优化外资营商环境背景下《外商投资法》规则适用问题研究

邓婷婷，陈美玉

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

党的十八大以来，我国持续推进“放管服”改革，不断扩大对外开放，营商环境得到显著改善。为了进一步优化外资营商环境，提高外资营商环境的自由化、便利化和国际化程度，我国及时出台了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》）。《外商投资法》以制度促开放，积极对接国际先进经贸规则，确立了负面清单制度和外资安全审查制度，同时要求建立外商投资服务体系，转变政府职能。但是，《外商投资法》只包含基本制度和原则，对各项制度的具体执行措施并无规定。在缺乏配套立法或执行不到位或不彻底时，将难以充分发挥这些制度的优势。因此，完善相关立法，制定完备的执行程序，对充分发挥各项制度对外资营商环境的优化作用十分关键。

一、外资营商环境的定义及评判标准

优质的外资营商环境是吸引外资、促进外资稳定增长的基础。研究《外商投资法》如何发挥制度优势以优化外资营商环境，首先应当理解何为外资营商环境，优质外资营商环境应具有哪些标准。

（一）外资营商环境的定义

外资营商环境是国内营商环境建设的一部分[1]。何为营商环境？最早提出“投资环境”概念的是伊西阿（Isian A.Litvak），他利用“冷热图分析法”评估投资环境的优劣。当前，世界银行的《全球营商环境报告》得到各国认可。该报告将营商环境定义为“企业在申请开设、生产经营、贸易活动、缴税及履行合同时遵守法律法规所付出的各种成本的总和”。

目前，营商环境还没有形成统一的定义。有学者提出，营商环境是一个有机的动态系统，包括政治制度、经济制度、市场条件、文化习俗、法律政策等多种因素，且各因素相互影响[2]。也有学者将营商环境分为硬环境和软环境，其中软环境包括政策、制度、法律、文化等外部条件，并把软环境作为狭义的营商环境[3]。《优化营商环境条例》认为营商环境是指“企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件”。

综上，外资营商环境应是一个综合性概念，主要包括外国投资者在东道国投资所需要付出的各种成本及其应当遵守的各种制度。外国投资者所需付出的对价是指外国投资者在东道国进行投资所需要付出的各种成本，比如资金成本、机会成本、时间成本等；外国投资者所需遵守的制度则包括诸如经济制度、政治制度、法律制度等在内的东道国各个方面的制度。

（二）外资营商环境的评价标准

评价外资营商环境作为考察东道国是否适宜投资的一种方式，应有客观的评判标准。伊西阿在提出外国投资环境概念时，也一并提出应从政治稳定、市场自由度、法律法规等方面来评价各国的投资环境。为了测评各国营商环境，世界银行也构建了营商环境评价指标体系。由于各国在市场制度、发展水平等方面不尽相同，同一套评价体系难以适用各国的实际情况。因此，我国也开始尝试构建具有中国特色的营商环境评价指标：例如，上海发展战略研究所从准入前、准入中和准入后三个维度出发，并以7 个一级指标测评全球特大城市的营商环境；也有学者从城市社会环境（societal environment，S指数）、市场环境（market environment index，M指数）、创融环境（innovation & finance environment，I 指数）、法治环境（legal environment，L 指数）和政务效率（efficiency of administrative，E 指数）五个维度构建的评估城市营商环境SMILE 指数[4]。

以世界和我国各机构构建的营商环境评价体系为基础，参考学者提出的营商环境评价指标，并结合外资营商环境的自身特性，可以归纳出优质外资营商环境应当具有的标准：自由稳定的市场环境；服务高效的政务环境；公正透明的法治环境。

第一，自由稳定的市场环境。市场环境外延较大，涵盖了市场自由化程度、市场稳定程度、投资机会等各种因素。对外资而言，市场自由化程度主要是外资准入的自由化，通过东道国的外资准入制度来体现。市场稳定程度则取决于市场秩序能否得以维持。建立自由稳定的市场环境，是优化外资营商环境的基础。第二，服务高效的政务环境。良好的政务环境一方面要求政府简政放权，改革行政审批制度，全面落实放管结合和构建新型管理模式；同时，还要求政府主动履行服务职能，为外国投资者提供服务和咨询，全面优化服务水平，提高服务效率，提升外资营商环境的便利度。第三，公正透明的法治环境。良好的法治环境要求立法公正，法律面前一律平等，法律规定公开透明，司法机关执法有力，同时，提供权利救济途径也十分必要。优化外资营商环境，需要公正透明的法治环境作保障。

二、《外商投资法》对外资营商环境的优化作用

《外商投资法》作为外商投资的“促进法”和“保护法”，将促进和保护外资的理念贯穿其始终。负面清单制度、外商投资服务体系和外资安全审查制度明显改善了我国外资营商环境。负面清单制度的实施可以提升外资营商环境的自由度；外资安全审查制度可以有效维护国家安全，保证外资营商环境的稳定性；外商投资服务体系则可以为外国投资者和外资企业提供完善的服务，提升外资营商环境的便利度。

（一）负面清单制度构建自由开放的市场环境

2013 年之前，我国一直采用《外商投资产业指导目录》引导和管理外资准入。2013 年，在中美第五轮战略与经济对话中，我方同意在我国实行负面清单制度。为了探索负面清单制度与我国外资管理的适配性，同年9 月，上海自由贸易试验区设立，并发布自贸区版负面清单。经过多年的试点实验和探索，《外商投资法》以基础法的形式将负面清单制度确立下来。该制度的确立，是我国外资准入制度的重大进步，有力推动了我国外资管理体制的完善，同时也体现了我国迎合国际投资自由浪潮，积极完善国内外资立法的态度，对优化我国的外资营商环境有重大作用。

1.负面清单制度的本质是“法不禁止即自由”

各国对外资准入主要有正面清单和负面清单两种管理模式。在正面清单模式下，东道国以清单列明禁止、限制和允许外资进入的领域，并设事先审批程序[5]。而负面清单模式则是指东道国只在清单中列明禁止外资准入的领域，负面清单之外的领域，外商投资可以自由进入。总体来看，为了更好管理外资，维护国家安全和经济秩序，正面清单模式在发展中国家适用更加普遍。而发达国家对外资准入限制较少，普遍采用负面清单模式促进资本自由流动。随着投资自由化成为国际投资领域的明显趋势，负面清单模式在国内和国际立法中都得到越来越多的适用。

采用负面清单制度管理外资准入是投资自由化趋势的必然结果。相比于正面清单规定外商投资可以进入的领域而言，负面清单从其相反角度出发，规定禁止或限制外资进入的领域。这种模式的转变反映的是治理理念的转变。正面清单模式下，政府严格监管外资准入，除非清单中列明，否则不准外资进入。但在负面清单管理模式下，一单尽列，非禁即入，清单之外皆自由。这种模式符合“法不禁止即自由”法治理念的要求，对扩大市场开放，促进外资准入自由十分关键。

2.负面清单制度有利于提升外资营商环境自由度

负面清单制度以促进市场自由开放为宗旨，清单之外的外资准入皆自由，这种“非禁即入”原则的适用对弥补“法律空白”、扩大外资准入自由有重要作用。因为法律的滞后性，各项法律规定总是在社会发展之后才出现，因此，所有社会都会存在“法律空白”问题[6]。但社会发展过程中出现的各种新的业态需要法律及时予以规范。在正面清单模式下，对于处在法律空白的行业，是否允许外资进入，是由审查机关自由裁量决定。但如果自由裁量的权限过大，缺少限制，轻则可能导致结果受到裁量人主观判断的影响而偏离立法原意；重则导致权力滥用，甚至可能滋生腐败，难以保证结果的公正。此外，裁量过程需要时间，裁量结果也难以预测，而由此导致的时间的增加和被拒绝准入风险的增大，可能致使外国投资者错失投资机会。而在负面清单模式下，根据“非禁即入”原则，“空白地带”属于主体自由行为的空间，外资企业可以自由出入[7]，例如，2020 版的负面清单不包括任何金融行业，这意味着就目前来说，我国金融业已经全面开放，外资进入金融领域不再存有需要政府审批或是自由裁量是否准予进入的行业。

（二）确立外资安全审查制度，营造稳定有序的市场环境

外资国家安全审查制度，即通过专门机构对外商投资进行审查，限制或禁止影响或者可能影响国家安全的外商投资进入的制度。首次在法律中提出外资安全审查制度的是《中华人民共和国反垄断法》，但直到2011 年国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》），才对外资并购审查的范围、内容、工作机制、程序等作出较全面的规定，而该《通知》仅适用于外资并购。《外商投资法》出台后，外资国家安全审查制度被作为一项外资基本制度在我国正式确立。

1.外资安全审查制度的核心是平衡国家安全和外资市场开放度

通过外资安全审查，限制或禁止影响或者可能影响国家安全的外商投资进入东道国，以维护东道国的国家安全，是外资安全审查制度的应然目的。从经济的角度出发，外资安全审查与外资市场开放度之间的关系是反向的，若对外商投资安全审查的要求越严格，对外国投资者的吸引力就越小；而对于外商投资的要求过于简单，对国内的经济及国家安全又会产生冲击的风险[8]。但是，在东道国吸引外资，优化外资营商环境的过程中，国家安全和外资市场开放度同等重要，因此外资安全审查的作用就似“平衡木”，需要维护外资开放度与国家安全之间的平衡。

美国外资安全审查立法的实践，是外资安全审查制度作为“平衡木”的最好证明。2007 年“9·11”事件之后，美国出台《外国投资与国家安全法》，以消除中东主权财富投资在美国进行投资活动可能引发的国家安全隐患。但在之后的经贸实践中，美国不断强化外资安全审查制度，对“国家安全”进行无限扩张式解释，导致国家安全和外资市场开放度失衡。至今，外资安全审查已经成为美国实现不当目的的手段，对正常的外商投资和商业往来造成了极大妨碍。

2.外资安全审查制度维护市场有序运行

作为国家安全和外资开放度的“平衡木”，外资安全审查制度若能不偏不倚保持平衡，则既可以维护东道国的国家安全，促进东道国经济稳定和市场有序运行，也不会过度限制外资市场开放，进而营造一种稳定有序、自由开放的外资营商环境，吸引更多优质外资，实现外资和东道国的互利共赢。设置合理且运转良好的外资安全审查制度，对平衡国家安全和市场开放度，维护国家安全和经济稳定，促进市场有序运行不可或缺。特别是在我国确立负面清单之后，不断缩减的负面清单说明我国对外开放越开越大，除负面清单之内的少数行业和领域外，其余的行业和领域，包括一些对我国国家安全和国民经济十分关键的领域，都允许外资自由进入。当外资进入这些领域时，若不对其进行安全审查，则可能会影响我国的国家安全，威胁经济稳定运行，破坏市场秩序，最终也不利于外资营商环境的优化。

（三）转变政府职能，打造服务高效的政务环境

优化外资营商环境需要政府积极发挥服务职能，并减少对市场不必要干预。在深化“放管服”改革的重要节点，《外商投资法》适时对政府的职能提出更高要求，对加快转变政府职能，提升政府服务效率，营造便利化外资营商环境有十分重要的作用。

1.《外商投资法》对转变政府职能的要求

《外商投资法》要求建立外商投资服务体系，旨在构建一个以政府为主导，多方参与的全国一体化外商投资服务平台。该平台将利用互联网技术，整合为外资企业提供的各种咨询和服务，为外资企业提供全面、快捷的服务。在《外商投资法》颁布之前，我国对外资企业的服务较为缺乏，且各省的服务水平不平衡。尽管大部分省份都成立了外资服务中心，但其只是将各种政策进行简单公示，发挥的作用却并不明显。外资企业获取咨询和服务只能依靠各种零散机构，但仅依靠这些零散机构难以形成统一和完整的服务体系。该问题将会随着外商投资服务体系的建立得到改善。

2.政府职能转变提升外资营商环境的便利度

外国投资者到东道国投资，需要全面及时掌握东道国的各种信息，以把握投资机会，降低投资风险。然而，由于不熟悉东道国法律、政策和市场环境，加上语言、文化、习俗的不同，外国投资者在投资过程中难免存在诸多疑虑和困难，需要东道国提供系统、便捷和高效的投资服务。《外商投资法》建立的外商投资服务体系回应了外国投资者的需求，是优化我国外资营商环境必不可少的举措。外商投资服务体系通过政府牵头，筹建全国统一的外商投资促进服务平台，将法律法规、政策措施、行业动态、项目信息等进行整理公布，可以有效提升外资营商环境的便利度。

三、《外商投资法》规则适用存在的问题

上文从理论上分析了实施负面清单制度、外商投资服务体系和外资安全审查制度对外资营商环境应有的优化作用，但这些制度能否充分发挥制度优势，则取决于能否将其贯彻执行。《外商投资法》生效后，各省市已经着手建立健全外商投资服务体系，外商投资服务体系对提升外资营商环境的作用已初具成效。但由于《外商投资法》对“外商投资”的界定不明确，使得制度适用的对象存在模糊性；另外，负面清单制度的稳定性不足、安全审查制度透明度较低等问题也需完善。

（一）对“外商投资”的界定不明确

《外商投资法》作为调整外商投资行为的基本法，首先需要明确界定“外商投资”。《外商投资法》对“外商投资”的定义采用列举加兜底条款的形式，将设立外资企业、获取内资企业权益和新建项目纳入调整范围，同时辅之以兜底条款，增加“外商投资”解释的扩张性。这种规定方式，相较于2015 年发布的以穷尽式列举方式规定“外商投资”，似乎更具灵活性。但这种规定方式却存在一个问题，未对间接外商投资进行规定，仅是采取兜底条款进行留白处理。对间接投资进行这种处理在理论上可能并无不妥，但在具体指导司法实践时，则会存在“外资认定”困难的问题。例如，对于实践中大量存在且争议较大的协议控制（VIE）是否可以认定为外商投资？2015 年发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》在界定“外商投资”时，列举了“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”这一形式，据此，VIE 结构应当属于“外商投资”。但《外商投资法》将这一规定予以删除，导致VIE 架构再次落入灰色地带，也为之后监管带来了诸多不确定性因素[9]。《外商投资法》对“外商投资”界定不准确性，会增加外国投资者的风险成本，降低法治环境的透明度和稳定性，阻碍我国外资营商环境的优化。

（二）负面清单制度缺乏稳定性

《外商投资法》正式实施后，外资进入我国受负面清单的限制。对投资者来说，它发挥了法律规范的作用。从本质上讲，负面清单是一种立法行为[10]。因此，负面清单应当具备稳定性和连续性，以保护外国投资者的既得利益和合理期待。但从自贸区发布负面清单以来，我国的负面清单修改频繁，几乎每年一次。虽然就目前的实践而言，我国的负面清单一直在做缩减，之前从负面清单中删除的行业和领域没有重新列入负面清单，但并不排除受国际产业竞争格局和国家安全形势评估变化的影响，个别行业或领域会重新列入或是新增进入负面清单。例如国家战略的特定能源开发、形成产业化投产并对国家安全或核心竞争力有重要影响的高精尖技术领域等原本在负面清单之外的行业在未来某个特定时期可能列入负面清单，或者由负面清单上的限制类转入禁止类[11]。频繁修改负面清单的内容增加了负面清单的不稳定性和不可预见性，将会减损外国投资者对我国投资的信心和意愿，负面清单的制度优势无法全面发挥，降低了其对外资营商环境的优化作用。

（三）外资安全审查缺乏透明度

由于“国家安全”较为抽象，且需要保持灵活性以适应不同的具体情形，所以无法对“国家安全”进行精准定义，也无法进行穷尽列举。但也正因为“国家安全”的模糊性和不确定性，通常会给投资者带来关切和忧虑，害怕东道国对“国家安全”进行泛化解释，或是将“国家安全”作为政治党派斗争的工具，抑或利用“国家安全”维护部门或地方不当利益[12]。为了安审制度真正发挥维护国家安全的作用，各国通常不会在设立安全审查制度时精准定义“国家安全”，而是通过列举安全审查考量因素的方式指引国家安全审查时对“国家安全”的判定。然而，我国的法律规定，例如《外商投资法》《外商投资安全审查办法》，都没有列举安全审查的考量因素。如此一来，在确定何为“国家安全”时缺乏具体的参照因素，则会导致自由裁量的范围过大，进而降低外资安全审查的透明度。

除了对“国家安全”的解释外，安审程序缺乏监督也是外资安全审查透明度低的一大体现。外资安全审查制度设置之初，我国并没有固定的审查机构，而是在需要对外商投资进行安全审查时，临时指派人员实施，相关审查信息也并未公开。《外商投资法》颁布后，虽然设置了工作机制办公室作为固定审查机构，但并未对投资者救济渠道和监督机构进行规定。《外商投资法》明确规定“依法作出的安全审查决定为最终决定”，救济渠道和监督机制的共同缺位不利于权力的规范透明运行，可能引发外国投资者对我国投资安全审查泛化或政治化的担忧，降低外国投资者的投资意愿[13]。

四、优化外资营商环境背景下完善《外商投资法》规则适用的建议

因为《外商投资法》基本概念界定不清，加上相关配套措施的不完善，使得《外商投资法》对外资营商环境的优化作用打了折扣。在发现这些问题的基础上，下文将针对这些问题提出一些完善建议，以促进《外商投资法》良性运转，真正发挥其制度优势，优化我国外资营商环境。

（一）明确“外商投资”的认定标准

基于实践的多样性和对“外商投资”解释灵活性的保护，对“外商投资”确实不易过分固定和僵化，而需要进行一定的留白。但是，这种灵活性也不宜过大，否则会使“外商投资”的外延过大，削弱其对司法实践的指导作用。为了实现“外商投资”界定的灵活性和确定性的平衡，《外商投资法》可以不对“外商投资”进行穷尽式列举，保留兜底条款。但同时应明确“外商投资”的认定标准，即是以实质为准，还是按形式认定。认定标准的确定可以有效解决实践中的认定难题。比如对于VIE 架构问题，虽然境内运营实体从形式上看是中国个人所有，但其实质却是由外国公司或个人控制，如果按照形式标准，是我国的内资企业，而按照实质标准，则属于外商投资。又如，对于返程投资，也可以据此确定其身份。返程投资从形式上看是外国企业所有，应为外商投资，而从其实质看则正好相反。通过这种规定“外商投资”认定标准的方式，“外商投资”界定模糊性问题可以有效解决，而保留兜底条款又可保留解释的灵活性。保证对“外商投资”解释的确定性与灵活性的平衡，可以增加对“外商投资”解释的稳定性与透明度，以此来优化外资营商环境，吸引优质外资向我国聚集。

（二）规范负面清单调整权

1.新增负面清单内容时引入听证程序

《外商投资法》实施以后，我国将继续扩大开放，必然还会进一步缩减负面清单。这种缩减会使我国的投资市场更加开放自由，而且在市场开放到一定程度时，负面清单的调整频率也会自然减少，无需强行进行限制。但是，正如上文所述，还存在因某种特殊原因需在负面清单中新增行业和领域的可能。这种新增则会收紧我国对外资的开放度，限制外国投资者的投资自由，甚至损害已经存在的外资企业的合法利益。

对于这种增加负面清单内容的情形，不仅关系到外国投资者投资自由，甚至还会损害外资企业既得的利益，因此需要慎重对待，平衡各方权益。《中华人民共和国外商投资法实施条例》规定，负面清单的修订应由国务院决定，至于调整的理由及程序，则没有明确的规定。对此，有学者提出可以引入听证程序，有法律上利害关系的主体均可参加，以充分听取各方当事人的意见，而且听证程序的成本也可以降低对清单调整的任意性[14]。引入听证程序的建议是可行的，它既没有完全限制国家对负面清单修订的权力，也可以保证外国投资者的权益。而且，听证程序的实施，也会提升负面清单修订程序的透明度，使结果更具可接受性。

2.采取“现在不符措施+将来不符措施”模式设置负面清单

除了引入听证程序增强修订负面清单程序的公开性和透明度外，还可以在设置负面清单时采取“现在不符措施+将来不符措施”的模式，规定“现在不符措施”并不使用于未来的新兴产业。由此，当出现新兴产业需要加入负面清单时，“将来不符措施”的规定即可为此提供修订依据。这种方式在国际投资协定中也存在先例，比如在日本与马来西亚双边投资协定中，马来西亚不符措施清单明确保留对本国尚未出现的产业制定不符措施的权利[15]。“现在不符措施+将来不符措施”模式的适用，既可以为负面清单的调整提供合法性依据，也能增强负面清单的可预期性。

（三）提升外资安全审查的透明度

1.列举安全考量因素协助解释“国家安全”

回顾外资安全审查制度的相关法律文件，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》均列举了安全审查考量因素，但《外商投资安全审查办法》删除了关于安全审查考量因素的规定。虽然，删除安全考量因素能够提升“国家安全”解释的灵活性，但其结果却可能导致“国家安全”的过度解释，无限扩张“国家安全”的外延，导致国家安全和对外开放度的失衡。即使事实上并未出现这种情形，也会引发外国投资者的担忧。而列举安全审查考量因素可以给审查者提供确定性指引，避免无限扩大“外商投资”的外延。至于外资安全审查的灵活性，保留的兜底条款可以保障。这种以安全审查考量因素加兜底条款的规定方式既可保证对“外资安全”解释的灵活性，又能增加“国家安全”解释的透明度。

2.赋予投资者必要的程序救济权利

外资安全审查关系到国家的根本利益，其审查决定应具有权威性和稳定性，所以规定外资安全审查结果不可诉有其合理性。但是，“决定的不可诉”应是指不得对国家安全审查进行实质性审查[16]。而对于审查程序的合法性，是程序正义的体现，不应也免于司法审查。外资安全审查是行政机关根据授权实行的一种行政行为，难免存在权力滥用的风险。为使外国投资者的权益得到更好保护，需要建立相应的权力监督机制，给予外国投资者程序救济的权利。至于程序救济的方式，可以选择的方式包括行政复议和行政诉讼两种，但是考虑到作出安审决定的机构是工作机制办公室，而工作机制办公室是由国家发展和改革委员会、商务部牵头，行政复议的作用十分有限。因此，行政诉讼是一种更有利于维护外国投资者程序利益的方式。在决定结果不可诉的情况下，保障其程序公正是维护外国投资者利益的有效方式，也是提升外资营商环境透明度的必要措施。

五、结语

优化外资营商环境对更好地留住现有外资存量、吸引外资增量，促进我国经济持续增长作用显著[17]。《外商投资法》以制度促开放，确立负面清单制度和外资安全审查制度，并要求建立外商投资服务体系，在平衡国家安全和外资合法权益，保证高质量开放，构建法治化、自由化和便利化营商环境起了重要作用。然而，落实《外商投资法》时，还存在诸如“外商投资”不明确、负面清单制度稳定性不足、外资安全审查制度缺乏透明度等问题，限制了《外商投资法》对外资营商环境的优化作用。对此，建议明确规定“外商投资”认定标准帮助解释“外商投资”；采用“现在不符措施+未来不符措施”模式，并在需要增加负面清单内容时引入听证程序规范清单调整权以提升负面清单的稳定性；通过列举安全考量因素辅助解释“国家安全”，并为外国投资者提供程序救济方式来增强外资安全审查制度透明度。