VIE模式下境内企业跨境破产研究

宫 聪

（中国人民银行长春中心支行，吉林长春 130051）

在进一步扩大开放的背景下，我国的双向投资日益平稳。据商务部、外汇局统计，2021年我国境内投资者共对全球166个国家和地区的6349境内企业进行了非金融类直接投资，合计1451.9亿美元①http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/dgzz/202202/20220203282789.shtml．，实际利用外资金额1734.8亿美元②商务数据中心 http://data.mofcom.gov.cn/lywz/inmr.shtml．。对外投资规模和范围的不断扩增日益需要完善的跨境破产法律制度来打通其良性发展的最后一公里。2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第五条虽弥补了我国跨境破产的制度空白，但因其缺乏可操作性和可预见性，出现了“韩进破产案”中申请人撤回在我国的破产申请，我国债权人未得到最大限度地清偿的情况。因此，如何保障跨境破产债权人的合法权益、避免破产财产价值减损和恶意转移仍是当前企业跨境破产所面临的问题。其中，VIE模式因其特殊性，又对我国跨境破产法律制度和司法实践提出了新的挑战。

一、VIE模式概述

早期的VIE是美国会计准则上用来规制上市公司借助特殊目的实体转移自身债务或损失的财务报表合并准则，核心是探求控制权属的实质[1]。我国VIE模式的核心则是通过境内外商独资企业（以下简称WOFE）和境内运营实体公司（以下简称VIE企业）签订一系列合同形成协议控制，实现合并财产报表和实际控制权的目的，规避我国对外商投资的准入限制。

VIE模式的实际操作因具体情况而已，但总的来说，简单的VIE模式包括三种类型公司：一是境外上市公司，即壳公司；二是WOFE，由境外上市公司全资控股，其经营范围不涉及外资限制或禁止的领域，一般为咨询服务类。三是VIE公司，承担日常经营业务，业务涉及互联网、教育等。三者之间签订的协议股权质押协议、借款协议、度假服务协议、资产运营控制协议、表决权委托协议、认股选择权协议等。一般情况下，VIE模式通过借款协议、独家服务协议和股权质押协议完成资金运营和利润的输入、输出，通过资产运营控制协议和表决权委托协议实现境外上市公司对VIE公司的实际控制，最后通过认股选择权协议确保当中国政策法规允许外资进入该特定行业后，境外上市公司成为持股股东，获得控制权。

二、现实困境

（一）VIE模式违法风险的不确定性

搭建VIE模式的目的之一是规避政策法规对特定行业的准入限制。伴之而来的问题是VIE模式是否因违反法律、行政法规的强制性规定而违法，其协议是否有效①《中华人民共和国民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条和第31条的规定，除违反强制性规定确定无效外，金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗是衡量合同是否有效的标准之一。一般情况下，违反规章不影响其合同效力，但当其违反公序良俗时，则认定为无效。因此，若VIE模式进入了发展改革委和商务部联合发布的部门规章《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》禁止或限制的领域内，其协议并不当然无效。如2015年的长沙亚兴案中，最高法认为《外商投资产业指导目录》和《实施外国投资者并购境内安全审查制度的规定》属于部门规章，原被告之间的VIE协议被认定为有效。值得一提的是，2021年发布的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》 第5条第三款明确禁止了协议控制在民办教育领域的应用②《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》第五条第3款：“在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。”。可见，我国法律层面上没有统一的上位法对协议控制形成的外商投资是否纳入外资准入监管的规定，各部门仅在其职权范围内对相关行为进行规制，VIE模式是否合法，协议是否有效均具有不确定性。若判定VIE协议违法，在跨境破产中，将直接影响其清偿范围。

（二）VIE模式下域内企业的跨境破产管辖争议

VIE模式下，VIE公司和WOFE均为注册地在中国大陆的法人，根据《企业破产法》第三条，中国法院对VIE公司和WOFE具有破产管辖权。而对于境外融资公司，目前根据一般法《民事诉讼法》第265条，主要债务人主营业地、财产所在地、债权人住所地均可成为连接点，获得管辖权。或是按照特殊法《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》第一条规定：“企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。债务人住所地指债务人的主要办事机构所在地。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖”。由债务人主营业地或住所地获得管辖权。然而实践中，域外融资公司的主营业地是否设在我国、是否在我国有住所都是不确定的。即使我国依据一般法的长臂管辖原则获得管辖权，也并不必然排除域外融资公司所在国拥有管辖权，产生平行诉讼。同时可能因为长臂管辖原则侵害他国司法主权而导致很难获得他国对于VIE跨境破产案件判决的承认和协助。

（三）我国跨境破产立法现状

《破产法》第五条一是承认了国内破产程序的域外效力，二是允许法院在缔结国际条约或互惠原则基础上承认外国破产判决和裁定，填补了我国跨境破产领域的法律空白，也为我国破产程序在域外获得承认和协助提供了法律基础③《中华人民共和国企业破产法》第五条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”。但因跨境破产制度的特殊功能和其与一国社会、经济利益密切相关的公共性使然，国际上承认与执行外国判决的公约通常将破产排除在适用范围外[2]。我国并没有缔结任何与跨境破产相关的国际条约，这也就导致了在实践中对外国破产程序的承认多依赖于互惠原则。互惠原则分为事实互惠和推定互惠，2019年发布生效的《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》（以下简称《意见》）第24条明确了我国采取推定互惠的司法态度。在此背景下，2020年9月，江苏某船舶公司的跨境破产成为全国首例新加坡高等法院承认中国破产主程序及管理人身份的案件。

但现行跨境破产制度仍存在功能缺失、可操作性差、缺乏体系化构建的问题，导致我国跨境破产制度在实践中捉襟见肘。主要表现在以下四方面，一是我国在承认的对象方面，采用严格解释，限定为境外法院作出的生效破产裁决，忽视了外国破产程序效力和其他破产判决承认之间的差别，导致在实践中对于承认什么以及采取哪种救济不明晰。二是在管辖权方面，尚未施行适合我国的“主要利益中心主地制度”，仅在《意见》第31条中提及探索主要破产程序和主要利益中心地制度的适用。三是没有明确规定承认后的救济措施，跨境破产的协助措施包括但不限于破产财产变现与转移、财产保全，救急措施的缺失降低了法规的可预见性。四是没有厘清当遇到平行诉讼时，我国法院如何自处。

三、分析与建议

（一）引入关联企业实质合并确定申请执行对象

当债权人提出破产重整或清算申请时，境外融资公司、WOFE、VIE公司可能借其内部的债权债务关系转移财产、抽逃资金，做虚假报表，损害债权人利益。上述三方均为独立法人，债权人提起申请时会面临如何选择申请执行对象的问题。就此，可引入关联企业实质合并制度①最高人民法院在2018年3月6日公布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第六部分，对审理关联企业破产的复杂问题作出初步回应：当关联企业法人人格存在高度混同、而区分企业各自财产成本过高、不进行实质合并会造成债权人清偿利益分布不公是，可例外适用实质合并破产方式进行审理。。联合国贸易法委员会制定的《破产企业集团对待办法》中将实质合并破产的标准分为四种情形，（1）法人人格混同；（2）欺诈；（3）债权人权益；（4）重整需要。显然当VIE模式下域内企业发生跨境破产时，为保护债权人权益，可将境外融资公司、WOFE、VIE公司作为关联企业，进行实质合并，统一各企业的破产财产进行债权申报和对外清偿，既提高了破产审理的效率，又可对债权人进行实质清偿。

（二）引入“主要利益中心”制度确定管辖权，规避不确定性风险

为了保全破产财产进行统一分配或企业重整，大多数国家采取主辅跨境破产程序，将债务人位于其他国家境内的财产交给主要破产程序统一管理。因主要破产程序在一定程度上可能侵犯他国财产和司法主权，所以管辖权的确定标准也是最有争议的问题。我国是成文法国家，可以借鉴《欧盟破产程序条例》（以下简称《条例》），将主要利益中心地引入进来，作为确定管辖权的标准。《条例》规定：“债务人主要利益中心是指债务人通常管理其利益，因此可以为第三方所确知的地点。如果没有相反证明，法人的注册办事机构所在地、个人的主要营业地惯常居所视为其主要利益中心”②《欧盟破产程序条例（2015/848号）》第3条第1款。。同时，《条例》的2015年修订版还明确了“第三方确知”的标准，增加了破产程序开始前改变主要利益中心的时间限制。从主客观两方面界定主要破产管辖权标准，避免债务人转移主要利益中心选择法院的行为。采用“主要利益中心”后，不论VIE协议是否存在法律风险，VIE公司作为主要利益中心地，我国法院都可获得管辖权，也不会因长臂管辖而导致侵犯他国司法主权，从而最大可能地获得他国破产程序的承认与协助。

（三）厘清跨境破产司法协助的程序规则

跨境破产后的救济模式大体分为欧美的承认即救济的自动救济模式和日韩的承认后依申请救济的分离模式。欧美的自动救济模式③《跨境破产示范法》第20条第1款规定：“一旦承认了作为一项外国主要程序，即（a）停止开启或停止继续进行涉及债务人资产、权利、债务或责任的个人诉讼或个人程序；（b）停止执行针对债务人资产的行动；终止对债务人任何资产进行转让、质押或作其他处置的权利。”相较于日韩的分离模式优点在于可预见性高、救济性强，但要求各国须将救济的标准设定好，在一定程度上抑制了法官的自由裁量空间且仅适用于破产主程序。日韩的分离模式相较于自动救济模式而言，法官的自由裁量空间大，灵活性强。我国现阶段比较缺乏承认和协助境外破产程序的实务经验，VIE模式更是如此。这种情况适用分离模式较为稳妥，可以避免法官担心自动救济的法律效果风险不可控而导致地过度审查、程序拖延，适当放松承认境外破产程序的准入条件，通过自由裁量控制风险。

为防止破产财产在法院作出承认决定前被转移、处分，法院可以在接受承认申请后根据破产申请人的申请作出中止执行债务人的财产、暂停债务人处分破产财产、允许对破产财产进行保值管理等临时救济措施。在承认后，对移交至我国的他国境内财产进行统一分配。同时，应确定申请得到救济的时间，提高效率，减少债权、债务人的财产损失。

（四）平等保护境内外债权人

在破产程序中，公平对待境内外所有债权人，平等分配破产财产是破产法的基本原则。《破产法》第5条侧重点在于保证我国债权人参加外国破产程序不受歧视和不公平对待。但在VIE模式下的域内企业跨境破产，也应着重考量平等保护境外债权人参与破产程序的权利、破产财产分配的权益。比如，域外债权人申报债权的权利，破产程序的信息获取权、重要事项表决权等。在此可引入北美自由贸易区的平行破产程序联合管理制度和新加坡的联合听证制度[3]，各法院之间可通过电话、视频会议等电子手段实现信息共享，打破空间限制。我国法院可先以观察员身份加入新加坡的JIN联盟，了解跨境破产程序合作的具体实践，保障债权人的知情权和财产权，提高我国在跨境破产程序上的国际参与度。