生态环境损害赔偿中磋商协议与行政契约之间的关系

2022-11-24王玉冰

法制博览 2022年31期

王玉冰

青岛科技大学法学院，山东青岛 266061

自生态环境损害赔偿磋商成为修复受损生态环境的新方法后，有关赔偿协议性质的争论甚嚣尘上，理论界对此存在不同的观点，而对于赔偿协议性质的认定与该制度能否顺利运行密切相关。目前学术界将“民事契约说”奉为圭臬，但随着民事理论在实践应用中的弊端渐显，部分学者逐渐将目光转向行政领域。通过对“行政契约”概念的深入分析，发现生态环境损害赔偿磋商协议与行政契约理论存在耦合。

一、行政契约的判断标准

在对赔偿磋商协议的属性进行界定之前，需要对“行政协议”“行政合同”以及“行政契约”进行区分。阎磊在其《论“行政协议”的判断标准》一文中明确指出：行政协议就是行政合同［1］，在与民事合同区分时，也通常将二者混用。2014年《行政诉讼法》修订，在受案范围中增加“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、接触政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，由此行政法学界开始关注“行政协议”这一概念。但由于我国行政法律并未对三者做出明确的概念界定，因此在理论和实践中，混用的现象比比皆是，学者在认定“赔偿协议”的性质时似乎也刻意忽略了三者的区别。笔者也认为，无论是“行政协议”抑或“行政契约”，在本质上仍然是为与传统的民事协议区分所提出的新概念，“协议”“合同”“契约”实际上也是双方意思表示一致所形成的书面合意，三者并无实质上的区别，在此以“行政契约”一词为基础进行讨论。

如何与传统的民事契约进行区分，理论上主要有“单一说”与“综合说”两种观点。“单一说”以某一单一要素定义行政契约。其中“主体说”认为凡行政机关签订的契约，均属于行政契约，而无需考虑其他因素。该说法将行政契约的判断标准尽可能简化，将行政契约的判断与行政主体相等同，从形式层面即可将行政契约与民事契约区分开来，而无需进行实质判断。但实践中，行政主体可与私主体订立民事契约，无论是契约的形式还是契约的内容，与一般意义上的民事契约并无二致，仅仅因契约的一方主体为行政主体，就简单地将该类契约定性为行政属性，一定意义上夸大了主体在决定契约性质中的作用。“标的说”也可称“契约标的说”，为德国以及我国台湾地区所坚持的学说，该观点认为行政契约是设立、变更、终止行政法上的法律关系的协议，其重点强调的是行政法律关系。何谓行政法律关系，这一概念本身就具有抽象性质，用一较为抽象的概念界定契约的性质，在理论和实务操作中不免会遭遇障碍。“目的说”则强调考察契约订立的目的，若订立契约是为实现行政管理的目标或是为提供公共服务，则属于行政契约的范畴。

相比于“主体说”的单一判断标准，“契约标的说”的抽象性，“综合说”似乎更能为行政契约的判断提供具象的标准。一般而言，“综合说”将主体、目的以及内容标准包含其中，试图形成一种广泛而完整的判断标注。行政主体的存在表明协议一方在外观上与私主体不同；公务目的强调行政协议的订立是为实现行政机关的管理职责，达成为公共服务的目标；内容上强调具有行政法上的权利义务。

从实践角度看，以最高人民法院发布的10起行政契约典型案例为例，其中并未涉及行政协议的成立标准，反而是在行政协议的效力及救济责任上着墨过多。其中的“张某春诉重庆市A区B镇人民政府不履行土地复垦行政协议案”中，最高法院指出该案典型意义在于“土地复垦是优化农村土地结构布局、完善乡村设施配套、改善乡村人居环境的重要方式，协议相对人与行政机关订立的土地复垦协议属于行政协议”①张绍春诉重庆市綦江区新盛镇人民政府不履行土地复垦行政协议案。。土地复垦协议并不属于《行政诉讼法》所规定的行政协议类型，而实践案例中跳过了行政协议的认定标准，直接判断该协议的效力，未免操之过急，回避了基础性问题。在指导案例76号中，法院在裁判理由中明确提到了行政协议的含义：行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议②萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局不履行行政协议案。。可见，在实践中，司法机关多采用“综合说”的标准定义行政契约。

二、生态环境损害赔偿磋商协议的行政属性证成

（一）磋商主体一方为行政机关，符合主体标准

主张生态环境损害赔偿磋商属于民事行为从而得出赔偿协议具有民事属性的学者认为，根据自然资源国家所有权理论，国家对于海水、矿藏等特殊自然资源享有所有权，在市场交易中，其地位应为特殊的民事主体，与赔偿义务人通过平等磋商订立的赔偿协议自然具有民事属性。在该理论的支持之下，由政府代表国家具体行使所有权，而国家作为特殊的民事主体从事活动，行政机关虽有“行政”的外表，但行政机关“脱去官服换上便装”，并不涉及行政权的行使。

一般认为，国家虽可作为特殊的主体享有自然资源的所有权，但范围是有限的。而生态环境损害赔偿磋商不仅涉及破坏土壤、地下水等自然资源，而且涵盖了植物、动物等因素的不利改变，这种生态功能的退化无法为自然资源所有权理论所涵盖。因此，自然资源国家所有权理论无法为磋商行为和磋商协议的民事契约属性提供有力的支撑。

我国《宪法》规定国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。可见，环境保护义务本就是国家义务之一，而具体则是通过行政机关的行为实现。赔偿权利人与赔偿义务人就受损环境展开磋商，本质上是行政机关行使行政权的行为。行政法赋予行政主体某些权力，加予其相应的义务，从而达到行政管理的目标，维护社会的正常秩序。行政机关通过行政处罚、行政强制等权力对破坏生态资源、污染环境的行为予以制裁，但为实现生态环境的尽快修复，在造成较为严重的损害时，行政机关可选择通过磋商的方式实现生态环境损害赔偿。而赔偿磋商是行政机关的事后救济措施，自然涉及到行政权的应用。但双方在磋商过程中并非处于完全平等的地位，所谓的“平等”磋商是相对的，我们无法期待在行政机关参与的活动中，双方当事人能够实现真正意义上的平等。因此，赔偿磋商是行政主体基于对象不同所进行的变通，磋商过程仍然是在行政主体的主导之下，行政主体在某些事项上实现妥协和让步，但归根究底，双方从始至终未处于完全平等的地位。赔偿权利人与赔偿义务人之间仍然是“官与民”的关系，这就导致磋商协议以行政机关为一方主体，符合行政契约的主体标准。

（二）磋商协议以生态环境保护为目的，符合目的标准

从契约订立的目的看，民事契约多为私主体通过契约的订立和履行实现满足自身利益，即便是为他人利益订立的合同，本质上也是为私主体的利益服务。磋商协议则不然，赔偿权利人与赔偿义务人通过磋商达成协议，双方在一定程度上达成了妥协和让步，表面上，赔偿义务人获得了某些“利益”，但磋商的根本目的在于促使企业对生态环境实现尽快修复。《改革方案》将磋商程序作为诉讼的前置程序，在司法机关之前介入，属于多元化解决纠纷的新形式。明确磋商协议订立的目的，需考察磋商协议能否为公共利益服务，能否有利于行政机关管理目标的达成。“绿水青山就是金山银山”，生态环境的破坏并不是暂时的，其具有持续性的特征，传统的诉讼方式所用时间较长，效率较低，生态环境得不到及时的修复。采用磋商方式，双方在合意的基础之上达成利益让渡，使得生态环境得以尽快修复。

一般认为，根据与环境相关的利益的归属主体不同，生态环境损害所侵害的利益可以分为环境私益、环境国益以及环境公益［2］。笔者认为，《民法典》第一千二百二十九条规定的：因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任，该条即为环境侵权。与其他的民事侵权并无实质的区别，环境仅为载体，最终造成的结果仍是被侵权人财产减少、身体损害。《宪法》虽未明文规定公众享有环境利益，但“推动生态文明建设”“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”等条款反映了国家的环境保护义务，从而在侧面上维护了公众的环境利益。国家的环境保护义务大致可分为作为和不作为两类。作为义务要求国家采取积极的措施避免生态污染、资源破坏；不作为义务则更多强调防止公权力的滥用，反映国家公权力机关对生态环境的尊重。但无论从作为抑或不作为的角度看，国家有义务对环境予以保护，以保障公民享受最低生态环境质量。

磋商协议即为国家通过作为义务对环境予以保护，实现被破坏生态的最大可能的修复而订立的。维护自然资源、保障生态环境功能不退化是国家的管理职责之一，我国公民的环境权益主要是建立在环境资源的国家所有制基础之上［3］。无论从何种角度看，生态环境的保护本就是行政主体的职责之一，最终目的仍是为公众的环境利益服务。政府作为人民公益的代表，保护生态环境本就属于政府职责范畴之内。磋商协议的达成与行政机关的管理职责、公共服务的提供直接相关。

（三）磋商协议具有行政法上的权利义务，符合内容标准

行政主体具有行政法上的权利和义务，这贯穿于生态环境损害赔偿磋商制度的各个阶段。法律为保障行政机关履行行政职责，达到行政管理目标，赋予行政机关职务或物资上一定的优异条件。在磋商前的准备阶段，赔偿磋商由行政机关以评估意见书、鉴定报告为依据展开，行政机关针对生态环境损害问题的解决具有专业性，因此行政机关可单方面实现对受损生态环境的调查、评估、鉴定，进而主动展开磋商。在赔偿磋商过程中，行政机关享有一定的自由裁量权。赔偿磋商本就涉及利益的让渡，尽可能达成一致，实现生态环境的尽快修复。但在磋商过程中，享有行政权的行政机关却不可避免地对于利益的处分享有裁量权，这体现在磋商内容上，何种事项可以展开磋商，何种事项只能由行政机关单方决定，一般由行政法律规定，不能由双方自由决定。

在赔偿协议履行过程中，行政机关在协议的变更和解除上享有一定的行政优益权。民事契约极大保障双方当事人的意志自由，尽量减少对契约的干预。契约的变更和解除更多的是通过双方协商一致实现的，即便是法定解除，也是因一方当事人的行为可能会给对方利益或合同的履行造成难以弥补的损害。但行政契约是行政机关实现行政管理目的的新方式，是为实现公众利益而不仅仅为某一私主体的利益服务。行政契约具有的行政性和公益性特征使得其与民事契约得以清晰地界分。为实现行政管理目标，维护公众利益，必须赋予行政机关以一定的行政优益权，当行政协议的履行可能给公众利益造成难以弥补的损害时，行政机关应单方变更或解除协议以维护社会的正常秩序，保证公众利益不受损。

相比于“单一说”将注意力集中于某一单一要素，“综合说”更能为生态环境损害赔偿磋商协议的性质认定提供强有力的理论支撑。由于生态环境损害赔偿磋商改变了原有的“命令—控制”模式，转而采用“协商—合作”的方式实现行政执法，因此，相较于传统的刚性执法行为，作为柔性协商执法手段结果的生态环境损害赔偿磋商协议不仅能够使得行政机关更好地行使检查权和监督权，而且能够使得行政机关更好地介入磋商程序。通过对目前的“民事契约论”进行矫正，能够为生态环境损害赔偿磋商协议的实践运行提供保障。