秩序法益对合同诈骗罪的限定功能

张 晓 媛

(北京大学 法学院, 北京 100871)

我国刑法理论在区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的时候,受制于“合同诈骗罪自1997年从诈骗罪中分离出来”的立法背景,往往过于侧重合同诈骗罪的财产侵犯属性,而忽视对“秩序法益”(国家对于经济合同的管理秩序)的深入研究,即使在论述中偶有涉及,也大多浅尝辄止。司法实践虽然已经注意到“市场经济秩序”在两罪中的界分功能,但却往往止步于经验层面的归纳总结,无法为涉合同诈骗案件提供一般性的理论指导。

其一,将合同诈骗罪中的秩序法益要求归结于合同类型的限制,主张经济合同和人身专属性合同的区分,但却没有明确经济合同的本身内涵,其是只能发生在法人或其他经济组织之间,还是也能将“自然人个体之间签订的合同”包括在内呢?对这个问题的模糊回答,直接导致法院在“两头骗”案件(存在前后两个欺骗行为,行为人通过第一个行为骗取财物以后,又以此为工具,实施第二个欺骗行为)中,存在行为定性不一甚至是相互矛盾的情况。其二,司法实践虽然认为,合同签订的形式不会影响合同诈骗罪的认定,但在“什么样的口头合同与市场经济秩序有关”的问题上,仍然没有提供可具操作性的标准。其三,在某些案件中,司法实践虽然也承认“合同类型以及交易主体的区分,对于界分合同诈骗罪与普通诈骗罪的局限性”,认为要从“财产损失情况与合同利用行为之间的因果关联”的角度来把握,但在具体构成要件的把握方面,却流于对合同形式的简单要求,没有将秩序法益的实质内涵具体融入到构成要件之中,从而导致同案不同判的情况时有发生。

鉴此,本文将以司法实践中的相关案件为线索,从秩序法益在合同诈骗罪中的功能性地位出发,剖析秩序法益的基本外延和核心内涵,并将其融入到合同诈骗罪的具体构成要件之中,发挥秩序法益的限定功能,以期为合同诈骗罪与普通诈骗罪的区分提供一条更加明晰的解决思路。

一、 秩序法益在合同诈骗罪中的功能性地位

1. 适用误区:忽视秩序法益的不法内涵

合同诈骗罪是我国基于社会主义市场经济秩序所设置的特有罪名,其被规定在《刑法》第3章第8节“扰乱市场秩序罪”中,是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用《刑法》第224条规定的五种欺骗手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。因为法益是犯罪化的正当标准,没有法益侵害就没有犯罪[1],所以我国刑法理论的通说也对合同诈骗罪的法益进行了讨论,认为合同诈骗罪具备双重法益,既侵犯公私财物所有权,又侵犯了国家对于经济合同的管理秩序[2],但是在实际的理论研究以及司法适用中,学者们却往往过于关注其对财产的侵犯,而忽视对后者即秩序法益的研究。

例如,张明楷便彻底忽视了秩序法益在合同诈骗罪中的不法内涵,进而在立法上否定合同诈骗罪的存在必要性。其认为:“首先,诈骗罪原本就是发生在交易过程中的犯罪……所有的诈骗犯罪基本上都可以说是合同诈骗罪,或者说都是利用口头合同或者书面合同实施诈骗行为。其次,将合同诈骗罪从普通诈骗罪中独立出来,没有任何实质根据。没有理由认为,利用合同的诈骗比利用其他方法的诈骗在不法与责任方面存在差异。合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑相同,也充分说明了这一点。”[3]

对此,笔者持否定看法。 一是在我国的刑事立法体例中, 秩序法益和财产法益的区分是客观存在的, 合同诈骗罪既然被放置在“扰乱市场秩序罪”一节中, 那么“秩序法益的不法内涵”在合同诈骗罪中就是一个不容忽视的存在, 这是首先需要在认识论上加以把握的内容。 因为合同作为一种财产流转的法律行为, 在市场交易活动中发挥着完成社会功能、规范社会交往关系的手段作用, 与市场秩序之间息息相关[4], 所以利用合同的诈骗行为就必然会对秩序法益造成侵犯。 它与冒充家人身份等所实施的其他诈骗行为之间在不法内涵上存在着较大差别。 二是如下文所述,合同诈骗罪与普通诈骗罪在实质的打击范围方面也存在较大区别, 法定刑的设置不仅无法像张明楷所说般否定合同诈骗罪的独立成罪意义, 反而能够突显出秩序法益在两罪中的重要区分意义。 所以,在适用合同诈骗罪的时候, 不仅要在认识论上认识到秩序法益的客观实然性, 也要在司法论上发挥其对于“法定刑设置、合同诈骗罪与普通诈骗罪的区分界限”等争议问题的解释和限定功能。

2. 秩序法益对法定刑设置的解释论功能

如上述张明楷所说,否定合同诈骗罪具有独立成罪必要性的学者们往往认为,合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑相同。但是笔者认为,结合两罪的定罪标准来看,法定刑的设置不仅无法否定合同诈骗罪的独立成罪意义,反而能够突显秩序法益在两罪区分中的重要意义。

具体而言,从合同诈骗罪与普通诈骗罪的定罪标准来看,两罪在实质的打击范围方面还是存在较大区别的。合同诈骗罪的定罪标准是“2万元以上”,而普通诈骗罪的定罪标准却是“3千元至1万元以上”,也就是说,刑法只处罚数额在2万元以上的合同诈骗行为,但却在数额达到3千元以上时,可以处罚相应的普通诈骗行为。所以从客观来看,对于实施合同诈骗行为和普通诈骗行为、同样被适用基本刑、判处两年有期徒刑的行为人,其在不法评价上仍然是有所区别的。

究其原因,则是要追溯到合同诈骗罪基于秩序法益所具有的法定犯属性。细言之,法定犯尤其是侵犯国家管理秩序类的法定犯,在发动刑法之前,一般都会由行政前置法先予规制,处以罚款或者拘留等行政处罚;只有在情节严重、行为的危害程度由行政不法饱和上升至刑事不法的时候,才会启动刑罚[5]。所以对于这类犯罪,在涉案数额没有达到定罪起点的时候,就表明相关行为并不是刑事立法所欲规制的行为类型。具体到合同诈骗罪中,当行为人通过合同诈骗行为非法得款5千元,没有达到合同诈骗罪2万元的追诉标准的时候,也应当考虑到“立法者在制定特别法条时已经对诈骗数额低于2万的合同诈骗行为有所预期,但仍基于限缩处罚范围等的考虑而将其排除在刑事不法之外”的特殊处理方式[6],以无罪论处,而不是以普通诈骗罪进行兜底。

因此,在合同诈骗罪中,秩序法益是一个不容忽视的客观存在,在与普通诈骗罪的区分中发挥着重要的解释论功能。其不仅指导合同诈骗罪中定罪起点的设置,而且也能为“按照特别法条不能成立犯罪的情形,能否以一般法条定罪”的问题提供解决思路。实务中关于两罪的区分难题,正是理论上所亟需解决的问题,不能因为畏难情绪而在立法上否定合同诈骗罪的独立成罪意义。

二、 秩序法益的基本外延:合同类型及交易主体的限制

1. 区分经济合同和人身专属性合同

在刑法理论中,我国学者讨论合同诈骗罪与普通诈骗罪的区分问题时,通常认为符合诈骗罪的犯罪构成并且利用了合同的,就是合同诈骗罪,所以如何理解这里的“合同”,就成为理论界的关注焦点。同样在司法实践中,也往往从行为的外部表征和经验总结出发,将合同诈骗罪的秩序法益要求归于合同类型的限制上,认为合同诈骗罪中的合同必须是一种广义上的经济合同,发生在生产经营领域并侵犯市场经济秩序;而对于主要不受市场调整的合同、协议,比如不具有交易性质的赠与合同,以及婚姻、监护、收养等有关身份关系的协议,则不能认定为合同诈骗罪中的合同[7]。

对此,从合同诈骗罪的规范保护目的来看,司法实践中区分经济合同和人身专属性合同的做法是颇具合理性的。一是如前所述,秩序法益的不法内涵在合同诈骗罪中处于非常重要的地位,“保护市场经济秩序的正常运行”是其规范保护目的。所以涉合同欺诈的当事人之间就必须存在一种市场交易关系,只有属于市场经济秩序规制范围内的行为,才有可能对市场经济秩序造成破坏。而有关婚姻、监护、收养等身份关系的协议,本身即被《合同法》第2条排除在该法的合同适用范围之外,不属于受制市场经济规律调节的事项,所以应当将其首先排除在合同诈骗罪的规制范围之外。

二是还有一些合同,虽然与财产给付的内容相关,但却只是受政府宏观调节而不受市场规律的调节,比如有关养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的合同,也不能将其认定成合同诈骗罪中的合同。对此,2014年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定:“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”亦即,将利用养老、医疗、工伤、失业、生育等合同的行为认定成《刑法》第266条中规定的普通诈骗行为,而非合同诈骗行为。

因此,在刑法意义上,只有利用“受到市场秩序调节的经济合同”骗取他人财物的行为,才是合同诈骗罪所欲规制的行为。由此需要进一步回答的是,何谓经济合同?对此,我国1993年《经济合同法》(已于1999年废除)曾对经济合同作出限定,认为其是“发生在平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间,为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系而订立的合同”;包括“购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险以及其他经济合同”。也就是说,《经济合同法》中除了对体现财产交易(经济目的)的内容有所规定以外,还对交易主体进行了限制(仅限于法人或者其他经济组织等)。

从法条的形式效力来看,1993年的《经济合同法》虽然已经被废除,但与其相关的内容却被融合进了1999年的《合同法》中。而且后者是在统一《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》的基础上,又对合同的适用范围作了扩张,使合同种类不仅包括经济合同、技术合同,甚至还包括所有平等主体(自然人、法人、其他组织)之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,比如买卖合同、赠与合同等。对此,从《经济合同法》的实质延续来看,至少可以将发生在“法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间”的经济合同纳入合同诈骗罪中的“合同认定范围”。但与此相关的另一个问题就是,在《合同法》对交易主体作了扩张之后,发生在“平等主体的公民之间”或者“公民与法人等其他经济组织之间”,为实现一定经济目的而签订的合同,又能否评价为合同诈骗罪中的经济合同呢?下文将以“两头骗”案件为例,对此进行阐明。

2. 司法实务对“两头骗”案件的定性不一现象

关于交易主体对“经济合同”的影响,我国有学者认为,应当对合同诈骗罪的交易主体进行限制,至少对方当事人应该是从事经营活动的主体[8]。对应到司法实践中,该问题集中体现在“两头骗”案件中,其通常表现为,行为人将通过第一个行为所骗取的财物再次抵押、质押或者出售给他人。

对于这类案件, 我国司法实务中存在着定性不一的现象。以行为人从汽车租赁公司骗租汽车后,再以车辆所有人自居而将汽车抵押给他人为例,根据抵押权人是自然人个体,还是公司(或者其他经济组织)的不同,司法实践中会对行为性质作出不同的认定,甚至是在同一种情形之下(比如,均是将财物抵押给自然人,或者均是将财物抵押给其他公司),法院也会给出并不一致的结论。

一是在抵押权人是公司或者其他经济组织的情况下,法院既会对行为人以合同诈骗罪论处,也会将后续抵押行为视为赃物处置行为。比如,在林拥荣合同诈骗案中[9]437-438,法院认为:“前后两次(欺骗)行为均构成合同诈骗罪。……属于连续犯,按一罪论处为妥”。而在董满礼合同诈骗案中[9]451-453,一审和二审法院都认为:“行为人出于骗租车辆后变现的动机,通过第一个环节的欺诈行为,已非法占有了车辆,这时欺诈行为已经得逞;至于其是通过直接销赃,还是通过典当、质押借款的方式变现,只是其对赃物的处置问题”。二是在抵押权人是自然人个体的时候,司法实践中的法院做法则更加复杂、混乱,有的以合同诈骗罪论处(李某某合同诈骗案(1)参见:河北省石家庄市新华区人民法院(2016)冀0105刑初239号刑事判决书。),有的将其视为“前一诈骗行为的赃物处置及变现行为”(曹忠合同诈骗案[10]),还有以诈骗罪进行论处的情形(王某某诈骗案(2)参见:河北省唐山市曹妃甸区人民法院(2016)冀0209刑初52号刑事判决书。)。

概言之,我国司法实践对于“骗取车辆后,再将车辆抵押借款”的行为定性,存在着不一致甚至是相互矛盾的现象。如果将这类问题简单化,以“行为人从汽车租赁公司骗取车辆的前行为构成合同诈骗罪”为前提的话,那么这类“两头骗”案件的争议焦点就在于,“将所骗取车辆用以抵押借款的第二个欺骗行为”是构成合同诈骗罪、诈骗罪还是属于一种赃物处置行为,不再予以刑法评价。

3. 区分民事法律关系与交易对价

关于上述争议问题,陈兴良从合同诈骗罪与民事欺诈的区分视角指出,“合同诈骗罪与民事欺诈的根本区别在于,是否无对价占有他人财物;当存在真实合同关系的时候,行为人就不是无对价地占有他人财物。在以骗取的车辆抵押借款的情况下,出借人的借款具有车辆的担保,抵押物价值一般都大于借款。所以,尽管出借人受到一定的欺诈,但借贷关系是真实存在的,出借人可以通过抵押物受偿方式实现自己的债权,因此行为人不构成合同诈骗罪,涉案行为只是一种赃物变现行为”[11]。

笔者认为,陈兴良关于区分合同诈骗罪与民事欺诈的观点,只关注到了合同诈骗罪的财产侵犯属性,而忽视了秩序法益侵犯的属性,所以其将普通诈骗罪与民事欺诈的区分标准简单地套用到合同诈骗罪与民事欺诈的区分上。诚然,在通常的财产交易关系中,财产交换都是双向有偿的,交易双方都是在期待对价的基础上进行财产交换。从行为的对价性来看,诈骗犯罪行为的本质是通过欺骗方法无对价地取得他人财物,而民事欺诈则往往是在有对价的基础之上,对作为双方交易基础的信任关系进行欺骗。但是如上所述,合同诈骗罪的不法内涵中不仅包含财产侵犯,而且包含秩序侵犯,所以合同诈骗行为的根本特征就是,通过合同欺诈方法无对价地取得他人财物、侵犯秩序法益。在认定合同诈骗罪时,既要判断“行为人是否无对价地取得了他人的财物”,又要判断“行为人的合同欺诈行为是否侵犯了国家对于合同的管理秩序”。

首先,关于“有无对价”的判断,要结合对价本身的真实性,考察欺骗行为是否足以导致被害人“在财产处分的根据和对价上”产生错误认识,而不能如陈兴良所说,将其与“民事法律关系的真实与否”关联起来。因为刑法并不对民事法律关系本身进行保护,而只保护其背后的财产法益、秩序法益等基本利益。反之,民事法律关系本身也不能推导出对价的存在与否、真实与否,因为即使是行为人在交易中虚构信息、欺骗了对方,但只要没有损害到国家利益的,民法上也会对双方之间的民事法律关系予以承认(不否认合同的有效性),并通过返还原物、赔偿损失等民事手段进行救济。所以,民事法律关系本身的存在范围很广,其只是“对价存在”的必要条件,而不是充分条件,陈兴良关于“当存在真实合同关系的时候,行为人就不是无对价地占有他人财物”的论证逻辑,在一定程度上混淆了民事法律关系与对价之间的条件关系。

具体到“两头骗”案件中,当抵押物的价值大于借款数额时,尽管出借人可以通过抵押物受偿方式实现债权,没有在实际上遭受财产损失,但出借人将钱款借给行为人时所期待的对价是“将来要归还的借款本金及相应利息”,而非担保物本身。行为人所提供的抵押物只是一种债权实现的保障,是出借人给付钱款的“对价根据”而非“对价本身”。所以,在行为人提供瑕疵担保且该担保对财产处分具有重要影响的时候,该行为即是“足以导致被害人在财产处分的根据和对价上产生错误认识”的欺骗行为,有成立诈骗犯罪的空间。

其次,关于陈兴良以“出借人最终不会遭受损失(可通过抵押物受偿方式实现债权)”为根据来倒推借贷关系真实存在从而不构成犯罪的观点,则是站在整体财产损失说立场上所作出的判断。笔者认为,从起诉便宜角度来看,整体财产损失说与个别财产损失说相比,确实更加有利于实务操作,也能够有效地限缩诈骗犯罪的打击范围,但是从法益保护的立场来看,其功能则应该限缩在“财产损失”的认定范围里,不能将其扩展到犯罪行为性质的认定中,尤其是在认定合同诈骗罪的时候,因为本罪同时保护“财产法益”和“秩序法益”,所以就更加不能仅以“实际财产损失的有无”来判断犯罪的成立与否。

因此,在“骗取车辆后,将车辆抵质押借款”的“两头骗”案件中,出借人在交付借款(财产处分行为)时,虽然在形式上获得了车辆作为抵押担保物,但其仅是暂时地占有车辆,而不能对其实施相应的经济处分行为,亦即无法直接获得相应的经济补偿,而只能在行为人不偿还借款之时采取事后的弥补手段。应当认为,在上述“两头骗”案件的第二个欺骗行为中,也存在着财产损失或者至少是存在财产损失的急迫危险,行为人构成相应的诈骗犯罪,而不是一种赃物变现行为。

4. 交易主体与秩序法益的交互认定

关于“肯定成立诈骗犯罪之后,上述行为还能否进一步成立合同诈骗罪”的问题,需要结合不同交易主体的身份限制,具体判断“行为人利用合同所实施的欺诈行为是否侵犯了国家对于经济合同的管理秩序”。一般而言,当交易双方都是从事经营活动的商主体(公司或者其他经济组织)的时候,一方的涉合同欺诈行为属于侵犯合同管理秩序的行为,争议并不大。存在较大争议的是,当只有一方从事生产经营活动,尤其是双方都是没有从事生产经营活动的自然人个体的时候,还能否将涉案行为评价成合同诈骗行为。

如前所述,在财物流转关系为“汽车租赁公司—行为人—抵押公司或者其他经济组织”的“两头骗”案件中,司法实践中有“对前后两个行为都定合同诈骗罪”的情形,也有“仅对前行为定合同诈骗罪而对后行为不另作犯罪处理”的情形。对此,笔者认为,市场是最初的商品交易场所,具有一定的公共性和集合性,所以无论行为方是商主体,还是被害方是商主体,只要其是面向不特定多数人进行交易活动的,那么在交易过程中所实施的“足以使对方对合同的对价或者对价根据产生错误认识”的欺骗行为就会危及到市场主体的营业自由和财产权,影响“由市场来决定资源配置”的一般规律(3)一方的合同诈骗行为会使交易完全或者主要由该方所主导,从而影响由市场进行自主调节的经济规律和公平竞争、自愿自主交易的市场秩序。[12]。

在财物流转关系为“汽车租赁公司—行为人—借款人(抵押权人)”的“两头骗”案件中,司法实践中存在的争议则更大,既有“对前后两行为都定合同诈骗罪”的情形,也有“对前行为定合同诈骗罪,后行为定诈骗罪”的情形,还有“仅对前行为定合同诈骗罪而对后行为不另作犯罪处理”的情形等。其争议焦点即在于,发生在自然人个体之间的涉合同欺诈行为(“两头骗”案中的第二个行为),能否评价成刑法意义上的合同诈骗行为。笔者认为:此种情形下的交易行为,一般仅会涉及交易双方之间的财产关系,暂时还不会上升到秩序层面;国家对于市场的秩序调控行为,也不会触及到公民的私人领域,仅会停留在面向多数人的公共层面。

但作为例外的是,自然人个体之间的财产交换关系,在特殊情况下也会影响到国家对于合同的管理秩序。结合司法实践的经验总结来看,这种情形往往会涉及到“网络”这个特殊空间,比如,在郭松飞合同诈骗案中[9]458-459,被告人郭松飞假借在赶集网上购买二手车,诱骗有意出卖车辆的被害人配合办理过户手续及在未收到购车款的情况下出具收条,然后郭松飞再向公安谎称已经付款,借机非法占有被害人的车辆。对此,一审法院认为郭松飞构成诈骗罪,但二审法院则认为,“郭松飞在签订、履行买卖合同的过程中骗取对方当事人的财物,侵犯了赶集网上的二手物品交易秩序,构成合同诈骗罪”。也就是说,上述涉案行为虽然只发生在郭松飞与被害人两个自然人个体之间,但因为利用了拥有自身交易秩序的赶集网,该虚拟空间受到国家的严格管控,所以一方当事人利用赶集网所实施的涉合同欺诈行为,就会对市场经济秩序造成破坏,对其可以进行刑法意义上的合同诈骗罪评价。

由此可以推之,虽然在一般情况下,自然人个体之间的财产交换关系不会侵犯市场交易秩序,但当交易行为发生在特定的场所或者涉及特定的标的物,且该场所或者标的物等受到国家的特殊规制的时候,则可以例外地进行合同诈骗罪的认定。

三、 秩序法益的核心内涵:市场活动的自主参与自由

1. 司法实践对秩序法益的要求流于形式

上述对合同类型以及交易主体、交易场所等的区分和界定,大多是对实践经验或者素材的总结和归纳,可以直观地体现出受到市场经济秩序规制的具体交易类型,进而在外围边缘排除掉“不是市场交易活动从而没有侵害国家对于合同管理秩序的涉合同欺诈行为”。但是,这种没有把握秩序法益核心内涵的判断视角,却只能为合同诈骗罪与普通诈骗罪的区分提供一个高盖然性的证明,虽然在绝大多数情况下都可以由前者推导出后者,具备类型性,但也不排除有反证情况成立的情形[13]。因为在有些案件中,即使交易双方都是从事市场经营活动的商主体,并签订了受到市场经济秩序所规制的经济合同,相关的欺诈行为也都发生在合同的签订或者履行过程之中,符合《刑法》第224条“以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大”的形式文义规定,但从实质来看,其却没有对秩序法益造成破坏,或者说不符合秩序法益对于合同诈骗罪构成要件的具体要求。

比如,在朱某某合同诈骗案中[14],被告人朱某某与被害人曾有借款关系,后在催债过程中,朱某某与被害人签订了23份房屋买卖合同,将其已经售出且有人入住的房屋再次卖给被害人,以抵顶借款,并在被害人未实际交付钱款的情况下,向其出具了合同价值500余万元的收款收据。对此,检察院认为:“朱某某明知其开发楼房已出售他人,仍提议以该房抵顶借款,签订房屋买卖合同,致使受害人损失500余万元,构成合同诈骗罪”。而法院则认为:“合同诈骗罪的行为构造应当是:欺诈行为—被害人产生错误认识而签订合同—依据合同而处分财产—行为人或第三人获得财产—被害人遭受财产损失。本案中的行为人虽然具备了‘欺诈行为、被害人产生错误认识而签订合同’这两个合同诈骗罪的阶段性行为。但朱某某向马某某借款发生在二人签订合同之前,即使朱某某借钱不还使马某某遭受损失,也与签订房屋买卖合同本身无因果关系,马某某并未因签订合同而遭受财产损失,不构成合同诈骗罪。”

也就是说,法院在合同诈骗罪的具体认定中,强调对“被害人的财产损失情况与合同签订、履行行为之间的因果关联”进行考察,认为只有当被害人所遭受的财物损失属于“合同项下的财物”的时候,才能进行合同诈骗罪的审查,并强调“合同利用行为”与“合同掩盖行为”的区分,认为只有前者“为了非法占有合同标的物、定金、预付款等财物而与被害人签订合同的行为”才是刑法意义上的合同诈骗行为。而在后者中,合同则只是掩盖诈骗行为的手段,行为人以与被害人签订合同为诱饵,使被害人为了能够签订合同而处分财产,导致财产处分行为在合同签订之前就已经完成,所以相关行为就不是利用签订、履行合同手段的骗取他人财物的行为,而是普通诈骗行为。

对此,笔者认为,司法实践中重视“财产损失情况与合同签订、履行行为之间因果关联”乃至区分“合同利用行为”与“合同掩盖行为”的总体方向是正确的,可以有效地限缩合同诈骗罪的处罚范围,但是在构成要件要素的具体落实方面,仍然显得较为粗糙。其参照诈骗罪行为构造所得出的合同诈骗罪的行为构造“欺诈行为—被害人产生错误认识而签订合同—依据合同而处分财产—行为人或第三人获得财产—被害人遭受财产损失”,不仅在第二阶段的主观认识错误之中掺杂了客观的合同签订行为,使得第二阶段的错误认识与第三阶段的财产处分行为之间存在交叉,而且在这整体的行为构造中,仅将“合同”作为一个形式层面的简单要求,没有深入到合同的内部关键因素(比如,没有体现合同的对价或者根据等要素的重要作用)。

此外,这种没有将“秩序法益对于合同交易的保护”融入到具体构成要件要素之中、发挥秩序法益对于构成要件的限定功能的做法,容易造成行为定性不当甚至是前后矛盾的问题,也无法为其他类似案件提供可具操作性的标准。比如,在杨某诈骗案中(4)参见:湖北省高级人民法院(2016)鄂刑终244号刑事裁定书。,被告人杨某为了骗取他人财物,虚构公司商铺即将对外出售的事实,谎称可以帮助受害人购买商铺,在公司不知情的情况下,冒用公司名义与9名被害人签订认购协议,要求被害人将认购款支付到其个人账户上,并在被害人多次催交商铺的情况下,虚构公司决定向被害人返租商铺的事实,伪造公司公章与被害人签订租赁合同,继续掩盖其欺骗行为。

对此,法院一方面认为,“杨某冒用单位名义所实施的欺骗行为让被害人陷入了认识错误,从而签订认购协议,将认购款打入杨某的个人账户上”,这种对行为构造的描述其实与上文朱某某合同诈骗案中“合同利用行为”的界定是相符的,因为行为人杨某不仅在签订、履行合同的过程中实施了欺骗行为,而且也非法占有了认购协议中的标的物(认购款)。但是另一方面,法院却认为这种行为只是普通的诈骗行为,杨某所签订的合同只是为了掩盖诈骗行为,是诈骗行为的手段、工具或者条件,属于“合同掩盖行为”,而没有对合同诈骗罪的成立与否进行过多地论述。

笔者认为,所谓“合同是诈骗行为的手段、工具或者条件”的描述是模糊的,无法为实务操作提供可行性的判断标准,因为按照通常看法,合同诈骗罪相比普通诈骗罪的特殊之处就是在其行为手段上的特殊性(利用了合同),所以以“合同只是诈骗行为的手段”为由来证成普通诈骗罪、否定合同诈骗罪的成立,只会使得两罪的区分更加模糊和混乱。司法实践中对合同诈骗罪行为构造的定位不清问题,导致过于侧重对“合同”的形式层面要求,而没有把握“秩序法益”的实质内涵,也没有将秩序法益的保护要求融入到合同诈骗罪的具体构成要件要素之中,存在不妥之处。

2. 由“经济自由”落实到“市场活动的自主参与自由”

关于“秩序法益”的核心内涵或者实质内涵,我国有学者认为,国家建立秩序旨在满足人类对自由的追求,所以秩序本身不能成为刑法保护的当然对象,经济犯罪的本质应是,市场主体滥用经济自由导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的伤害,由此,经济刑法的法益则是市场平等主体的经济自由以及与此联系的市场经济条件下的社会、国家公共利益[15]。

对此,笔者认为,在界定经济犯罪或者经济刑法的保护法益时,从被害人视角出发,将“保护社会主义市场经济秩序”的要求具体为“市场平等主体的经济自由”是颇有道理的。因为从刑法与行政法、民法等前置法的关系来看,刑法的保护范围虽然会与后者存在交叉,但刑事不法与行政不法、民事不法之间的区别并不仅仅在于“危害程度的量”上,也会在“不法行为的质”上存在差异。具体而言,刑法的目的在于保护与个人密切相关的利益,即使是在形式上保护秩序、社会利益或者国家利益等,也是旨在通过此来保护其背后的个人权益或者自由[16];而行政法往往会基于国家管理便利的考虑,对仅违反特定制度或者秩序的行为予以惩罚;至于民法则旨在通过风险分配以及损害平衡机制来保护民事主体的合法权益。所以,将“保护社会主义市场经济秩序”的要求具体为“市场平等主体的经济自由”,可以将宏观层面的秩序法益要求落实到微观层面的个人法益上,为司法实践把握秩序法益的核心内涵提供一个具有可行性的方向。

然而,“经济自由”仍然是一个含义非常广泛的概念,包括营业自由、契约自由、竞争自由等市场主体参与市场经济的自由。那么相应地,当经济犯罪具体到合同诈骗罪这个个罪的时候,其又是指什么样的经济自由呢?笔者认为,在一个正常的市场交易活动中,市场主体对于某项交易的加入或者进行,都是建立在信息真实的基础之上,对于“促使合同签订、履行的重要基础事项”也都是知情的;亦即,双方是在信息对称的基础上、根据自身需求来决定是否进行交易的,所以交易双方在事实和规范层面上都是自由的。反之,如果促使交易发生的“重要基础信息”是不真实的错误信息,比如,诈骗犯罪中的行为人通过实施欺骗行为,故意创造信息不对称的现象,误导被害人陷入意思瑕疵并加以利用的话,那么此时,行为人就是在变相地主导交易活动的进行,而被害人依据该错误信息所作出的决定也就是不自由的。

因此,从保障市场顺利生成和正常运转的制度角度来理解经济自由的话,市场的本质就是“让每个人都能够成为经济决策的主体,从而按照自己的意愿来组织生产,从事销售、购买和消费等活动”[17]。所以相应地,行为人利用合同欺诈行为诱导被害人参与市场交易活动的行为,也就是在侵犯财产权之外,还侵犯了市场主体对于市场交易活动的自主参与自由。

3. 秩序法益在合同诈骗罪构成要件中的实质融合

关于秩序法益在合同诈骗罪的构成要件中的融合问题,要充分发挥“被害人的财产处分自由以及对于市场交易活动的自主参与自由”对于构成要件的限定功能,尤其是后者在区分合同诈骗罪与普通诈骗罪中的重要作用,而不能像司法实践的惯常做法那样,将秩序法益的要求流于表面。

具体而言,在诈骗行为的结构共性方面,因为所有的诈骗犯罪都是利用被害人的意思瑕疵或者同意瑕疵而使他人遭受财产损失的犯罪,诈骗行为从着手到既遂的整个过程的完成,都是在被害人的配合和参与下,以一种让其看起来主动的方式来行使自己的法益支配权[18],所以,从被害人的处分自由的立场来看,合同诈骗罪的行为结构可以借鉴普通诈骗罪“行为人实施欺诈行为—使被害人陷入错误认识—基于错误认识处分财产—被害人遭受财产损失”的行为构造,来表明其基于意思瑕疵的“自我损害型特征”。

如前所述,普通诈骗罪中的行为人是通过侵犯被害人对于财产的处分自由的方式,来达到非法占有财产的目的;而合同诈骗罪中的行为人则不仅通过侵犯财产处分自由方式骗取了财物,而且还使被害人“被迫”卷入到了相关的市场交易活动中,侵犯了其对市场交易活动的自主参与自由。所以,应当在上述普通诈骗罪的行为结构中再融入自主交易自由的要求,形成“行为人在市场交易活动中实施合同欺诈行为—使被害人对合同的对价或者根据产生错误认识—基于错误认识签订或者履行合同并处分与合同内容相关的财物—被害人遭受与合同内容相关的财产损失”的行为构造模式。亦即要求各个要素的判断都与合同内容紧密相关,从而与司法实践中在错误认识和财产处分阶段强调“被害人产生错误认识而签订合同”和“依据合同而处分财产”的简单做法形成对比。

由此,在上述杨某诈骗案中,杨某冒用公司名义,虚构公司商铺即将对外出售的事实,即是在市场交易活动中对“促成交易进行的重要基础事项”进行了虚构,使有意购买商铺但不知情的被害人对合同的对价(待售商铺)产生了认识错误,并在签订购房合同和认购协议的基础上,处分了认购款(将认购款打入杨涛的个人账户)。该行为虽然在签订购房合同、取得全部购房款的意义上没有获得既遂,但其使得被害人没有按照自己的意愿来自主地从事商铺买卖活动,而是被诱惑地“被迫”卷入或者参加到涉案交易之中,违背了秩序法益保护“市场主体对市场交易活动的自主参与自由”的要求。所以,在签订认购协议、骗取认购款的意义上,杨某已经达成既遂,本案应以合同诈骗罪予以论处。

四、 结 语

秩序法益的不法内涵在合同诈骗罪的立法规定中是一个客观存在的对象,虽然合同诈骗罪与普通诈骗罪在行为结构方面极为相似,都会侵犯他人的财产,但秩序法益本身并不会因为骗取财物要素的存在而失去其独立地位,不能将两罪予以等同。以往关于两罪区分标准的研究,往往止步于合同类型以及交易主体等方面的经验总结和类型归纳,没有对形式标准背后所蕴含的理论根基进行深入研究,这只能为两罪区分提供一个高盖然性的证明,无法排除反证情况的存在。

因此,本文从“秩序法益”(国家对于经济合同的管理秩序)在合同诈骗罪中的功能性地位出发,结合“让交易主体按照自己意愿从事销售、购买等活动”的市场本质得出,合同诈骗罪中秩序法益的核心内涵是“市场主体对于市场交易活动的自主参与自由”。进而主张从被害人视角出发,发挥秩序法益的限定功能,将“被害人的财产处分自由以及对于市场交易活动的自主参与自由”具体融入到合同诈骗罪的构成要件之中,构建“行为人在市场交易活动中实施合同欺诈行为—使被害人对合同的对价或者根据产生错误认识—基于错误认识签订或者履行合同并处分与合同内容相关的财物—被害人遭受与合同内容相关的财产损失”的行为构造模式,避免“对合同要求流于形式”的粗糙做法。