科技创新的刑事风险类别与刑法介入的限度

王 雅 佳

(1.重庆大学 法学院，重庆 400044；2.重庆工商大学 国际商学院， 重庆 400067)

一、问题的提出：科技创新风险对刑法的挑战

科技创新是社会发展的重要动力，同样，科技发展水平也是衡量一个国家和民族发展水平的重要指标。如果不能坚持科技发展之路，那么将会遭到淘汰。然而，科技发展需要科技创新，科技创新又充满了各种风险。虽然目前很难对科技创新风险做出统一的定义，但是科技创新风险，具有更大的不确定性[1]。而这些风险又可能构成刑法中的风险来源，逐渐成为刑法的规制对象。例如，互联网技术具有高度的融合性和便利性，通过互联网串联万物形成互联的社会，这逐渐成为未来社会的趋势。一方面，互联网服务不仅具有高效性及专业性；另一方面，“互联网+”更是存在巨大的经济效益。通过互联网发展起来的网络金融在相当长的一段时间内仍然是经济发展的重要支撑，然而与之相对应的法律制度和相关配套机制却并不完善，这导致网络金融领域一度出现涉嫌违法现象。为了规制相关违法行为、维护社会秩序的稳定以及保护自然人法益，刑法的介入规制成为最后一道防线。

无论是互联网金融还是基因编辑技术等科技创新行为其本身是对人类有益的，但是就目前来说，其也存在因为逾越法律的限制而被定性为犯罪行为的可能。例如，随着基因编辑技术的发展以及成熟，如何将其真正用于实现治疗疾病的目的是至关重要的。 以“基因编辑婴儿事件”为例，在将近一年多的公安机关调查取证之后，调查机关将这起事件定性为“贺建奎为追逐个人名利，自筹资金，蓄意逃避监管，私自组织有关人员，实施国家明令禁止的以生殖为目的的人类胚胎基因编辑活动”[2]。最终法院判决贺建奎等人通过编辑婴儿基因的行为构成非法行医罪。与此类似，在人工智能强劲发展的当下，由人类创造的强人工智能所具有的风险行为，是否应当承担相应的责任，目前也逐渐成为学界关注的重点。

对此，无论是国外还是国内，主张通过法律甚至是刑法规制相关的科技创新风险的观点居于主流地位。例如，针对目前人工智能所引起的风险，美国国会众议院通过了《自动驾驶法案》，以确保通过相应的立法来进一步遏制该类风险。又如，针对目前人工智能及其相关产品的风险，欧洲也进行了大量的探索。 2011年欧盟颁布了关于机器人与法律的绿皮书，2012年欧盟交通部召开了关于自动驾驶问题的圆桌会议，都体现了通过法律积极介入治理的态势。再如，针对人工智能对刑法的挑战，德国在很多年前就网络犯罪及时修改了相关法律。2007年8月7日，德国《为打击计算机犯罪的<刑法>第41修正案》获得通过,该修正案完成了欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》和欧盟委员会《关于打击计算机犯罪的框架决议》在德国刑法中的移植。事实证明，德国通过刑法及时应对网络犯罪的现状，不仅必要而且也是相当有效的。

本文以目前刑法积极规制的态势为出发点，从其对科技创新所造成的负面效应入手，反思技术风险的刑法规制，拟提出刑法规制科技创新的界限和范围，以期对我国技术创新良性发展有所裨益。

二、科技创新刑事风险的类别：在手段与运用之间

从科学技术创新开始到应用过程中，都存在不同的刑事风险。众所周知，刑法是以罪刑法定原则为其基本原则，因而只有成为刑法处罚的对象才能具有刑法上的风险。因此，本文根据科技创新刑事风险产生的具体要素，将其分为以下几种具体的类别：

1.科技创新手段所产生的刑事风险

现代信息网络技术以及先进的生物科学技术等本身的研究和开发都非常的复杂，能否取得最新的成果存在着偶然性。因此，在科学技术创新的过程中若未能全面处理好各个细节，可能发生严重的后果，因而成为刑法介入的“借口”。就目前司法实践来看，由于科技创新的手段而产生的风险主要包括以下几种典型的类型：

第一，科技创新手段本身就是刑法规定的犯罪行为。众所周知，科技创新活动在一定程度上具有冒险性和危害性，因此，很大的程度上刑法将其规定为犯罪行为。例如，1863年，诺贝尔为了推进化学事业的发展而研制炸药的行为，虽然该种手段最终推进了人类科技的发展进程，但是根据目前刑法之规定，制造爆炸物的行为本身就是危险性很高的科研活动，在没有履行相关的程序之前私自制造爆炸物的行为，必然要承担非法制造爆炸物罪的刑事责任。如果行为人履行了相关的手续，但是行为人明确知道该创新活动可能会造成他人死亡的结果，还继续从事该活动，至少可以肯定其主观上存在过失的责任，也不应否定其过失的刑事责任。再比如，纳米科技所引发的潜在的刑事风险也属于该类[3]。

第二，科技创新手段保护措施不到位，导致创新行为具有一定风险。例如，在金融创新的领域，由于受到技术条件的限制，在采集了大量的用户信息后发生信息泄露。在这种情况下，由于技术提供者已经取得了他人的信息保护地位，对于因自身原因导致其他用户的信息泄露，若符合不作为犯罪的成立条件的，可能纳入刑法的调整范围。再如，在实验室中从事一定的科研活动，不能就此否定不存在因操作不当而发生重大事故的风险，例如操作不当引起实验室失火等，都可能成为刑法规制的对象。

2.科技创新成果应用所产生的刑事风险

技术的开放性使得科技创新环境愈发复杂多变，虽然科研人员通过一系列的复杂实验能够带来一定程度的技术创新，但是由于科技发展的时代局限性和人类认识的有限性，科研人员难以在设计之初全知全能，导致其在使用该项技术时发生意料之外的风险。同时在技术外包的情况下，委托方利用该项创新技术进行后续活动，受托方对其可能产生的使用风险更难以知晓。因此，在科技成果后续使用过程中，其他人完全可以在技术的开发者不知情情况下从事相应的犯罪活动，而最终的结果却由该技术创新者来承担。司法实践中主要表现在以下两个方面：

第一，网络技术的提供者虽不明知他人后续使用网络技术的具体情况，但是在他人使用该网络技术从事犯罪活动时，却要承担相应的刑事责任。例如，在2015年的快播案中，快播自2007年12月成立以来，其就通过发布免费的QVOD媒体服务器安装程序和快播播放器软件方式，为网络用户提供网络视频服务。2013年快播公司4台服务器被查获后，北京市公安局从中提取29 841个视频文件进行鉴定，认定属于淫秽视频的文件为21 251个[4]。法院据此认为，行为人主观上认识到该视频属于淫秽物品仍然予以传播，具有牟利的目的，客观上具有传播淫秽物品的行为，所以不能免除其相应的刑事责任。虽然在庭审过程中，被告人王某认为其技术中立，他人通过快播软件上传淫秽物品的行为不应当由其承担责任，但是法庭并未采纳其意见。

第二，随着自动驾驶技术的成熟以及现实应用，对于公共交通领域交通肇事的行为，自动驾驶汽车制造者的责任分担也成为了学者日益关注的问题。众所周知，关于人工智能刑事责任的分担问题，首先涉及到的便是人工智能是否具有犯罪主体性。虽然目前对该问题还存在肯定说与否定说两种观点。肯定说的学者认为人工智能不仅具有辨认能力，而且还具有一定的控制能力，所以不应否定其犯罪主体性[5]。另有学者指出，人工智能的主观认识能力主要是通过设备感应器取得，而控制能力也是通过一定的程序设定来完成，最为重要的是，人工智能不具有接受刑罚惩罚性的物质基础以及刑罚感受性，因而不能将其视为犯罪的主体[6]。显然，在目前的弱人工智能时代，否定说的观点获得了更多学者的支持。那么，由此产生的问题便是，在自动驾驶汽车交通肇事的情况下，显然不应当由人工智能来承担相应的责任，那么刑事责任的主体首先应当是自然人——具体是坐在驾驶位上的人、车主还是人工智能的制造者，目前还存在较大的争议。虽然自动驾驶技术可以被区分为“驾驶辅助自动化、部分自动化驾驶、附条件自动化驾驶、高度自动化驾驶、完全自动化驾驶”5个等级[7]。但是，从目前自动驾驶技术来看，其仍处在弱人工智能阶段，所以由此引发交通肇事的，仍然由驾驶位上的驾驶者(如在驾驶辅助自动化阶段)以及相应的人工智能制造者(如在附条件自动化驾驶阶段)承担刑事责任。

三、刑法介入科技创新刑事风险的必要与反思

1.刑法介入规制的必要性

科学技术发展需要创新，同时，科技创新也会带来一定的风险。但就目前来看，有些科技创新风险具有严重的法益侵害性。一方面, “其可能使原本就已经存在的一些传统犯罪更为严重；另一方面，其也可能孕育出新的犯罪方式”[8]。因此，从我国刑法的立法精神和规制对象两方面审视，目前有通过刑法规制的必要，具体理由如下：

(1)刑法是维护科技创新秩序的最后手段

“任何一个国家的发展都有赖于一个良好的社会秩序，而在现代社会中，法律就是一种必要而且有效的维持社会秩序的工具。”[9]科技创新秩序作为多样化的社会秩序中的一部分，其稳定持续的发展必然离不开法律的保障。因不同领域所产生的具体风险的不同，科学技术创新风险的严重性程度也就不同，那么其必然涉及到各部门法之间如何协调适用的问题。

一般认为刑法是维护社会秩序的最后一道防线，是其他部门法的保障法，也就意味着，“刑法是作为其他一切法律的制裁力量”[10],“社会规范对社会生活的调整，刑法是最后的一道防线”[11]。刑法作为法律体系中的重要组成部分，其制裁手段较为严酷，涉及到对他人财产、自由的剥夺，在保留死刑的国家，最高刑甚至可以剥夺他人的生命。根据我国刑法分则的规定情况来看，主要涉及到10种同类客体，换言之，每一个同类客体都是刑法所要保护的秩序。因此，通过刑法调整的社会秩序应当是遭受到犯罪行为严重破坏的秩序。

如前所论，科技创新风险类型具有多样性，有些风险在目前来看，确实有值得通过刑法介入的必要。例如，虽然自动驾驶技术的发展有助于人类从繁重的驾驶活动中得以解放，但是并不意味着对自动驾驶造成的危害结果就熟视无睹。同样，虽然基因编辑技术在治疗疾病方面具有较大的优势，但是也不意味着，对于任何利用基因编辑技术进行科技创新的行为均无规制的必要。如制造克隆人的行为，不仅仅是简单的违反科技伦理风险的行为，更多的是由于其已经威胁或侵害到公共领域的安全。因此，通过刑法的介入也就变得顺理成章。

(2)科技创新刑法规制不应过度超前

在刑法立法模式中，存在“滞后性立法”、“超前性立法”以及“同步性立法”的争议。滞后性立法指根据现实的情况成熟一条制定一条。超前性立法是指在立法的过程中不是以现有的社会现实为基础，而是对未来社会发展趋势进行预测，并根据预测结果来决定是否需要进行立法。同步性立法是指立法需要与社会现实同步进行，这样既可以避免不必要的立法空置和立法落后现象，也意味着对于立法既不可冒进也不可保守[12]。

虽然3种立法模式在我国刑事立法中都是客观存在的现象，但是社会总是发展变化的，因此也需要用发展的、动态的思维来看待立法模式的妥当与否。首先，滞后性立法在某种情况下反映的是立法的普遍现象，但是其也存在缺陷。例如，如若等到社会现实已经完全成熟的情况下再进行立法，意味着刑法是在该种法益已经遭受了大范围的侵害之后才介入的，那么就必然存在着对法益保护不及时的弊端。其次，同步性立法被认为只是一种理想模式，这主要是由于在实践中难以准确把握立法与客观情况是否同步的判断标准。再次，从整体来看，超前立法是一种对未来社会情势的预测，更存在预测偏颇或失误的可能，理应不应使用。但是我国社会处于高速发展时期，为了应对不断出现的社会风险，尚未出现禁止超前立法的模式。但是即便如此，也不意味着可以随意扩大超前立法的范围。那么，何种情形下的超前立法是具有妥当性呢？对此，笔者认为应当把握两个标准：

其一，存在超前立法的基础——保护法益的必要性。所谓法益，是指“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”[13]。可以明确的是，就某些科技创新行为而言，确实存在一定的法益侵害的结果。例如，在公共交通领域中的自动驾驶汽车，就存在造成他人伤亡的交通肇事的风险；网络金融也可能会存在非法吸收公众存款的危害，等等。

其二，受超前立法限度的制约——法益侵害的严重性。如前所论，虽然“科技风险或科技风险现象长期以来被认为是科技进步与发展的‘伴随物’”，“其在特定领域呈现出全球性、专业性、后果的极端性特征”，“其随着生产力一同呈现出爆炸式的增长”[14]。但是这并不意味着任何科技创新风险都能成为刑法规制的对象。既然作为一种对未来法益侵害的预测，那么意味着以刑事超前性立法对其进行规制应当更为慎重，只能针对法益侵害性程度严重的行为。例如，如若需要针对基因编辑技术进行刑法上超前立法的规制，那么该行为需是在未来社会中可能出现的滥用该种技术手段进而严重侵害法益的行为，否则难言妥当。例如，可以通过刑法来规制通过基因编辑技术制造武器弹药、制造致病的病毒等行为。

2.刑法大范围介入规制之反思

在科技创新领域，存在超前立法之必要，即针对未来社会中可能会出现的严重危害社会的行为，需要通过刑事立法纳入规制范围。但是这并不意味着，任何科技创新所带来的风险都应当成为刑法规制的重点。刑法介入科技创新的风险应当是具有严重社会危害性的刑事风险。如前文所论，在科技创新领域中存在刑法介入的偏差，主要理由如下：

(1)刑法大范围介入科技创新有违刑法谦抑性原则

刑法的谦抑性理论起源于日本。在日本，刑法的谦抑性一般包括了3个层面的含义：“其一是刑法的补充性；其二是刑法的不完整性；其三是刑法的宽容性或自由尊重性”[15]。刑法的补充性是指，刑法所具有的保护法益的最后手段性；刑法的不完整性是指刑法不介入人们生活的每一个角落；刑法的宽容性是指即使社会生活中发生了犯罪行为，但是缺乏处罚的必要性就不应给与处罚[16]。

刑法谦抑性不仅是立法的重要原则，也是司法中常见的重要原则。在司法实践中，通过刑法积极介入科技创新行为的姿态，有违刑法谦抑性的嫌疑。首先，对科技创新的行为通过刑法积极介入有违刑法补充性的嫌疑。如前文所论，刑法始终应当处于保障法的地位，只有在其他的法律尚不能发挥效力之后，才考虑动用刑法进行规制。但是，通过对司法实践中个别现象进行梳理，可以发现，我国不仅缺乏关于规范科技创新的立法规范，而且在相关的行政立法之中，存在立法规定较为落后、立法层级较低等现象。例如，对于基因编辑技术的创新性立法规定，虽然最早可以追溯到1993年国家科学技术委员会制定的《基因工程安全管理办法》，最近则是2016年国家卫生计生委制定的《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》。但是这些条文都是行政机关出台的行政规定，尚不能完全适应于司法实践的需要，因此，一旦出现了违背行政规范的严重法益侵害行为，在不存在前置法规定的情况下，通过刑法介入成为了首选。

其次，通过刑法积极介入科技创新行为，有违刑法的不完整性。根据刑法不完整性的要求，刑法不能介入人们社会生活的各个方面，据此可见，能够进入到刑法规制视野的一定是严重的法益侵害的行为。我国《宪法》第47条明确规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”这足以表明我国保护和支持科技创新行为。众所周知，科技创新活动本来就是冒险性较高的领域，稍有不慎将发生重大的法益侵害结果，但是对待科技创新所导致的风险也要区分风险的等级，如果对于任何风险刑法都积极介入的话，势必会抹杀国民的科技创新性动力和激情，进而导致科技创新的萎缩。

最后，通过刑法积极介入科技创新行为，有违刑法的宽容性。正如学者所言，“强制惩罚措施是柄双刃剑，既有可能破坏社会自身的机体免疫力，又有可能侵犯公民的自由和权利并引起更多的社会矛盾，因此对待某些违法、违规行为应持一种宽容的态度”[17]。随着社会的不断发展，刑法本身的宽容性特征也日趋明显。刑法的宽容性主张应当给人们以人文关怀，尊重人们的尊严和自由，因此若非严重侵害法益的行为，刑法应当抑制冲动，即使发动也应当尽量宽缓。那么，对待科技创新行为更应如此。科技创新是社会发展的重要动力，尽管其不可避免地带来一些负面效果，但是我们不能“因噎废食”。

(2)刑法大范围介入科技创新将导致科学发展的萎缩

任何技术都具有两面性，在当今技术高速发展的同时，也可能会给社会带来风险。以互联网技术的发展为例。目前互联网技术是社会生活中不可或缺的重要技术支撑，其他技术的突飞猛进，如人工智能等技术的快速发展，都离不开互联网技术的保驾护航。但是我们也应该认识到，互联网技术可以为网络媒体收集、传播信息，对受众实施个性化服务提供有力支撑，也可能引发侵犯知识产权、侵犯隐私权和散布谣言等问题[18]。

科学技术在发展的过程之中，可能被别有用心的行为人利用，从而成为其犯罪的工具。但是，因为他人的犯罪行为却让技术的创新者承担相应的刑事责任，可能会产生极为负面的连锁效应。众所周知，刑法是一把双刃剑，如果用之不当反而会产生新的社会危害，对这种技术创新行为而言，因为他人不当利用产生的严重的危害社会的结果承担罪责，那么就意味着他人在技术创新之时战战兢兢，难以投入全身心的精力予以应对。一旦这种消极的情绪蔓延开来，科技创新也极易陷入到恶性循环之中，对社会的发展百害而无一利。

对科学技术创新行为进行大范围的干预，可能会影响到该领域技术的发展。科技创新最重要的推动力来源于科研活动的主体。如果刑法不进一步评估这其中的风险就贸然启动刑罚惩罚，难免会使其他科技创新人员望而却步。例如，在司法实践中，由于目前科研管理制度不健全，在较早时期科研经费不能设置间接经费以及劳务费等项目，因此导致了科研人员通过各种手段套取科研经费行为的出现，但是若对于此类行为的法益侵害性不加考量，直接发动刑法进行规制，不仅打击了相关人员技术创新热情，可能造成该项重点研究项目的中断，更为重要的是其在很大程度上有违刑法的谦抑性原则。

四、刑法介入科技创新风险的二元路径

通过上文的论述可知，目前我国的科技创新活动存在一定的风险性，但是风险具有多重性，存在高低之别。笔者提倡风险规制的二元路径，一方面，对一些科技创新活动虽然本身具有一定的危险，但不应对其全然否定，直接根据刑法予以干预，而应当通过被容许的危险理论，将其排除在刑法的规制范围之外。例如，一些科学手段本身就属于具有导致法益发生高度危险性的行为，但是该类行为目前是社会所允许的，因而被排除在犯罪之外。另一方面，对一些逾越了可容许的危险的科技创新活动，则需要通过刑法进行干预才能最终维护社会秩序。以下将对二元的路径分别予以阐释。

1.科技创新与被容许危险的刑法界限

(1)被容许危险的本质

被容许的危险理论是19世纪末德国发展起来的一种理论，它的理论观点是“如果禁止一切风险，社会就会停滞”[19]。因此，所谓“被容许的危险”是指，虽然行为对被侵害人的财产安全、身体健康和生命安全等法益具有一定的侵害危险，但是为了维护现代共同的生活，就要容许危险在一定范围内存在。随着风险社会的到来，被容许的危险理论也逐渐得到了学界的认可，成为排除犯罪成立的重要事由。例如，从事交通运输、矿藏开采等行为明显带有很强的危险性，稍有不慎就会发生人员伤亡的后果，但是为了满足人类的基本生活需求，该种行业也被社会所容许。

但是，被容许的危险也并非只要是与社会利益相关都能获得容许。具体来看，被容许的危险具有两个典型的特征：“其一是该行为具有社会的通常性，这种通常性不能只存在于某个人或者个别群体之中，必须具有社会整体的普遍性；其二是该行为具有社会适当性，它确保通常性行为在规范上能够被看成是值得允许的，或者至少是社会所允许的举动”[20]。

科学技术的价值取决于使用它的人类，不同的使用用途有不同的价值关系[21]。具体来看，科技创新活动在很多情况下都应当是社会发展所必需的，但是它同时也是具备了被容许危险所具有的“开启、参与社会交往”及“给他人权益带来潜在危险”双重特征[22]。首先，科技创新活动是对人类整体发展有益的，是人类生活不可或缺的重要组成部分。例如，正是由于网络技术的发展，才能使人类社会的万物互联成为可能。其次，也正是由于科技创新，才产生了一些新的类型的犯罪。例如，正是由于互联网技术的发展，在司法实践中也不断地出现了与互联网相关的犯罪类型。又如，某些人利用微信群开设赌场等[23]。

(2)被容许危险的判断标准

综上所述，被容许的危险所坚持的是即使付出一定的牺牲也要以科学发展等社会整体利益为优先的价值观[24]。这实质上暗含着法益比较理念，“正是由于这样的行为对社会有用，为追求其有用性，允许冒着生命危险去实施此等行为”[25]。也即，如果科技创新所带来的利益大于科技创新风险的话，就应当维护科技创新的合理性。那么，现有问题是，应当以何种标准来进行判断呢？

对此，学界主要存在“主观说”与“客观说”的争议。“主观说”是以行为人的认识为标准进行事前判断；“客观说”则是以社会上一般人的认识为标准进行事后判断[26]。虽然从行为人认识的角度来判断危险性具有妥当性的一面，因为归责是以行为人的主观认识为限。但是如果彻底贯彻主观说的话，那么任何人都会以行为当时并没有认识到危险作为借口，那么也就意味着即便存在危险性程度较高的行为，也无法对行为人追究刑事责任，显然不具有妥当性。如果将客观说坚持到底的话，也会存在扩大处罚范围的弊端，因为从事后来看，任何行为都是具有危险性的行为。所以，对于危险判断最为妥当的立场是：“站在社会上具有正常智力和知识水平的一般理性人的角度，以案件发生时存在的所有客观事实为依据，运用一般人掌握的经验法则，从行为当时出发来预测该行为是否制造了法所不允许的危险。”

具体就科技创新行为而言，也应当以上述的判断标准来进行具体的认定，即如果行为人从事的科技创新，在一般的理性人从当时的情况看来，是一种对人类有益的行为，那么就应当允许这种科技创新行为存在的风险。换言之，“它是根据对社会的有用性使公法益优先于个人的生命、身体的保护等私法益，因而对个人自由具有危险的一面。但这并不意味着这一理论的宗旨是即使侵害到少数人的生命、身体也没有关系，而只是在如果遵循一定的规则通常就不会发生危险结果这样的条件下，允许危险行为的存在”[19]233。例如，行为人如果遵循了科技创新实验所应当遵循的注意事项，但还是因为实验失败导致他人死亡的话，对此也不应当追究行为人的刑事责任。再如，如果自动驾驶的生产者从事了一系列的试验，并遵循了试验所需要的注意事项，即使发生了事故，那么也不应通过刑法介入。

2.逾越被容许的危险行为的刑法规制

笔者认为，刑法与其他部门法存在不同之处在于，刑法第三条明文规定了罪刑法定原则，即对何种行为进行处罚以及如何处罚，必须由刑法进行事前规定，如果刑法没有事先规定的话，即便出现了较大的法益侵害的风险，也不能通过刑法介入。那么，针对那些逾越了可容许风险的行为，刑法又该如何进行规制呢？

(1)滥用科学技术行为需要设立新的罪名规制

既然是以罪刑法定作为刑法适用的最为基本的原则，那么对于滥用技术的行为，即使某些罪名可能会罚当其罪，但是也存在刑法规制不周延的情况。因此，针对科技创新的风险，一方面，需要维护技术中立立场的妥当性，正当的科技创新行为可以通过被容许的危险理论予以正当化；另一方面，在司法实践中还存在一些滥用科学技术的行为，对此行为并非均能得到及时妥当的处理。

针对本文开头列举的通过基因编辑技术对新生儿的基因进行干预的事件，目前我国不仅未有先例支持该技术直接运用于人体，而且此干预也不存在法律依据。因而对其滥用基因编辑技术的行为，从目前的刑事立法来看，通过非法行医罪论罪处刑是基于以下因素的考量，具有一定的合理性：第一，该行为本身逾越了社会规则，具有严重的社会危害性。虽然在刑法学界对社会危害性的理解还存在一定的分歧意见，但是目前通说的观点认为，这种危害不仅包括结果的危害，也包含手段行为逾越了社会规则而本身具有的危害性。显然，通过该行为直接删除婴儿基因的做法，虽然危害结果并不能立马显现，但是由此而导致的行为本身的危害也是显而易见的。例如，侵犯人类的尊严。第二，被告人删除婴儿基因的行为实质上是一种治疗行为。正如被告人自己所宣称的，其删除婴儿基因的目的是为了避免该对双胞胎感染艾滋病病毒。那么，这种行为显然是一种针对艾滋病病毒的提前干预式的治疗行为。再反观被告人的资格，虽然其作为一名从事基因研究工作的科研人员，但是其并没有取得医师执业资格证，因而其行为符合非法行医罪的内涵和外延。

虽然针对该事件能够取得较为妥当的处理结果，但是不妨设想一下：如果取得了医师资格的医学专家从事该类行为，那么又该如何处断呢？显然，根据我国目前现有的刑法规定，且在坚持罪刑法定原则的前提之下，很难找到适合的罪名进行规制。遵循法院的裁判逻辑可以发现，法院认为贺建奎是尚未取得医师执业资格的人，因而不能从事医疗行为。但是该判决至少存在两个方面的问题：其一,非法行医罪在刑法中一直以来被当作营业犯对待，则表明行为人是将其作为职业反复实施同类型的行为，显然，贺建奎是科学研究人员，并非以医生这一职业自居；其二，贺建奎并非在从事医疗的行为，实质上其行为性质与人体试验并无二致。

笔者在前文中已经基本论证了超前立法的妥当性。本文认为，可以设立新的具体罪名来应对未来可能会出现的犯罪类型。具体而言，其一，在犯罪客体上，笔者认为将其放在危害公共安全的章节中进行规定较为适宜。即便某些特定的技术在初始阶段可能只是针对某个具体的被害人实施，但是伴随着技术的应用，这种滥用技术的危害一般均会最终危害到公共安全法益。其二，本罪除了自然人犯罪主体之外，还应包括单位犯罪主体。正如前所述，要求在科技领域有所突破，除了具有一定的财力支撑之外，还要有立足于此领域的研究团队。因此，依附于公司、企业的犯罪类型在司法实践中是普遍存在、不可回避的现实存在。所以，除了自然人犯罪之外，单位主体依然可以成为本罪的实施主体。其三，在客观行为方面，应当将具有典型性的滥用行为规定为新罪的实行行为。对此，本文不主张采取列举式的方式规定，因为科学技术日新月异的变化，对立法来说又有一定的滞后性，因此，为了保证刑法适用的适度空间，在构成要件上的设置应当不宜过于具体。其四，在主观方面应当设置故意犯罪为妥。该罪不仅规制行为人主观上积极追求该类行为的结果，此外对于放任该类结果发生的间接故意也不应排除在本罪之外。

(2)应区分不同情形处理科技创新成果应用所产生的风险

针对前文所列举的目前司法实践中存在的两种科技创新应用成果的类型，笔者认为，在被允许的危险理论之中，可以区分不同的情形得出以下的结论：

首先，对于行为人将该技术作为犯罪工具而侵犯法益的行为，应当根据不同的情况予以分别处理。其一，在行为人主观上明知该技术存在漏洞，而又知道他人可能会利用该技术从事犯罪的，不应免除其刑事责任。因为对于该类情形来说，技术创新人员已经意识到该风险的存在，那么就存在采取必要的措施阻止他人利用该漏洞实施犯罪的义务。而这种情形显然超出了被允许的风险的范畴，因而对其判处刑罚具有合理性。其二，如果技术创新人员主观上并不明知该技术的漏洞，也不明知他人通过该技术实施一定的犯罪行为，那么就不应对行为人定罪处罚。因为此时行为人已经采取了必要的注意措施，因而该技术创新行为应当是法律所允许的行为，行为人不应受刑罚处罚才具有合理性。

其次，对于自动驾驶所导致的交通肇事行为而言，笔者认为，也应当区分不同的类型进行讨论：其一，如果技术创新人员明知自动驾驶系统存在瑕疵而可能发生交通事故而不予以制止的话，不应免除行为人的刑事责任。因为此时明确知道允许该系统的自动驾驶汽车上路，将会对公共交通领域的安全等产生危害，且其产生的危害将大于该技术创新的效应，因而不应免除其刑事责任。其二，如果技术创新人员并不明知该技术存在瑕疵，那么可以进一步区分以下的情形：一种情形是，如果该技术瑕疵在技术人员的职责范围内而未能注意到的话，那么不应免除其刑事责任；另一种情形是，如果该瑕疵本身是技术发展过程中难以预料到的风险，而发展自动驾驶汽车对社会的发展益处较大，那么就应当对行为人进行免责才较为妥当。

五、结 论

“18世纪的哲学家们相信，科学革命正在改变人类的一切活动——不仅仅是自然科学。”[27]不可否认的是，科技创新可以不断推进社会生产力的发展。那么，伴随着科技创新而来的创新风险，也逐渐成为目前社会必须需要面对的重要问题。对此，通过本文的论述，大致表达了以下的结论：

第一，本文主要对目前的科技创新进行解构，发现与刑事风险相关联的主要存在的“科技创新的手段风险” 以及“科技创新的成果使用风险”两种基本类型。

第二，本文并不否认通过刑法规制其相应的风险具有合理性。因为刑法作为保障法而存在，有维护科技创新秩序的必要，但是这并不意味着通过刑法大范围地介入科技创新活动具有妥当性。因为大范围的介入必然是以牺牲刑法的谦抑性为代价，且也违背了技术中立的要求。

第三，针对不同的风险类型，本文提倡二元的规制路径。如果是正当的科技创新行为，可以通过容许的危险理论来予以正当化。如果逾越被容许危险理论的要求，是科学技术的滥用行为，根据罪刑法定原则的要求，应该进行妥善的处理。因此，对于这种类型的风险，有必要通过设置新的罪名进行规制。如果是科技创新成果应用所产生的风险，也应当区分不同的类型予以分类处理。