刑法修正案视角下的溯及力问题研究

2022-11-24李钛戈

法制博览 2022年31期

李钛戈

郑州大学法学院，河南郑州 450000

刑事犯罪属于严重犯罪行为，犯罪嫌疑人会受到法律的严惩。《刑法》是国家的基本法律，在中国特色社会主义法律体系中居于基础性、保障性地位。当前我国对《刑法》进行修改将有力推动法治进步。刑法在一个国家起着重要的作用，随着中国经济的快速发展，我国的刑法也在不断完善，不断对《刑法》进行修改能够让法律更加完善。刑法修正案的意义在于改正了原有的不完善之处，同时更加与时俱进，使得刑法更加公正严谨。刑法修正案坚持问题导向、突出重点，以防范化解刑事风险、保障刑法改革、维护社会秩序为目标［1］。刑法修正案的实施对于各项社会改革正处于攻坚阶段的中国意义非凡。意味着刑法将会更加义不容辞地承担惩治犯罪、保护人民、维护社会和谐稳定的任务。而对于《刑法》中个罪修正条文具体适用的溯及力方面的问题，应以罪状和法定刑的修正为视角，从而对溯及力进行直观的分析。

一、刑法个罪罪状修正条文的类型划分

罪状是指《刑法》分则条文对某种具体犯罪特征的描述，《刑法》中的罪状可以概括为四种形式，即简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。我国《刑法》上的罪状是指《刑法》分则条文对犯罪具体情况的规定和描述。而根据刑法修正案的多次修正，其罪状修订前后条文的变化主要分为以下类型。

（一）原有个罪下的罪状修正

随着法制建设的日益完善，修正案对现行《刑法》做出了多处修改，包括调整、补充或删除，让国家法律完善，促进刑事审判工作实现新发展。而原有个罪下的罪状修正主要包括：1.修正入罪标准。将原有个罪的规制范围缩小或扩大，如对假药开展生产与售卖而出现“足以严重危害人体健康”的，不再为具体危险犯，而是直接成为行为犯，结果来看是使得入罪标准缩小，而让规制范围扩大。2.修正行为类型。对罪状中的行为类型进行删减或增加，并把部分行为设置出罪或入罪，如嫖宿幼女罪的罪状及罪名已被删除，发生嫖宿幼女的行为后，不会再被定义为嫖宿幼女罪。3.修正其他犯罪构成要件要素。主要通过修正犯罪主体或犯罪对象等，来对原有个罪的规制范围进行调整，如发生强迫职工劳动罪时，犯罪主体由单位犯罪扩大到包含自然人与单位的主体。4.修正减轻或加重罪状。对不同犯罪情形的量刑档次实施调整，如“奸淫不满10周岁幼女”的法定刑，从“三年以上十年以下有期徒刑”升至“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

（二）全新个罪下的新增罪状

《刑法修正案》作为对《刑法》条文的具体修正，与现行《刑法》具有同等法律效力，每次修改都填补了很多法律上的漏洞，对于社会改革具有重要的作用。针对当前犯罪范围的逐渐扩大的问题，通过设置全新的罪状并增设新罪名，而全新个罪下的新增罪状主要包括：1.相关行为按照修正前的《刑法》规定不构成犯罪。修正后的《刑法》通过增设新罪予以首次入刑，如为维护信息网络的安全，同时加强信息网络犯罪的打击，增设了非法利用信息网络罪等的罪名。2.《刑法修正案》增设的新罪。在修正前的《刑法》中，规制的全部或部分行为有充分的评价，因此通过增设法定刑更重或更轻的新罪，实现更有效的规制。如对于采用暴力等非法方式催收非法债务的行为，或对英雄烈士在信息网络上进行辱骂或诋毁等的行为，以法定刑更重的寻衅滋事罪论处；又如针对袭警行为增设为独立的罪名，把从重处罚的规定删除，以往是以妨害公务罪论处，现是增设了单独且更重的法定刑。

二、刑法个罪罪状修正条文的溯及力

刑法的溯及力也被称为刑法溯及既往的效力，属于刑法的时间效力范畴。刑法溯及力以保障人权为出发点和归宿，体现罪刑法定的精神。从旧兼从轻原则是刑法溯及力原则之一，需要在新旧《刑法》之间判断和对比构成犯罪以及处刑的轻重与否，在罪刑法定原则的基础上最大限度地保护公民的合法权益。若公民在实施法律未被禁止的行为之后，国家又制定法律把这些行为宣布成为应受刑罚的违法行为，并据此对其进行惩罚，就意味着惩罚了公民自由权的行使，一定程度上相当于惩罚无辜［2］。

刑法修正案通过设置全新罪状增设新罪，溯及力是对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用做出判断。若修正前的相关行为依照原《刑法》不构成犯罪的话，初次被纳入新法的规制范畴，则不具备构成犯罪的可能性，新罪也不具有溯及既往的效力。若新法不仅设置了和旧法整体上不同的法定刑，同时也增设了全新的个罪，这种情况下无法单纯以双方间的处刑轻重来进行适用。如在增设高空抛物罪之前，对于高空抛物、坠物是划分到故意伤害罪、妨害公共安全罪等罪名的，而在增设新罪之后，无法对个罪间的处刑轻重对比而获得适用的结论。

若原有个罪的罪状通过《刑法修正案》得到了修改、补充或删除，使得其规制范围出现实质性变化，规制被告人时应该选择更有力的刑罚来进行适用。如对传染病引起传播或传播严重的，增设了“依照确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”，但无法说明在《刑法修正案》生效前这种传播的行为不会被定义为犯罪，而实际上在《刑法修正案》出台前就把“按甲类管理的传染病”纳入了妨害传染病防治罪中。

三、刑法个罪法定刑修正条文的类型划分

针对刑法溯及力的问题，当某行为被新法与旧法同时规定构成犯罪的情况下，才要求对新旧法间的处刑轻重进行对比，并以“处刑较轻”的法律进行适用［3］。而“处刑较轻”是指《刑法》对某种犯罪规定的刑罚轻于修订前，因此法定刑的前后轻重变化需要被重点关注。

（一）法定刑升格

法定刑升格主要是指本来判较轻刑罚的罪行，但是若行为人有法律规定更为恶劣的行为或情节的，应将行为人的刑罚档次升级，从而加重处罚，通过以下几种方式进行。1.提高法定最高刑或法定最低刑。以增加一档加重法定刑对一些个罪提升至法定最高刑，且维持或加重上一档次的法定刑，如保护知识产权而加大整治力度，对造成侵犯知识产权犯罪的6个罪名，使其法定刑皆提升了各个量刑档次。2.调整法定刑内部的量刑结构来加重法定刑。需要维持法定最低刑或法定最高刑不变来进行调整，如针对开设赌场罪，维持法定最低刑和法定最高刑不变的状态下加重该罪的法定刑，把“三年有期徒刑”提高到“五年有期徒刑”。3.通过调整附加刑来提高法定刑。主要体现在调整财产刑，在一定程度上对相关犯罪的财产刑的惩戒力度实现加重，如针对单位犯金融诈骗罪，增设了“并处罚金”的附加刑。

（二）法定刑降格

法定刑降格是将原有的法定刑予以降格，在法定刑以下判处刑罚，若有数个量刑幅度的，则在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，主要是以降低法定最高刑或法定最低刑为主。如针对阻碍执行军事职务罪，其法定最低刑与最高刑未做调整，而是改变第二档和第三档量刑幅度的分界点，把“十五年有期徒刑”降低至“十年有期徒刑”，达到法定刑降格的目的。又如针对境外窃取、刺探、售卖、非法提供军事秘密罪，把法定最低刑由“十年有期徒刑”降低至“五年有期徒刑”。

（三）法定刑反向调整

对于刑法修正案的反向调整情况，应当确定主刑优先比较原则，如针对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，需要将主刑减轻的同时，增设“并处罚金”的规定，在调整上同时具备升格与降格的部分。

四、刑法个罪法定刑修正条文的溯及力

按照司法解释的相关规定，需先对法定最高刑进行对比，其次再为法定最低刑，若有多个量刑幅度存在，需要对具体犯罪行为进行分析，判定适用的法定刑幅度，最后再将该量刑幅度内的法定最高刑与最低刑对比。而因法定刑中有主刑和附加刑，在进行对比时需要对主刑和附加刑的轻重进行分析。

在正常情况下，修正《刑法》条文中的法定刑时，不管是单向的升格或降格，都需依照法定刑的轻重来判断，但往往争议会出现在《刑法修正案》对量刑档次的方式进行改变时，选择的法律是否对部分个罪的法定刑调整适用上。如针对集资诈骗罪的量刑幅度，从三档降低至两档，在维持法定最高刑不变的基础上，将第三档“数额特别巨大”的加重处罚情节删除，再对第一档和第二档的法定刑幅度做出提高。而在《刑法》修正前，若集资诈骗金额符合“数额较大”或“数额巨大”的程度，则相比修正后的规定其法定刑幅度更轻；但在符合“数额特别巨大”的程度时，需要根据修正后的规定则应执行“七年以上有期徒刑或无期徒刑”，而根据修正前的规定来执行“十年以上有期徒刑或无期徒刑”，其法定最高刑皆为无期徒刑，因此为旧法重于新法。

在新旧法条文之间，若主刑与附加刑存在单向变化或同向变化，对于其法定刑轻重的对比就没有疑问，而若主刑与附加刑存在反向变化，对于其法定刑轻重的判断就容易产生问题，涉及到对准据法进行选择时，是新法与旧法进行择一适用，还是进行交叉适用，都会对法定刑的轻重判断造成影响。

而对于上述情况，在理论界与司法实务界有两种不同的理论：一是“整体适用论”。选择适用新旧《刑法》时，一旦认定适用某个《刑法》，则需让其整体与相关案件具备适用性，而禁止在适用新法的同时，还与旧法相适用。二是“交叉适用论”。“新旧《刑法》之间可以交替引用，针对不同的对象，新旧《刑法》的规定不一定一律更重或者更轻，为真正贯彻从旧兼从轻原则的立法精神，针对不同对象在适用时可以分别选择”，如此，于被告而言才能最大限度的有利［4］。

五、刑法个罪罪状和法定刑同步修正条文的溯及力

《刑法修正案》在修正《刑法》个罪条文的一般情况下，不仅限于单独修正罪状或法定刑，实际上有非常多的《刑法修正案》对罪状和法定刑同步修正的案例。如针对销售假冒注册商标罪的修正，会对行为人更有利，将数额的计算从“销售金额”改成“违法所得数额”，而把“数额型”的认定改成了“数额或情节型”，增设其他入罪模式，则对行为人不太有利。

法定刑作为由主刑和附加刑有机组合而成的统一体，不能忽略其内在的整体性和逻辑性。如针对销售假冒注册商标罪的修正，入罪标准和量刑基准从单一的“数额型”判断标准，改成了多元的“数额或情节型”，从而能够予以整体评价，更能实现社会危害性和人身危险性的统一评价，再通过把“销售金额”改成“违法所得数额”，与犯罪的获利性特征更相符，最大程度发挥合理调整规制范围的目的。与此同时，当前社会上对于知识产权越发重视，使得知识产权保护的意愿在不断升高，在此环境下通过对该罪的法定刑配置适当提高，能够把商标专用权及消费者权益以加强刑法进行保护的决心彰显出来。说明无论是同向还是反向的修订，在进行行为时法与裁判时法的对比时，都需要先分析基本罪状的内容，若新法或旧法的基本罪状都不构成犯罪条件的，则可选择适用的《刑法》条文，无须对法定刑的轻重进行考量。而一旦新法或旧法都不构成犯罪条件的，则只需通过将法定刑的轻重做分析，选择适用法定刑较轻的《刑法》条文就行［5］。