人享有自主权利并不能很有效地实现维护社会亲情伦理关系目的。如果是对被告人有利的证言，亲属证人甚少会拒绝出庭，此时社会亲情伦理被充分维护；如果是对被告人不利的证言，近亲属自主选择拒绝出庭，则维护了社会亲情伦理，若近亲属执意要出庭作证而由于被追诉人的原因无法出庭，此时亲属之间的亲情伦理已不复存在，那么还有维护的必要和可能吗？尽管亲属间的拒绝出庭权是因被追诉人而产生，但不能因此就认为拒绝出庭权应当由被追诉人主要享有，近亲属仍应是该权利的主要享有者。

（二）权利存在阶段的局限性

我国亲属拒证权的规定主要见于《刑事诉讼法》第一百九十三条（原第一百八十八条），具体规定如下：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”通过该条规定在法条中所处的位置（位于第一审程序中的公诉案件中）及“人民法院”的字眼可以得知，该条文仅仅是针对人民法院通知做出的规定，存在阶段只限于审判阶段，在审判前的公安机关及检察机关的侦查起诉阶段，并不受该条规定的限制和约束。由此可知，亲属证人在除审判之外的其他诉讼阶段，以及除在法庭之外的其他场合仍应承担作证义务。

在我国司法实践中，证人出庭率原本就相对较低，更遑论是与被告人存在亲属关系的证人的出庭率了。较之审判阶段，侦查、起诉阶段往往才是证人现身频率较高的阶段。我国法律规定亲属证人有权不被强制到庭，但无权拒绝作证且作证是每个公民的义务。因而，在面对公安、检察机关的侦查取证时，亲属证人也没有任何特权——既不能拒绝公安和检察机关的会见要求，也不能拒绝作证。因此，仅在审判阶段赋予亲属拒证权的规定存在较大的局限性，只免出庭、不免作证为公安、检察机关获取亲属证人证言提供了法律依据。正是这一点反映出我国法律规定的亲属拒证权是不完整意义上的亲属拒证权，其并未触及亲属免证特权的核心，不利于充分实现亲属拒证权的立法目的。

（三）对被告人质证权的损害

被告人的质证权是其基本人权的体现，是保障被告人权利和查明证言真伪、案件事实的关键所在，而我国的亲属拒证权对被告人的质证权产生了强烈冲击。在我国，强制证人出庭作证的条件较为严格。《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”通过该条规定可以看出，证人证言在这类案件中的重要性非同一般，通常是查明案件事实及准确认定案件的关键。法律如此严格规定强制出庭的条件，一方面是为了保证证人的权利，另一方面也是为了保障被告人的合法权益，尤其是保障被告人的质证权。证人出庭是被告质证权得以实现的前提。因此，当证人证言对事实的认定或是案件性质的认定起着举足轻重的作用时，应当更加谨慎、细心，不能轻易采纳未经质证的关键证人证言。

我国的司法实践中，法庭更加偏向案卷笔录中心主义，导致直接言词原则在实务中逐渐偏离制度的宗旨。这使得亲属证人更易受到公诉机关打击犯罪的强烈意愿的影响，做出不利于被追诉人的证言。受刑诉法第一百九十三条“亲属出庭豁免”规定的影响，被告人难以对这些亲属证人做出的证言展开辩论和进行充分的质证。由此，作为被告人基本人权体现的质证权的行使受到阻碍，证言的真伪没有保证，导致质证权遭受严重损害。更严重的是，这些未受被告人质证权约束的证人证言在欠缺充分调查的情况下依旧可能被法官采纳，导致被追诉人的质证权、基本人权得不到保障。基于保障被告人质证权的考虑，非常有必要在司法实务中尽量降低亲属证言在证据链条上的权重和地位。通过削弱亲属证言所发挥的作用，以及适当加强其他证据的权重，才可能减少亲属出庭作证义务豁免权给案件带来的不利影响，以此保障被告人的合法权利。

（四）作证义务倒置的转向弊害

不完整的亲属拒证权在实务中还存在倒置作证义务的风险。由于法律规定只免出庭作证而并不免作证的义务，使得亲属证人只是享有审判阶段免于出庭的权利，而依旧要承担在审判前的阶段作证的义务。公安、检察机关、监察委依然可以对应当享有“亲属拒证权”的人进行取证，并且可以将取得的此类证据作为控方证据提交法庭。这在极大程度上使得本应面向法庭的作证义务，却转向公安、检察机关、监察委。只有法庭上的法官才是案件的裁判者，才有权对案件的事实及法律的适用行使最终裁决的权力，这是现代司法理念的应有之义，是维护公平正义的应有之义，也是证据法理的客观阐述。因此，证人应当在法庭之上作证，其面向的应当是法官。有关机关在此之前收集的证据，是法庭前的准备阶段获得的证据材料，而非定案证据。法庭才是证据采纳和案件事实认定的擂台，法官才是有权依法对证据予以认定或排除的裁判。而我国立法关于亲属拒证权的这一规定，“将近亲属证人设置为公安、检察的证人而非法庭的证人，违背基本的作证法理，妨碍了法庭对人证进行有效的证据审查”[9]。或将造成证人作证义务倒置，证人不再面对法庭上的法官，而是仅面对侦查阶段的公安和检察机关。

三、我国亲属拒证权制度形成的原因

（一）惩罚犯罪与保护人权的权衡

随着人权的发展，我国亲属拒证权也需要适应国情的特殊性而逐步发展，形成我国独特的“亲属拒证权”。因此，要想理解我国的亲属拒证权制度，就必须全方面考虑我国当前的现状。一方面，亲属拒证权有一定的合理性，其尊重亲属证人的情感和维系家庭关系的需要，有利于维护社会亲情伦理；另一方面，立法者和犯罪追诉部门担心完全意义上的亲属拒证权不利于打击犯罪，将增加侦破案件和追诉犯罪的难度，甚至导致有罪的人得不到应有的惩罚。[10]基于这两方面原因，我国的亲属拒证权呈现了独特面貌。尽管惩罚犯罪是刑事诉讼法的重要目标，但保障人权亦是刑事诉讼法的目标之一。对于整个社会的正常良好运转，刑事诉讼法只是一个必要的部分而并非全部。一个健康的社会不仅需要法律的规制，还需要和睦的家庭关系及对人性和亲情的尊重等诸多因素。中国是一个传统的重人性、人情的国家，因此在法律的发展过程中更要处理、衡量好法律与人性的关系。在必要的情况下，法律对亲情、人性的合理让步，并不是法治的退缩和懦弱，而是人性的胜利。

（二）公检法之间权力制衡

我国立法规定的亲属拒证权仅存在于审判阶段的主要原因便是公、检、法三机关之间的合作模式。由于证人证言在我国的证据类型中仍然是很重要的一种，且获取该种证据的方式较之其他方式更加简单、便捷，使得获取该证据类型的成本要远低于其他证据的获得。而作为侦查、起诉阶段的公安和检察机关在司法实践中权力往往很大，地位及话语权远高于法院。如若亲属拒证权延伸至公安和检察机关对案件的侦查、起诉阶段，那么随之而来的便是获取证人证言的困难，并由此导致司法成本的增加。公安和检察机关势必不容许此种情况的出现。除此之外，我国审判中心主义的模式使得法院在证据的采信方面更加偏信由侦查机关取得并制作的笔录及公诉机关出具的意见。因此，在我国的刑事审判实践中，证人是否出庭也显得无关紧要了，而且即便证人出庭往往也不会改变法官的“内心确认”。这是在我国既有诉讼结构下的必然现象。此外，我国立法规定的亲属拒证权只表现为亲属具有出庭豁免的权利。这意味着法院在庭审之外亦可对证人进行取证。法院的权力并不会因亲属拒证权而受到损害，依旧能够得到保证，甚至法院的取证灵活性还因此提高。正是由于公、检、法对各自权力的权衡，法院被挑选为亲属拒证权的首发站。我国的亲属拒证权制度亦是在权力之间的博弈下不断形成的。

（三）“亲亲相隐”与“大义灭亲”文化

1.国家话语与民间话语的博弈

亲情与法律的关系，自古以来便是讨论的重点，其中主要呈现为“亲亲相隐”“大义灭亲”的观点。这两种理念立场十分鲜明且迥异，甚至可以说呈现对立态势。但在中国人的思维中，这两种理念均有其内在道理，为中华道德传统所容。我国正处于改革和发展的关键时期，面临百年未有之大变局，法治中国建设的战略势在必行，而这又使得立法工作被视为重建利益格局的关键所在。加强完善立法的工作成为促进国家发展的惯常性举措。然而，当前我国现有的立法水平及其所处的发展阶段都尚未尽如人意，新旧体制的交替、新旧利益的冲击、传统和现代观念等多种因素不断摩擦碰撞、交流融合，使我国部分立法工作更为困难和艰辛，在某些领域、方面的立法中呈现出多方力量博弈的局面。具体到刑事诉讼法中的亲属拒证权方面，“亲亲相隐”和“大义灭亲”的价值观念就在不断博弈、较量。[11]这两种理念实际上是官方话语与民间话语的表达，它们不断往返于传统与现代之间、权力与权利的博弈过程中。官方与民间从各自的角度出发，处于不同的立场，有着相异的利益诉求，并且其利益诉求往往存在一定程度的对立。国家立足于整个社会考虑，更加倾向秩序和效率价值，偏向于让民众选择“大义灭亲”。相反，民众则从个人出发，倾向自由和权利，希望国家能尊重其“亲亲相隐”的意愿。

在民间话语的主要阵地之一的学界，学者们通常是以“自然法”的名义对“大义灭亲”进行批判，认为“大义灭亲”违背了人性、人类社会赖以生存的信任关系、家庭伦理。学界对“大义灭亲”理念的批判并非源于形而上的玄思，学者们不仅通过对“大义灭亲”成为国家话语的历史阶段所出现的不利后果和消极影响进行分析[12]，也通过对当下现实社会中“大义灭亲”带来的影响进行论证说理[13]。官方与民间在“大义灭亲”与“亲亲相隐”价值导向之间的博弈使得立法者需要顾及的内容和平衡的利益太多。因此，立法者选择亲属作证领域并以此为突破口，在兼顾其他部门的利益下谨慎前行，“坚持从我国具体国情出发，循序渐进地推进我国刑事诉讼制度的完善”，“既要与时俱进，又不超越现阶段的实际”。[14]

2.文化传统的动力和阻力

我国的传统文化中，既有“亲亲相隐”等动因，也存在“大义灭亲”思维模式的阻力。亲属相隐是人性的善良和本能的展现，尊重和宽容人性和本能则是衡量法律的重要标准，是良法的应有之义和必备品格。[15]正因此，亲属相隐制度是跨越时间和空间的人类社会的共同法律现象和财富，并非为中国王朝时代所独有。尽管世界各国因时代、地域、民族的差异而形成各自独特的法律文化，但亲亲相隐等相关制度和理念仍跨越古今中外的差异而流传至今。即便其呈现的方式各异，但在某些根本的问题上出奇一致，有着根本的共性。[16]如此，亲属相隐制度可以概括为人类社会的“共性”，而非我国古代社会独有。因此，纠结于亲属拒证权“继承传统”或者是“移植外法”对于现阶段中国的立法工作而言是无关紧要的，我国学者在探讨这一话题时更偏向先从我国古代的“亲亲相隐”入手，之后再联系国外的亲属豁免权。李拥军教授指出，传统的“亲亲相隐”是为阶级服务的，其建立在宗族等级阶层上。“亲亲相隐”被视为一种义务而非权利，其与当今和西方的“亲属免证权”存在质的差别。单纯地从“亲亲相隐”制度中寻求“亲属豁免权”的根源忽视了二者存在背景的差别和变化，但是仅因“亲亲相隐”观念肩负的社会职能而忽视其内在的对亲情、人性的重视，过分强调其与西方“亲属免证权”的差异，也是有失偏颇的判断。

与此同时，来自中国传统文化的阻力——小农社会滋养形成的“实用主义价值观”已经深入人心，人们普遍形成“结果主义”偏好，过分强调结果而忽略过程和程序的价值，存在追求结果、追求“大义灭亲”的思想惯式。在这种思维模式的浸养下，“司法是一个在满足程序性要件的基础上得出结论的过程”的观念不能确立。[17]因此，在我国亲属豁免权的发展道路上，传统文化既为其带来动力，也制造了不小的阻力。

四、我国亲属拒证权制度的发展道路

刑诉法第一百九十三条的规定有其积极的一面，体现了国家致力于维护亲情伦理的意愿，填补了我国亲属作证制度的空白，意义重大。但不可否认，我国亲属拒证权的规定尚存在许多缺陷和不足，尤其是对被追诉人质证权的侵害，因此有必要进一步发展和完善。就亲属拒证权的发展道路而言，大部分学者指出其应当逐步过渡发展成为现代法治国家完整意义上的亲属拒证权。

基于这一设想，我国现存的亲属拒证权制度应当随着时代发展并在符合我国国情的前提下，分阶段按部就班地展开全面意义上“亲属拒证权”过渡工作。就当下现状而言，可以制定一个短期的发展计划。首先，应当以证人权利条款的方式确立亲属拒证权在立法中的地位，以此突出亲属拒证权的权利属性，而享有该权利的主体自然可以自由选择行使或是放弃该权利。其次，关于该项权利的内容方面，应当确立完整意义的亲属拒证权及其例外规定，主要包括权利的内容、权利的主要归属、亲属证人所涵盖的范围。此外，鉴于我国当前打击犯罪的需要，也需要一些例外规定来缓和惩罚犯罪与维护亲情伦理之间的冲突。主要可以概括为三个方面：其一，亲属间发生的严重暴力犯罪；其二，危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织犯罪等性质恶劣的犯罪；其三，亲属之间共同犯罪的案件。另外，告知程序的设立也是保障行使亲属免证权必不可少的安排。最后，无救济的权利是没有保障的权利，因此对亲属拒证权的救济亦至关重要。在立法时，应当将违反亲属拒证特权的证言视为无证据能力而不予采纳。

五、结语

我国亲属拒证权有其独特的发展和形成背景，尽管存在许多不足，但它的出现不仅体现了我国传统的“亲亲相隐”理念的回归，体现了国家在价值选择上对人性、亲情的重视，也是我国逐渐向现代法治国家靠拢的表现，体现了国家对人权的重视和保障。不过，我国的亲属拒证权与国际普遍意义上的亲属拒证权还有一定的距离，因此有必要使其进一步发展成为完整的亲属拒证权。同时，由于我国重亲情、家庭伦理的传统以及人们对人权的进一步要求，我国发展形成完整意义上的亲属拒证权是大势所趋。这将是一个漫长且浩大的工程，而且需要一系列程序与之相配以形成合力。因此，关于我国亲属拒证权的发展切不可急于求成，盲目套用国外的经验，应当循序渐进地随着国情的变化不断发展、完善。