非婚同居期间的共同债务认定问题研究

王文平

(江南大学，江苏 无锡 214122)

在我国，男女双方登记结婚并生活在一起是主流形式，也是符合制度要求的，但仍有一部分人未经登记而共同生活。 央视报道的中国幸福婚姻家庭调查报告显示，70 后～90 后的同居比例均达到半数，婚前同居的比例也在逐渐升高，90 后的婚前同居比例已经高达57.8%[1]。 就“非婚同居”这一概念的界定，接受度比较高的说法是:无登记配偶的男女双方在不进行结婚登记的情况下，以共同生活为目的长期居住在一起。 虽然我国法律没有解释与界定这一概念，但从《中华人民共和国婚姻法》的相关规定可以看出，如果不符合婚姻的实质要件，也属于非婚同居。 自20 世纪末张民安等法学家们开始研究非婚同居问题，我国在法律层面对非婚同居的态度经历了从认为是非法同居到目前的不禁止也不保护。

因非婚同居期间的财产问题提起诉讼的，主要是财产清算和债务承担两个方面，其中共同债务认定问题也是比较值得关注的。 《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编中并没有就非婚同居中的共同债务问题进行规定，目前我国关于这一问题的规定主要存在于1989 年出台的《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》(以下简称《意见》)中，第 11 条规定:“解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理”[2]。

一、 非婚同居期间的共同债务纠纷的司法现状

截至2022 年3 月8 日，在中国裁判文书网中，以“同居关系”为全文关键词，在民事案件中一共检索到的案例为148630 件，再加上关键词“共同债务”后，一共有4459 件。 可见涉及非婚同居的案件数量非常多，其中跟共同债务有关的案件也有不少。

如果双方共同签署了借款合同，那么属于“共债共签”的情形，并没有突破合同的相对性原理，我们在此不予过多讨论。 对只有一人对借款合同签字的情形，在司法实践中，通常根据《意见》第11 条，通过辨别该债务是用于非婚同居中的一方个人使用，还是用于共同生产、生活来决定是判为一方承担还是双方共同承担；举证责任采用的是《中华人民共和国民事诉讼法》中的“谁主张，谁举证”原则。

通过研究中国裁判文书网、北大法宝及一些报道等的案例可知，对一些简单的非婚同居共同债务问题，实务中的做法是有迹可循的。 比较常见的是双方为建造或者购买用于共同居住或共同拥有的房屋而对外举债的，在这种情况下，可能债权人与债务人之间并未出具借条，抑或者只有一方在借条上签字，但是债权人若主张认定为共同债务的，法官一般会予以支持判决双方共同承担。 还有一种情况是因自己一方的家庭成员或个人生病治疗而对外所负的债务，实务中基本上都判决为一方的个人债务。 毕竟同居关系与婚姻关系有着本质的区别，双方互相帮扶的义务远低于夫妻，如此判决遵循了权利义务对等的原则，既尊重了当事人不进入婚姻的自由选择，又体现出对合法登记婚姻的区分与维护。 再有就是在非婚同居解除提起的析产案件中，一方或双方都提出存在共同的对外债务，但是双方对债务的数额存在争议，均无法举证证明、不能达成一致意见，在这种情况下法官在判决中一般会不予认可共同债务。 这种做法既符合民事诉讼法中的“举证一方若不能有效举证，则要承担举证不力的后果”的原则，又能避免诉讼一方借“共同债务”之名虚构债务从而转移“共同财产”，是一种比较稳妥的做法。

二、 非婚同居期间的共同债务认定困境

对案情简单明了的案例，只需要依据《意见》第11 条的规定去考量债务是否用于共同生产、生活即可判断，或者直接因证据不足而不予认定。 但是《意见》第11 条只是一个较笼统的规定，对是否属于非婚同居的事实状态、同居期间的共同生产及共同生活目的如何界定、存在双方约定的情形如何处理、举证责任如何分配等都缺乏系统的法律依据，一旦遇到法律关系及案件事实比较复杂的情况就会发现缺少明确的调整准则，导致法官在审理过程中摇摆不定，难以定夺，此时法官的自由裁量权也比较大，因此这类案件常常会出现同案不同判的现象。

另外，在立法现状下，实务中对“非婚同居共同债务”案件的处理是否可以参考“夫妻共同债务”的相关规定，也值得思考。 更有甚者，有的基层法院在处理非婚同居共同债务纠纷时，直接适用《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国民法典》中有关夫妻财产或共有财产的相关规定。 可是非婚同居期间的财产关系既不同于夫妻财产关系也不能认定为一般的合伙关系[3]，跟婚姻关系相比非婚同居的权利义务关系更加松散、对个人的财产保护更强、对外公示性更弱；跟合伙关系相比非婚同居具有一定的人身依附性，是以感情为基础而共同生活产生的财产关系，这种做法看起来便捷迅速却不合理，属于法律适用错误。

三、 实务案例分析

笔者在法院实习期间曾接触过一个案例。 甲、乙没有登记而同居生活了近10 年，其间他生下3 个孩子，双方符合结婚登记的实质要件。 同居期间男方以个人名义向女方亲戚借款20 万元，女方父亲为担保人，借款事由是用于男方个人的生意。 之后债权人起诉甲男和乙女，要求作为同居期间的共同债务连带偿还。

根据案件查明的事实可得知以下信息。 在意思表示方面:虽然是女方的亲戚，但没有证据证明女方在男方借钱时有作为共同债务的意思表示。 在是否要考虑为是共同经营方面:男方做的是工地建筑类的生意，结合证据，不是普通意义上的共同经营，要想认定为共同经营除非参考关于夫妻共同经营的规定，即夫妻一方能从另一方经营的公司中获利情况，因为夫妻双方为进行各自所有制的财产约定，另一方的经营所得即属于夫妻共同财产。 但是他们不是合法登记的婚姻关系，一方婚内的所得也不属于共同财产，如果也照此认定，则属于混淆了非婚同居关系与婚姻关系。 在是否要考虑为是用于共同生活方面:同居期间女方没有收入，其与孩子的生活开支全部来自男方，比较难以区分女方的花销里有无这笔借款。

本案的难点在于，借款事由只是借款时的一时口头表示，按照男方的说法，由于货币的特殊性，难以证明具体花销；如果举证责任在于债权人，那么他作为一个外人很难查清甲、乙之间的花销去向。 对《意见》中提到的“共同生产、生活”，当形式上的借款事由与实际上的资金用途不一致时，究竟以当初的借款事由来认定还是以之后的实际用途来认定，并没有出台相关的司法解释。 再有就是，本案中甲男和乙女之间的权利和义务关系比较难以平衡，公平原则在本案当中的适用令法官摇摆不定，如果不认定为共同债务。 对在经济上一直付出较多、并且将经营收益的一部分用于女方及孩子生活的男方有些不公平。 此外，女方在同居期间生育3 个孩子且未工作过，为家庭付出较多，所以本案在判决时是否要考量“保护弱者”这个倾向也是值得商榷的。 这个案件进一步说明了，在现有的关于非婚同居共同债务的规定下，司法面临着一定的不明确性。

四、 完善我国非婚同居期间共同债务认定机制的建议

正如前文所述，处理非婚同居案件时，既不能直接参照婚姻法的规定，也不能直接用不体现情感付出的、冰冷的合伙理论来解决，现有的最高法1989年出台的《意见》亦不能很好地适应社会发展需要。因此，本部分将提出以下完善建议。

(一)在法律层面进一步规范债务认定与划分原则

一些观点认为，如果在立法中明确进行了规定，则相当于间接承认了非婚同居的合法地位，这也是多年一直没有在法律上对相关问题进行界定与系统规定的原因之一。 笔者认为这种看法不无道理，基于国情与政策等的考量，我们仍需对“登记婚姻”这项制度进行鼓励与保护，不宜轻易在民法典或单行法中直接对此进行立法。 但我国法律还是有必要进一步规范同居期间的债务认定与划分原则，正如中国婚姻法学研究会会长巫昌祯曾说过的:“同居现象是社会发展的自然规律，即使没有相关的法律规定也可能会冲击传统婚姻。”[4]从域外研究的视角来看，虽然在不特定国家和地区非婚同居被赋予不同的效力，但可以看出的是对其进行法律规制是一种主流趋势。

相比另外制定单行法对非婚同居包括财产债务等问题进行规定，或者在民法典婚姻家庭编中单独列出规定条款，更合适的做法是在当前的处理办法及原则基础上，针对一些典型复杂的问题以发布指导案例的形式，将各种情形尽可能列举出来，包括对非婚同居对外共同债务的认定标准、举证责任分担、债务责任分配等。 通过立法与指导案例两种方法的结合，给司法实务订立更好的指导与认定依据。

(二)平衡同居双方的利益、保护第三人利益

研究非婚同居的相关法律问题，应注意在保护婚姻家庭秩序稳定的基础上，平衡个人生活的司法自治及财产交易安全之间的关系。 在进行司法解释或发布指导案例时，应注意如下几个考量因素。

首先，关于同居主体，应该结合同居时间及目的、民事行为能力、人身依附关系、财产混淆程度等进行判断，不能单从一两个方面进行判断。 设置具体的指标是因为能否认定为适格的非婚同居主体是能否认定为共同债务的第一步，在这个问题上谨慎是本着对当事人负责的原则。

其次，可以赋予非婚同居者家事代理权。 非婚同居中的共同债务主要涉及两种情况，一种是基于意思表示而形成的共同债务，一种是基于家事代理权而衍生的共同债务。 有无家事代理权决定着一方为共同生活举债是否能够代表另一方的意志，从而决定另一方是否承担连带责任。 基于私法自治的原则，既然双方自愿“共同生活”，表明双方愿意组成类似于家庭的“生活共同体”，彼此行使家事代理权[5]，对家庭生活共同做出意思表示。 相应地，双方也应当共同承担基于共同生活、共同经营、共同意思表示产生的债务。 当然，“非婚同居”不具有国家公权力的公示效力和公信力，但长期、稳定、公开的共同生活本身对第三人必然会产生相当的“公示效力”。 赋予非婚同居者家事代理权，使其在日常生活范围内对第三人承担连带责任，有利于维护善意第三人的利益和交易安全。

最后，可以基于“家务劳动补偿原则”或“对弱者的适当保护原则”适当减轻一方对共同债务的承担比例。 《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编中通过规定夫妻双方的“家务补偿”，承认了家务劳动的价值，在其他类似关系中也可以进行相关考虑。另外，在男女关系中，女方由于生育等原因常处于弱势地位，所以我国婚姻法以离婚诉讼中对男方离婚诉讼权在一定的时期予以限制的方法，保护妇女、胎儿及婴儿的利益，虽然非婚同居不等于合法婚姻，但是在这一方面是共通的。 一方明显在家务劳动、子女抚养、老人赡养等方面付出过多，或者因生育、生理等原因明显处于弱者地位的，法官可以发挥自由裁量权，结合经济条件等现实因素考虑适当减轻该方对共同债务的承担比例[6]。

(三)鼓励签署同居协议与债务协议

法律的制定、解释、实施等是一个较为漫长的过程，且法律规定不可能事无巨细、提前考虑到方方面面的情况。 因此无论是在法律制定之前还是在法律制定之后，都可以首先鼓励同居者签订书面的同居协议，在协议中对亲子关系与财产等方面进行约定。

关于非婚同居共同债务的约定应当尽量做到细致、具体[7]，主要就债务类型和对象、债务承担方式等做出约定，但是约定的内容不得违反现有的法律规定、不得违背公序良俗。 基于民法的意思自治原则，如果同居双方有关于债务分担的原则性约定或针对具体某个对外债务承担的约定，则可以直接依照协议处理。

但是需要注意的是，以共同生活为目的的较为稳定的长期同居关系，往往具有合法婚姻的外观，第三人通常难以提前了解到真实情况。 因此不得以存在协议为由对抗善意第三人，除非有证据证明第三人知道或应当知道同居双方存在关于债务承担的协议。在不能对抗善意第三人的情况下，对确实应当认定为共同债务的，应当由双方连带偿还，之后履行义务超过约定的一方才可以根据内部协议进行追偿。