论贿赂犯罪的差序法益构造

李世阳

（浙江大学光华法学院，浙江杭州 310008）

一、问题的缘起

我国《刑法》分则第八章规定的贿赂罪是典型的对合犯，然而，无论是行贿人还是受贿人都不是被害人，因为行贿人自愿向受贿人行贿，受贿人收受了贿赂，而行贿人则获取了不正当利益。据此，贿赂罪所侵犯的法益必然不是个人法益，而属于集体法益。〔1〕关于个人法益与集体法益的关系，参见孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018 年第6 期。贿赂罪保护法益的确定，应当穿透行贿人与受贿人形成的交易关系，考察该交易关系在公共层面上的最大射程范围。

长期以来，我国刑法学界都在积极探寻共通于贿赂罪的保护法益从而建构统一的贿赂罪教义学体系，形成了诸多具有代表性的观点，〔2〕参见王志成：《惩治贪污贿赂犯罪的有力武器》，载《政治与法律》1988 年第5 期；马春晓：《廉洁性不是贪污贿赂犯罪的法益》，载《政治与法律》2018 年第2 期；钱小平：《我国惩治贿赂犯罪立法检讨——以积极治理主义为视角》，载《法商研究》2018 年第1 期。概括起来主要有职务廉洁性说、〔3〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版，第635 页。职务行为的公正性说、〔4〕参见黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388 条的解释》，载《法学研究》2017 年第1 期。职务行为的不可收买性说、〔5〕参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018 年第1 期。职务行为的不可谋私利性说〔6〕参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019 年第5 期。等。这些学说虽然表述各异，但都将贿赂罪的法益内容聚焦于贿赂与职务行为或与职务密切相关的行为之间的对价关系上。〔7〕参见［日］山中敬一：《刑法各论》（第三版），成文堂2015 年版，第846 页以下。这样，这些观点在对贿赂罪基本构造的理解上始终没有跳出行贿人与受贿人所处的风眼区，只是在更侧重从行贿人还是从受贿人的视角出发考察贿赂对职务行为的影响这一点上有所区别。

笔者尝试跳出行贿人的贿赂物与受贿人的职务行为形成的对价关系这一圈子，从客观中立的第三人视角考察贿赂这一对价关系的对外波及效应及其最大射程范围，展示贿赂犯罪的差序构造，在此过程中说明贿赂罪侵犯国家法益的性质及其法益的具体内容。

二、既有观点的症结：忽视贿赂犯罪的差序构造

国家在行使职权的过程中，呈现出了“国家——国家机关——国家机关工作人员——国民”这一金字塔型构造。我国有学者借助韦伯的支配社会学这一分析工具阐释了国家机关工作人员的双重身份。具体而言，国家支配的权力及其手段不是交给官员个人的，而是分派给 “职位”，官员能够代表国家行使支配的范围以职位的权限为界，国民个体对官员的服从也以官员的权限为界。〔8〕参见杨利敏：《论韦伯社会理论中现代国家的特质与实现》，载《中国人民大学学报》2019 年第2 期。于是，担任公职的人员不可避免地具有双重身份，即作为公共职位的占有者与作为对私域享有自主权的个人，正是由于公法上的人格寄居在具有私欲的个人身上，才会出现腐败问题。〔9〕参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019 年第5 期。

可以说传统的关于贿赂罪保护法益的各种观点基本上都是从因贿赂而形成的权力与金钱之间的交易关系这一点出发来论证的，因此这些观点具有公因式可以提取，那就是禁止这种权钱交易关系的形成。笔者完全认同贿赂在形式上表现为职权与金钱的交易关系或对价关系，或国家工作人员以权谋私。然而，如果将贿赂罪的保护法益求诸于禁止这种权钱交易，则可能产生以下疑问。

第一，职务行为的不可收买性说是对贿赂这种现象的直观描述，禁止权钱交易只是隐藏于贿赂罪构成要件背后的行为规范，该行为规范虽然指向将来的法益保护，但其本身无法直接作为贿赂犯罪的法益内容，否则将陷入循环论证。〔10〕行为规范是面向将来的法益保护而设定的，因此在判断是否违反行为规范时，应与法益相关联进行判断。参见［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020 年版，第10 页以下。

第二，公职不可谋私利性说的更准确表达其实是国家公职人员的不可谋私利性。然而，如果将此作为贿赂罪的保护法益，则可能将国家公职人员以权谋私的贪腐人格作为刑事制裁的目标，从而存在违背行为刑法基本立场的嫌疑。具体而言，公职不可谋私利性说的主张者认为，受贿犯罪的交易关系并不是发生在行贿人与受贿人之间，而是发生在受贿人的职位所蕴含的公权与其所捞取的私利之间。〔11〕参见劳东燕：《受贿犯罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019 年第5 期。从该观点出发，只要国家公职人员基于贪念收受财物即可认定受贿罪的成立，因此，事前受贿、事后受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿、感情投资受贿等行为类型均可纳入处罚范围，国家公职人员是否实际上为他人谋取利益也在所不问。然而，这种表面上具有广泛解释力的观点是建立在国家公职人员贪腐人格的基础上，据此，收受财物的外在行为只是这种贪腐人格的外化而已。然而，如果脱离了为贿赂犯罪的客观不法提供支撑的存在论构造，单纯用“以权谋私”的贪腐人格这一意义上的主观不法填充贿赂犯罪之不法内涵的话，将导致贿赂犯罪实行行为的空洞化，陷入主观归罪的泥潭。〔12〕值得注意的是，我国有学者以扒窃为例指出我国刑法从客观主义向主观主义回归，从行为刑法向行为人刑法转型的端倪，但该观点仍然首先在存在论与规范论二元区分的范畴内肯定扒窃“裸”的事实存在并肯定其主观不法，然后再进一步考察扒窃行为的主体性人格表现。参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013 年第2 期。

第三，职务行为的公正性说认为规定贿赂犯罪的目的在于防止将职务行为与贿赂置于对价关系之下，从而在贿赂的影响之下做出职权行为，进而不公正地行使裁量权。据此，贿赂犯罪的处罚对象是：由接受贿赂这种手段行为所引起的对职务行为公正性的侵害及其危险。〔13〕参见［日］山口厚：《刑法各论》（第2 版），王昭武译，中国人民大学出版社2011 年版，第719 页。相比于职务行为不可收买性说和公职不可谋私利性说，职务行为公正性说已经迈出权钱交易圈子的第一步，以该交易关系的存在为震中，试探性考察交易的外部影响。但遗憾的是，该学说归根结底还是将“公正性”的内容束缚于公职人员实施的职务行为上。

据此，贿赂犯罪背后的行为规范是禁止贿赂，即禁止行贿人与受贿人通过贿赂形成交易关系。然而，法益内容是确立该行为规范最终将要实现的目标，而不是行为规范本身。那么，在确定该目标的过程中就有必要考虑与该行为规范相关的出场人物，首先当然是作为加害人的行为人以及作为被害对象的被害人，但并不仅限于此，而是从各自的关系人出发扩散到区域社会等公共层面上，进而，扩散到社会及国家层面上，犯罪就是这种从私人的事情到公共的事情派生出来的，这也是刑法应当被认定为公法之所在。〔14〕参见［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020 年版，第11 页以下。简言之，法益内容的确定就是探寻从加害人与被害人的互动关系延伸出的对于区域社会、集体社会乃至国家的逐层影响。这一点对于诸如故意杀人罪这种被认为是侵犯个人法益的犯罪尚且有指导意义，更不用说对于贿赂犯罪这种公认的侵犯国家法益的犯罪。

需要说明的是，将刑法置于公法框架下考察的话，任何犯罪在事实上都会形成“加害与被害的互动关系——社区——社会——国家”这一波澜效应。而法益是在该事实性效应的基础上规范性确立行为规范所指向的目标。于是，对于诸如故意杀人罪这种典型的侵害个人法益的犯罪而言，无论是立足于个人还是社区还是社会抑或是国家，对国民的生命法益的保护都是其共同目标，换言之，法益内容在因杀人行为而形成的差序构造中是重合的。但对于诸如放火罪等侵害社会法益的犯罪而言，在因放火行为而形成的差序构造中，禁止实施放火行为对于个人与社会显然具有不同的意义，不特定多数人的公共安全显然包含并超越个人的人身安全。进而，在诸如贿赂犯罪这种侵害国家法益的犯罪中，在由贿赂形成的差序构造中，从平行的社会一般人、全体国民或国家的视角来看，贿赂具有不同的不法内涵，需要分别考察，但最终将统合于维护国家这一抽象人格体的存在根基这一点上。

具体而言，贿赂犯罪呈现出以权钱交易为核心的差序构造：通过贿赂形成的权钱交易关系处于最内层；接着向外扩展到第二层，即以行贿人为标准的平行的社会一般人所处的区域社会；进而波及第三层，即由全体国民所组成的集体社会；最后蔓延到作为抽象人格主体的国家层面。据此，贿赂罪的保护法益应放置于该同心圆式的差序格局中进行考察。只有精确求得贿赂对不同层面的影响内容，才能建构起贿赂犯罪的不同层次的法益体系，进而在刑事政策上检验贿赂行为的出罪与入罪，并在解释论上作为贿赂犯罪构成要件解释的指针。

以下，笔者尝试考察贿赂形成的权钱交易关系辐射到社区、社会、国家所形成的差序格局，并分别探讨在各个层面上的不同法益内容以及由此形成的解释学结论。

三、重构贿赂犯罪的法益体系

如前所述，从贿赂犯罪的差序构造出发，贿赂犯罪的法益内容也应放置于以下渐进式的三重构造中进行逐层考察。

第一重是贿赂对于区域社会的影响。具体而言，跳出行贿与受贿形成的对价关系这一圈子，立足于与行贿人处于同等社会地位即平行的社会一般人的视角，以贿赂关系形成当时的客观情况作为判断资料，考察该对价关系具体损害了平行的社会一般人的什么利益，或造成怎样的负面影响。

第二重是贿赂对于集体社会的影响。也就是考察贿赂形成的对价关系对于包括平行的社会一般人在内的全体国民所在的各个行业所产生的影响。

第三重是贿赂对于作为抽象的法律秩序人格化的国家产生的影响。这一层面的法益是建立在前两个阶层法益的基础上，但又应当具备从国家的视角出发进行考察的内容。

（一）贿赂破坏了平行社会一般人获取生存和自由发展资源的机会公平性

1.人的生存发展本能与资源的有限性

卢梭认为，人最首要的天性是无论如何都会维持自身的生存。〔15〕参见［法］让–雅克·卢梭：《社会契约论》，李阳译，作家出版社2016 年版，第5 页。哈特以此作为不证自明的公理，推导出以下五个具有递进关系的推论，具体而言：①维持人类生存的资源是有限的，获取资源的过程需要付出人类的劳动，然而，②每个人获取资源的能力有强弱之分，于是，人类在争夺资源的过程中就很容易陷入互相伤害和算计的状态，③意志坚强的人类甚至可以为了更为长远和巨大的利益而牺牲目前的较小利益。于是，要避免人类自身最终走向毁灭，相互之间就必须保持自制与协力，然而，④纯粹道德层面的约束显然无法确保这一点，因为人类的利他性是有限的，人与人之间的相互理解也是有限的。据此，⑤国家在分配资源的过程中有义务确保人与人之间大致的平等性。〔16〕参见［英］H.L.A.哈特：《法律的概念》（第二版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011 年版，第171-176 页。科幻小说家刘慈欣借小说人物叶文洁之口提出了宇宙社会学的两条公理：第一，生存是文明的第一需要；第二，文明不断增长和扩展，但宇宙中的物质总量保持不变。参见刘慈欣：《三体II·黑暗森林》，重庆出版社2008 年版，第5 页。

在以上五个层层递进的推论中，推论①可以说是产生贿赂现象的根本原因，因为如果资源是无穷无尽的，也就不需要贿赂国家公职人员，或者说贿赂行为也不可能被视为犯罪。而推论③则从行贿人的视角出发描述贿赂的表现形式。前四点推论显然可以作为反对功利主义的理由，具体而言，功利主义认为，对现存制度的检验标准和新制度的规范，便是功利原则或最大幸福。〔17〕参见［英］边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆2017 年版，第33 页。将该观点贯彻到底的话，贿赂一方面给受贿人直接带来财产的增加，另一方面通过受贿人职权的行使给行贿人带来相应的资源，同时还不直接损害其他国民的财产利益，这完全符合功利主义的表达形式。然而，世界各个国家普遍地将贿赂认定为犯罪就是反对该观点的明证。罗尔斯在尖锐批判这种功利主义思想的基础上，构建了国家分配正义的基本原则，可以说是对上述推论⑤的操作化。

2.从分配行政的视角看机会公平的实现

罗尔斯扬弃了古典的社会契约论以及功利主义，他认为契约的目标并不是选择建立某一种特殊的制度或进入某一特定的社会，而是选择确立一种指导社会基本结构设计的根本道德原则，即正义原则。〔18〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009 年版，译者前言第5 页。据此，罗尔斯并不侧重从实体上论证正义具有怎样的内涵，而是试图从程序上建构一条通往正义的途径。具体而言，订立契约的“原初状态”纯粹是一种假设的状态，这一状态的基本特征是没有一个人知道他在社会中的地位，正义的原则正是在这种“无知之幕（veil of ignorance）”之后被选择的。〔19〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009 年版，第10 页。在此假设状态下，罗尔斯建构了正义的两个基本原则：第一，平等自由原则；第二，差别原则与机会公平原则。〔20〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009 年版，第237 页。

然而，这两个正义原则并不是平面耦合式地堆放在一起，而应以词典式次序排列。具体而言，在第一个原则中确立了自由的优先性规则，因此自由也只能为了自由的缘故而被限制，这有两种情况：第一种是不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；第二种是不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。与此相对，第二个原则的表述本身也确立了正义优先于传统的功利主义所倡导的效率原则和最大限度追求利益总额的原则；而在第二原则所派生出的两个子原则中，机会公平原则优先于差别原则，这又分为两种情况：第一种是机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；第二种是过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担。〔21〕参见［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2009 年版，第237 页。

由此可见，在这阶层式的寻求正义之路的程序建构中，平等自由原则是正义的基础，差别原则是正义的实现方式之一，机会公平原则是最终的落脚点和试金石。然而，机会公平本身是以机会的提供和分配为前提，而最终的分配者必然是超越个人层面的国家。凯尔森认为，国家，作为通过其机关而行为的主体、作为归属的主体或者作为法人，都是法律秩序的人格化。〔22〕参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013 年版，第291 页。然而，这一虚拟的人格体所开展的活动都必须通过个人来实施，在这个意义上，国家问题就是一个归属问题，关于归属的标准，凯尔森认为：将人的活动归属国家，归属一个看不见的人格者，就是将作为国家机关活动的那种人的活动，和规定这一活动的秩序的统一体联系起来，作为一个人格者的国家只不过是这一统一体的人格化而已，然而，只有人，或者更加正确地说，只有人的行为，才可能是法律调整的对象。〔23〕［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013 年版，第284 页、第292 页。奥托·迈耶指出：国家是一个有序的集合体，是人民为在人类发展史中展示并发扬其特征而联合成的，为此，集合体及其目的的实现而进行的活动可以称之为行政，即行政在最概括的意义上是指国家为实现其目的而进行的活动。〔24〕参见［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2016 年版，第1 页。根据目的的种类又可以将行政作用划分为以维持国家或公共团体的存续为目的的秩序行政、以整备和形成秩序为目的的整序行政、以生活考虑而提供给付为目的的给付行政。〔25〕参见［日］南方博：《行政法》（第六版·中文修订版），杨建顺译，商务印书馆2020 年版，第30 页。然而，这种分类虽然便于就不同类型的行政活动或不同的行政法部门展开高效的法学思考，但这归根结底只是一种立足于国家与私人两级关系的“中观”视角的考察。〔26〕参见王天华：《分配行政与民事权益——关于公法私法二元论之射程的一个序论性考察》，载《中国法律评论》2020 年第6 期。而且，这一分类也是建立在夜警国家的形象基础上的，所关注的核心问题在于确保市民的自由不受国家公权力的任意侵犯。〔27〕参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999 年版，第9 页。伴随着全能主义国家观念的式微与服务行政理念的兴起，国家的角色定位与行政的作用也正被重构。其中有力的观点认为：现代政府本质上是一个公共机构，其存在的合理性在于人们可利用其具有规模效益优势的强制力量，保护个人权利和节约交易费用，政府的职责在于为社会提供“公共产品”。〔28〕马庆钰：《关于“公共服务”的解读》，载《中国行政管理》2005 年第2 期。

据此，分配行政的观念应运而生，所谓分配行政，并非与秩序行政、给付行政并列的另一个行政法部门，而是将秩序化与给付的现象囊括起来，尝试打通秩序行政与给付行政的壁垒，它是私人间分配斗争的表现，但这种分配斗争不是通过私法秩序中的手段，而是以行政的决定来终结的，据此，古老的双极行政关系扩张为三极或者多极法律关系。〔29〕参见［德］斯密特·阿斯曼等著：《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社2007 年版，第166 页。我国有学者指出：“分配行政”是与现代行政任务的变迁相适应的，宏观的、事关行政的现代性的一种理论观念，如果说传统行政法主要是解决公益与私益（国家与私人）之间冲突的“抵触法”，那么现代行政法则是以公共性为媒介的私益间的“分配法”。〔30〕参见王天华：《分配行政与民事权益——关于公法私法二元论之射程的一个序论性考察》，载《中国法律评论》2020 年第6 期。

从分配行政的宏观视角出发，代表国家实施符合相应行政目的之行政行为的国家工作人员化身为公共产品这一资源的分配者，而处于这一地位的分配者必然被要求基于客观中立的立场公平公正地分配资源。理由如下。

第一，根据我国《宪法》第2 条及第27 条的规定，中华人民共和国的一切权利属于人民，一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。我国《公务员法》第2 条更是直接规定公务员是人民的公仆，负有清正廉洁、公道正派的义务。

第二，我国《宪法》第33 条第2 款规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，据此，平等权成为公民享有的、被宪法确认的基本权利。这一方面建立起公民抵制国家侵犯平等权的防御机制，也是罗尔斯提出的正义第一原则的基础；另一方面也赋予国家积极建立保障公民实现其基本权的义务，〔31〕参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008 年第1 期。因为每个公民因其个体的先天性差异或后天性因素导致公民在获取生存和自由发展的资源过程中事实上处于不平等状态，据此国家有义务调整这种不平等状态，至少确保公民获取资源的机会公平性，这成为罗尔斯正义第二原则的基础。

第三，党的十九大报告明确指出，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。这一社会主要矛盾的变化对国家工作提出了新的要求，即，要在继续推动发展的基础上，着力解决好发展不平衡不充分问题，大力提升发展质量和效益，更好满足人民在经济、政治、文化、社会、生态等方面日益增长的需要。

3.贿赂损害了平行社会一般人获取公共资源的机会公平性

如上所述，在资源有限的前提下，国民为了追求生存和自由发展必然形成相互竞争关系，而每个国民获取资源的能力和途径并不均衡，为此，国家有义务对该局面进行调整，以保障宪法确认的公民所享有的平等权。作为调整措施的行政行为固然多种多样，但都应以追求机会公平为目标。从分配行政的视角出发，作为代表国家分配公共产品这一重要资源的主体，国家工作人员应保持客观中立态度，以确保每个国民在资源分配中公平地获得相应机会的权利。当某一国民为获取更多的生存和发展资源而向国家工作人员行贿，一旦国家工作人员接受该贿赂物，便可能为其利用职务便利为行贿人谋取不正当利益提供强势的行动理由，为此，国家工作人员在分配公共资源上本来应保持的中立客观立场产生动摇。〔32〕拉兹认为，在对一切事情进行考虑之后，一个人总是应当出于一个不败的理由而行动。参见［英］约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011 年版，第34 页。伴随着社会分工的不断深化，这一立场的动摇最先波及到与行贿人处于同等的资源竞争地位的其他平行的社会一般人这一群体，也就是说打破了这一群体进行自由竞争的局面，侵害了这一群体获取生存和自由发展资源的机会公平性。

很显然，贿赂是否侵害机会公平性的判断取决于以下两个数值的比较，即，①假设不存在贿赂关系，与行贿人处于同等地位的竞争群体获取相应资源的可能性及其份额大小；②在贿赂关系的影响下，该竞争群体事实上获取相应资源的可能性及其份额大小。从事后判断的视角出发，当且仅当②的数值大于①的数值时，才能认定机会公平性受到实际损害。然而，仅从事后的视角出发进行判断容易导向结果主义，忽视了刑法树立行为规范的功能，也必然不当缩小贿赂犯罪的成立范围。因此，在机会公平性的判断上，首先应立足于事前判断，即从平行的社会一般人的立场出发，立足于贿赂关系成立当时，以行贿人和受贿人形成的贿赂关系为判断资料，判断贿赂关系是否具有侵害机会公平性的危险。在此基础上再从法官的立场出发，立足于裁判当时，以贿赂关系发生之后的事实作为判断资料，判断贿赂关系对机会公平性产生的实际损害。〔33〕关于事前判断与事后判读的对应原则，参见［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020 年版，第58 页以下。具体而言，在是否侵害机会公平性的判断上，应考虑以下情形。

第一，对价型贿赂，即行贿人本来没有获得相应资源的可能性或可能性小，但以获得该资源作为请托事由向相应的国家工作人员行贿，从而获取了本来应属于其他同业竞争人员的资源。换言之，行贿人所获取的不正当利益可以直接归属于贿赂关系的存在。

第二，双重保险型贿赂，即行贿人凭借自己的实力本来就应该或有较大的可能性获取相应的资源，但为保险起见而向相应的国家工作人员行贿，并最终顺利获得相应资源。例如，在王林行贿案中，被告人王林虽具备相应资格并具有优势，但为在职务调整、提拔中谋取竞争优势，给予他人好处费17万元。〔34〕参见云南省安宁市人民法院（2020）云0181 刑初第146 号刑事判决书。在这种情形中，如果单纯坚持事后判断，就很可能得出并不损害机会公平性的结论，然而，这一结论显然不具有妥当性。笔者认为，这种双重保险型贿赂是否损害平行社会一般人的机会公平性的判断，可以参照共犯理论中帮助犯的认定规则。具体而言，从因果共犯论出发，只有当参与人实施的行为对于正犯实现的构成要件结果具有物理促进力或心理促进力时，才能认定帮助犯的成立，当否定参与行为对于正犯结果的因果促进力时，应进一步考察该参与行为对于正犯是否具有心理促进力。〔35〕参见［日］西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《注释刑法总论》（第一卷），有斐阁2010 年日文版，第890 页。在双重保险型的贿赂中，基于行贿人本来存在的相对于其他竞争者的竞争优势，贿赂对于损害其他竞争者的机会公平性的物理促进力并不明显，因此应进一步考察心理促进力的有无。德国学者普珀将心理因果关系理解为对他人的行动提供理由，进而指出：“当行为人给他人提供了做出某种决定的理由，则这一行为与所做出的决定之间便是存在因果关系的。即便他人做出决定还出于其他的理由，也仍然不影响因果关系的判断。”〔36〕See Puppe，Die ErfolgszurechnungimStrafrecht，2000，S.58-59，转引自徐凌波：《心理因果关系的归责原理》，载《苏州大学学报（法学版）》2018 年第4 期。将该行动理由说适用于双重保险型的贿赂，可以容易肯定贿赂的提供对于损害机会公平性的心理促进力。这是因为：国家工作人员很难无偏私、没有先入之见地完全从客观中立的观点出发酌情作出决定，而是会虑及自己收受的财物，带着内心的负担去作出决定。〔37〕参见车浩：《行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵》，载《法学研究》2017 年第2 期。而一旦国家工作人员本来应保持的客观中立的立场发生动摇，当然损害了其他竞争者的机会公平性。

第三，感情投资型贿赂，即一方先通过利益输送,与国家工作人员建立起感情关系,而相隔较长的时间距离之后,再向国家工作人员提出请托事项但并不附随财物给予。〔38〕参见车浩：《贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学型塑》，载《法学评论》2019 年第4 期。在这种情形中，对于是否侵害平行社会一般人的机会公平性的判断显然应立足于事前判断而非事后判断，因为介入了“感情”这一因素，使得公共资源分配与金钱之间的对价关系并未直接显现，而只是具备侵犯机会公平性的可能性。据此，应分以下两个步骤进行考察。

第一个步骤是判断行为人给予国家工作人员财物的行为是否可以被评价为一体化的感情投资行为。在司法实践中，感情投资一般都呈现出小额多次的特点，因为大额的财物给予很容易直接被认定为贿赂，而一两次的小额财物给予尚不足以和国家工作人员建立起稳固的感情。于是，小额多次的财物给予是否可以被评价为一体化的感情投资行为关系到贿赂犯罪实行行为的认定。具体而言，在行为人同一行为意思支配下实施的，具有时空上密接性的，共同指向于非一身专属性法益的复数行为，可以被视为一体化的行为。〔39〕参见李世阳：《刑法中行为论的新展开》，载《中国法学》2018 年第2 期。于是，可以被评价为私人之间为维持或增进感情之表达方式的财物给予行为，一开始就应当被排除在刑法的评价范围之外。

第二个步骤是判断感情投资行为侵犯机会公平性的危险程度。具体而言，当收受财物的一方具有国家工作人员身份时，需要进一步考察财物给予方是否以建立双方之间的感情为媒介，归根结底是为了将来借助国家工作人员所具有的分配公共资源的职权实现增进私利之目的。在该行为意思支配之下多次反复实施的小额财物给予行为就具有共同指向于侵犯平行社会一般人之机会公平性的抽象危险性，从而具备行贿的实行行为性。但此时对机会公平性这一法益的侵犯程度尚未达到具体危险程度，因此不足以发动未遂犯的制裁规范，只有当感情投资人基于之前一体化的财物给予行为而向国家工作人员提出了具体请托事由时，对机会公平性的侵犯才达到具体程度，也才值得至少发动未遂犯的制裁规范。〔40〕笔者认为，实行行为＝实行着手≠未遂犯成立。关于实行行为、实行着手、未遂犯之间的关系，参见［日］ 高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020 年版，第91 页以下。我国有学者指出，感情投资行为以“可能影响职权行使”为目标，处于实害犯与抽象危险犯之间，属于一种具体危险犯。参见车浩：《贿赂犯罪中“感情投资”与“人情往来”的教义学型塑》，载《法学评论》2019 年第4 期。尤其值得注意的是，对于感情投资性的贿赂而言，一旦通过一体化的感情投资行为确立行贿人与国家工作人员之间的感情关联，国家工作人员对于行贿人的公共资源分配倾斜并不限于行贿人第一次提出的请托事由，而是将长期影响到此后一体化的请托事由，从而持续性地侵犯机会公平性。

（二）贿赂破坏了国民对于凭借自己实力获取相应公共资源的信赖利益

如前所述，从平行的社会一般人的视角出发，贿赂犯罪侵犯了其获取生存和自由发展资源的机会公平性。关于是否侵害机会公平性的判断应坚持事前判断与事后判断的对应原则，因此，对这种机会公平性的侵犯不以实害后果的发生为必要，而以具有受到侵犯的具体危险性为足。然而，不论是对机会公平性产生实害还是危险，都只是相对于与行贿人处于同等竞争关系的平行社会一般人而言。当超越这一群体的立场，从包括平行社会一般人在内的全体国民的视角出发来看行贿人与国家工作人员的贿赂关系时，贿赂侵犯机会公平性这一观点的解释力将受到挑战。例如，①在事后受贿的情形中，如果国家工作人员事先并未与请托人约定事后受贿，而是在自己的职权范围内对公共资源进行了公平分配，行贿人在当时并未获得额外的机会或份额，而只是在事后甚至在国家工作人员退休之后主动给予财物。此时，难以解释这种贿赂关系对于平行的社会一般人参与公共资源分配的机会公平性的危险。②国家工作人员主动索贿，并且一开始就不打算为对方谋取利益。在这种情形中，虽有贿赂关系的存在，但贿赂提供方非但没有获取额外的公共资源，反而单纯失去了相应贿赂物，其他平行的社会一般人也并未减少获取公共资源的机会或份额。

据此，单纯从与行贿人处于同等竞争关系的平行社会一般人的视角出发，已经难以观测到贿赂关系波及的范围之全部，有必要跳出区域社会，进而从全体国民的视角考察贿赂犯罪所侵犯的法益。这是因为，从集体社会的视角出发将形成以下两个不同维度：第一，形成贿赂关系的行贿人与受贿人这两个主体均被抽象化。即行贿人被抽象化为参与社会分工、扮演不同角色的所有国民；受贿人被抽象化为代表国家行使提供及分配各种公共资源的国家机关。于是，从区域社会视角出发考察的处于特定行业的平行社会一般人与具有分配特定公共资源职权的国家工作人员之间的关系，扩散到了社会大分工之下的所有国民与代表国家意志的国家机关之间的关系。第二，从关注个体的机会公平性是否得以保护这一微观视角转向国民对于国家机关公平地分配各个领域的公共资源的期待这一宏观视角。也就是说，贿赂关系对于平行社会一般人获取公共资源的机会公平性的危险外化为国民对于国家机关的信任危机。

值得注意的是，信赖利益说得到国内外不少刑法学者的支持。例如，德国学者罗克辛教授认为，一个受贿的政府官员将严重地动摇一般公众对国家行政管理的可信赖性的信心，因此对这种行为必须使用刑事处罚来惩罚。〔41〕参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1 卷），王世洲译，法律出版社2005 年版，第29 页。日本刑法学界虽存在职务行为的不可收买性说与职务行为的公正性说之间的争论，但不论主张哪种观点，一般都把国民对于职务行为不可收买性或公正性的信赖作为法益的一部分。〔42〕参见［日］大谷实：《刑法讲义各论》（第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第573 页。我国学者张明楷教授认为，贿赂犯罪侵害了职务行为的不可收买性，其包括职务行为的不可收买性本身和国民对职务行为不可收买性的信赖。〔43〕参见张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社2016 年版，第1211 页。此外，也有学者主张受贿犯罪的保护法益应包括国民对职务行为不可收买性及公正性的信赖利益。〔44〕参见孙运梁：《受贿犯罪的保护法益应包括信赖利益》，载《苏州大学学报（法学版）》2019 年第2 期。然而，如前所述，职务行为的不可收买性只是对贿赂侵犯的行为规范的描述，其本身并不能直接成为贿赂犯罪的法益，换言之，普遍存在的贿赂正是因为职务行为被收买了，国民当然不享有对职务行为不可收买的信赖利益，否则便是以刑法的名义要求国民相信贿赂并不会发生。与此相似，国民也不享有对职务行为公正性的信赖利益，因为如果将所谓“社会信赖”理解为“不要有腐败”的国民内心期待的话，则所谓社会信赖就演变成了禁止贿赂的行为规范被严格遵守的状态，并非禁止贿赂所保护的利益。〔45〕参见［日］松原芳博：《刑法各论》，日本评论社2016 年版，第598 页以下。我国学者更是一针见血指出：对公权力的不信任是现代法治社会的进步表现，动用刑法手段让人们信赖职务行为的公正性，有南辕北辙之嫌。〔46〕参见黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财的定性》，载《中国法学》2017 年第4 期；熊琦：《刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益》，载《法学评论》2015 年第6 期。

由此可见，国民并不享有对于职务行为保持不可收买性或公正性这种应然状态的信赖利益，国民对国家机关所享有的信赖利益来源于：根据由职务行为这一分配公共资源的手段形成的利益格局，自由选择最大限度获取生存和自由发展资源的方案。德国学者卢曼指出：只有当人们能够依循一定的预期去行动时，才能免于频繁进行利害权衡之苦，从而最大限度地减低社会成本。〔47〕参见［德］卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013 年版，第82 页。然而，当贿赂关系存在时，虽然可能直接为行贿人及受贿人带来相应利益，但从全体国民的视角来看，无疑扰乱了人们的行动预期，无限增加了社会交易成本。关于这一点，德国学者阿尔布莱希特有以下精辟论述：腐败就意味着惯常附着于交易的成本被哄抬；此外，一个与腐败如影随形的结果就是不信任（Mißtrauen），因为一旦有了腐败，便再无法看清是何人基于何种目的而作出了该决定；究其根本，则因决断的依据显然已不再是业绩或功勋，而是外人无法理解的关系与联结；最后，通过腐败作出的决定无法监控，因为它遵循的不是国务或者行政活动本应奉行的标准，而是其他各种心机与算计（Kalküle）。〔48〕参见［德］汉斯·约格·阿尔布莱希特：《德国贿赂犯罪的基本类型与反腐刑法的最新发展》，韩毅译，载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》（第14 辑），上海社会科学院出版社2017 年版，第57 页以下。

据此，从维持稳定的交易模式，最大限度减少社会交易成本的立场出发，国民应受法律保护的信赖利益表现为以下三个方面。

第一，对于自己能够凭借自己实力获取相应资源的信心。换言之，国民可以相信获取生存和自由发展资源所依靠的是自己的努力与决断力，而不是国家工作人员在分配公共资源时给予的特殊照顾。

第二，对于其他资源竞争者不任意增加交易成本的信赖。贿赂关系的形成可能让行贿人短时间内高效率地获取公共资源，这必然引发其他资源竞争者的模仿，并扩散到其他行业领域，从长远来看，任何一起贿赂案件的发生，都将增加全体国民获取资源所需的成本。

第三，对于国家机关工作人员在分配公共资源时应当保持中立客观立场的信赖。具体而言，国家工作人员代表国家行使各种分配公共资源的职权，并不是任何国民都可以成为国家工作人员的，根据我国公务员法的相关规定，公务员的任用，坚持德才兼备、以德为先，坚持事业为上、公道正派，应当具有符合职位要求的文化程度和工作能力，还应当忠于人民，勤勉尽责，清正廉洁。这无疑以法律的形式赋予国民相信国家工作人员在履行分配公共资源职责时将会客观公正的信赖利益，这种信赖利益将作为国民的行动预期而支配国民的生活。

需要说明的是，这三种信赖利益并不是各自分立，而是具有内在联系的有机整体。具体而言，第一种是对内的信赖利益，而第二种与第三种均是对外的信赖利益，但对外的信赖利益的维护归根结底是为了更好地实现对内的信赖利益，最终促成个人的自由发展，实现个人的价值与尊严。〔49〕在这个意义上，亚里士多德主张的分配正义观仍具有指导意义，即根据各取所值的原则，按照各自的价值进行分配，正义就是一种比例。参见《亚里士多德全集》（第8 卷），苗力田译，中国人民大学出版社1994 年版，第100 页以下。我国《宪法》第33 条第3 款规定的“国家尊重和保障人权”以及第38 条规定的“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，为这种各取所值的分配正义观提供了宪法根据。其中，第二种信赖利益用于指导对行贿罪的解释，而第三种信赖利益则用于指导对受贿罪的解释。

以下，笔者尝试将这三点信赖利益的具体内容适用于事后受贿、主动索贿的解释。

1.事后受贿破坏了国民信赖他人不任意增加获取资源成本这一合理期待

我国刑法并未明文规定事后受贿罪，但在2016 年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条规定，履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，依照受贿罪定罪处罚。应当说明的是，事后受财可以分为兑现事前约定与事前无约定这两种情形。由于兑现事前约定的事后受财行为并不是贿赂犯罪的实行行为，在请托人与国家工作人员形成约定之时，已经建立起分配公共资源的职权与金钱之间的对价关系，对平行的社会一般人获取资源的机会公平性形成具体危险，足以发动未遂的贿赂犯罪的制裁规范，事后受财只是对事前已经形成的对价关系的确认而已，将其认定为贿赂犯罪并不存在任何法理上的障碍。因此，问题的焦点聚集在事前无约定的事后受财这种情形上。有学者从受贿罪的保护法益是职务行为的公正性这一立场出发认为这种情形原则上不成立受贿罪，因为如果没有事先约定，行为人就不可能具有收受贿赂的认识，更不可能具有将职务行为置于不公正裁量之下的危险。〔50〕参见黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财的定性》，载《中国法学》2017 年第4 期。如果单纯从事后判断的视角来看职权的行使与财物的给予这两者之间的一一对应关系，这种观点具有合理之处。然而，如前所述，应跳出行贿人与受贿人的观察视角，从平行的社会一般人、社会大分工之下的全体国民乃至国家的视角出发，对行贿人与受贿人通过贿赂形成的对价关系是否侵犯其他国民获取资源的机会公平性进行事前判断。据此，不仅行贿人与受贿人被抽象化，对价关系本身也被抽象化，即不再要求某一财物与某一具体的履职事由之间的一一对应关系，而是财物与过去、现在及将来履行的分配公共资源的职权之间可能形成的对应关系。其中的判断资料就包括国家工作人员事前的履职是否客观中立、双方之间的人际关系、受财者在受财当时的身份、财物价值大小等，而判断的标准就是，这种事后受财是否破坏了国民之间相互保有的对于他人不任意增加获取资源成本的信赖。

据此，要将事后受财排除在贿赂犯罪的范围之外，必须同时满足以下两个条件。第一，切断职权行使与财物给予之间形成对价关系的可能性。具体而言，可以考虑以下情形：国家工作人员事前的履职客观中立，在履职过程中并未考虑将来据此索取或收受他人财物，以此为前提，①事后他人在与国家工作人员的正常人情往来中给予社会观念上可被接受的财物；②国家工作人员在受财当时已经不具有国家工作人员身份，以后也不可能再享有分配公共资源的职权，例如已经辞职、退休或者入狱。第二，该事后受财行为不足以引发其他国民的效仿，从而在整体上提升国民获取资源的成本。这是因为，在司法实践中有不少事后的财物给予只是将国家工作人员之前正常的履职事由当作一个借口，据此开启感情投资模式，为将来的请托事由做铺垫，这种情形当然应认定为受贿。

2.被索贿者未获取不正当利益的出罪理由

我国《刑法》第389 条第3 款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。而根据《刑法》第385 条的规定，国家工作人员利用职务便利索取财物显然是法定的受贿方式之一。这样的话，从直观来看，被索取贿赂者不构成行贿的理由仅仅在于没有获得不正当利益。然而，如前所述，如果跳出行贿人与受贿人之间形成的对价关系这一视阈，分别从平行的社会一般人及全体国民的视角出发考察贿赂犯罪的保护法益，那么行贿人是否获得不正当利益并不是衡量是否构成行贿的标准。只有具备侵犯平行社会一般人获取公共资源的机会公平性之危险的行为才能被评价为贿赂犯罪的实行行为，其中，行贿行为对于机会公平性的侵犯主要体现为损害了他人对其不任意提高获取公共资源成本的信赖利益，而不是单纯的行贿人最终获得不正当利益。据此，可以说是行贿的行为样态决定了行贿的成立与否，由行贿给行贿人带来的不正当利益并不是行贿罪的构成要件要素。在这个意义上，应当说我国刑法所规定的行贿罪是一种短缩的二行为犯，即行贿罪规定的“为谋取不正当利益”是一种间接目的，只有行贿才是构成要件行为，谋取不正当利益的目的是否实现既不影响行贿罪的成立，也不影响犯罪既遂的认定。〔51〕在这个意义上，国家工作人员接受贿赂后没有利用自己的职权在分配公共资源时向行贿人倾斜，或者正确地行使自己的职权向行贿人分配了相应份额的公共资源，都不影响受贿罪的成立。参见张明楷：《论短缩的二行为犯》，载《中国法学》2004 年第3 期。

从该结论出发，在对我国《刑法》第389 条第3 款的解释上，首先应确立的前提是本条款所规定的“不是行贿”是指不构成行贿罪。然而，在三阶层的犯罪论体系中，不构成犯罪的出罪事由可能是构成要件不该当，也可能是不具有违法性，还可能是缺乏有责性。于是，可以对《刑法》第389 条第3款的适用进行以下分类讨论。

第一，国家工作人员明知他人有具体的请托事由，以此为由向对方索取财物，被索贿者基于理性考虑接受了国家工作人员的索取并输送了相应的财物，但最终被索贿者谋求的不正当利益并未兑现。〔52〕例如，时任某法院副院长职务的王鹏翔主动联系郑官顺，要求有偿出借100 万元人民币给郑官顺，郑官顺虽没有借款需求，但为今后能请托王鹏翔提供帮助，遂答应王鹏翔的要求，许诺支付2%的月息。参见浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02 刑终第484号刑事裁定书。在该情形中，被索贿者构成行贿罪。这是因为，这种情形与行贿人一开始主动向国家工作人员提供财物的情形并无不同，两种情形均基于双方的意志自由形成了对价关系。从社会一般人的视角出发，主动索贿的国家工作人员的职权行使处于贿赂的影响之下，机会公平性显然受损；而当被索贿者在意志自由的前提下做出向国家工作人员输送财物的选择时，显然也破坏了国民对其保有的作出拒绝决定的期待与信赖利益。于是，这种情形在形式上具备行贿罪的构成要件，在实质上侵害了行贿罪的保护法益，值得发动行贿罪的制裁规范对其加以谴责。

第二，被索贿者本来就具有获得相应份额的公共资源的资格和能力，但国家工作人员利用分配该公共资源的权限向对方索贿，否则就阻碍对方利益的实现，被索贿者虽向国家工作人员提供了贿赂但最终并未获得该利益。〔53〕例如，在“程某某无罪二审刑事判决书”中，法院认为：原判认定上诉人程某某为获得审计报告向潘炯江行贿8 万元并送给审计人员吴某某5 万元，系被索贿，且在案证据不能证明程某某谋取了不正当利益，其行为不符合行贿罪的构成要件。参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2014）黔南刑二终字第94 号刑事判决书。这种情形应否定行贿罪的成立，这是因为，被索贿者本来就具有凭借自己的努力与实力获取相应公共资源的信赖利益，国家工作人员的索贿令其信赖利益落空并不得不增加成本。此时，国民不享有对被索贿者拒绝国家工作人员索贿的期待与信赖利益，因为作为第一重的对内信赖利益已经被作为国家工作人员的索贿者侵犯，如果转而赋予国民信赖被索贿者拒绝索贿的信赖利益，无异于将贿赂的责任转嫁到包括被索贿者在内的全体国民身上，这无助于恢复被贿赂所侵犯的行为规范，也无助于培养国民对于法规范的忠诚。〔54〕积极的一般预防论着眼于长远,将法益侵害大小、行为的规范违反性及其程度、一般人效仿犯罪的可能性等作为刑罚适用的依据,追求社会政策方面的价值。参见周光权：《新行为无价值论的中国展开》，载《中国法学》2012 年第1 期。

第三，当国家工作人员勒索贿赂的行为对被索贿者意志自由的压制达到与敲诈勒索同样的程度时，不论被索贿者最终是否获得不正当利益，都不应认定为行贿。具体而言，敲诈勒索罪是一种利用被害人意思瑕疵的财产犯罪，也就是说被害人是在受限的意志自由状态下处分了财产。我国有学者认为处分自由有双重含义：①反抗有用，即被害人的妥协和配合是行为人获得财物的必要条件；②应能反抗，即不妥协的代价没有超出被害人的承受范围。〔55〕参见车浩：《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由》，载《中国法学》2017 年第6 期。在国家工作人员索贿的情形中，只要被索贿者事实上拒绝给予财物，索贿者就当然无法获取财物，也就是反抗是有用的。因此判断的重点应放在被索贿者是否应能反抗，而这里的应能反抗是一种应当能够反抗的规范性判断，即“面对生命、身体、自由、名誉等与财产之间的选择权衡，可以允许一个人为保卫财产付出多大的代价，涉及个体的自我决定权与刑法家长主义之间的关系。此外，当外部压力以公权力面貌出现时，被害人的处分自由是否受到压迫，也不得不考虑到法秩序对于公民形象以及法民关系的期待等应然性命题。”〔56〕参见车浩：《抢劫罪与敲诈勒索罪之界分：基于被害人的处分自由》，载《中国法学》2017 年第6 期。如果将该判断标准适用于索贿的情形中，那么在判断被索贿者是否应能反抗时应考虑两个因素：首先是被索取的财物与可能获取的期待利益或丧失的既得利益的大小关系，当前者显著大于后者时，反抗则存在困难；其次是国家工作人员的索贿行为给被索贿者带来的心理冲击与持续焦虑。具体而言，作为国家公权力代表的国家工作人员本应一方面对国民处于正常状态的基本权利保持尊重与克制态度，另一方面对遭受侵犯的基本权利提供保护与救济手段。于是，当国家工作人员竟然借用国家公权力勒索财物时，从社会一般人的视角来看，对于被勒索者而言显然难以以孤独的个体对抗以国家暴力机器为后盾的公权力代表。

（三）贿赂犯罪累积性地侵犯国家这一抽象的人格体的存立根基

前文从平行的社会一般人及全体国民的视角出发对贿赂犯罪所侵害的法益进行考察，然而如果仅仅停留于这一层面，显然无法清晰说明为什么贿赂犯罪是一种侵犯国家法益的犯罪，也无法为日益扩张和重刑化的贿赂犯罪提供理论根据。具体而言，①同样是贿赂犯罪，为什么对国家工作人员实施的贿赂犯罪的处罚比对非国家工作人员实施的商业贿赂犯罪的处罚要重得多，〔57〕广义上的商业贿赂包括商业活动经营者之间的狭义商业贿赂和公务性商业贿赂，本文仅指狭义商业贿赂。参见刘远：《商业贿赂犯罪的概念与立法》，载《华东政法大学学报》2006 年第5 期。将答案求诸于身份的不同显然是一种循环论证；②对于形成贿赂这一对价关系的行贿人与受贿人的刑罚轻重也不同，对受贿人甚至可以判处死刑的根据是什么；③在斡旋受贿罪中，斡旋者本人的职权并未与行贿人的财物形成直接的对价关系，却仍然以受贿罪论处，其根据何在；④在介绍贿赂罪以及利用影响力受贿罪中，犯罪的主体已经不再要求具备国家工作人员这一身份要素，这种犯罪扩张的合理性根据是什么。

显然，在以上四种情形中，背后有一股强大的“对贿赂犯罪用重刑，扩大贿赂犯罪处罚范围”的刑事政策力量在推动，驯服这股刑事政策力量的最好方式是将其纳入以宪法为顶点的整体法秩序进而融入对相关犯罪的解释之中。在此过程中，具有宪法关联性的法益概念，作为一种分析工具必然发挥批判立法与解释的功能。〔58〕参见张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，载《法学研究》2016 年第4 期。既然贿赂犯罪是一种侵犯国家法益的犯罪，就有必要进一步超越国民的视角，从国家这一被虚拟化的人格体的视角出发，观察贿赂对其产生的影响。我国《宪法》第1 条第2 款就开宗明义规定社会主义制度是我国的根本制度，禁止任何组织或个人破坏社会主义制度。任何侵犯国家法益的犯罪都必然具有破坏国家制度的实质内容，否则将会导致以国家的名义任意侵犯国民的基本权利。〔59〕参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015 年第10 期。在贪污、贿赂、渎职等职务犯罪中，行为人通过对本应保持客观公正的职务进行持续性污染，使国家的正常职能陷入无法顺畅运行的状态，间接而缓和地从内部瓦解国家政权的存立根基。诚如德国学者Adriano Teixeira 直截了当指出：越来越多的构成要件指向于保护一个制度本身，贿赂犯罪的保护法益就是保障国家制度不因腐败而瓦解，在这个意义上，贿赂犯罪是一种累积犯（Kumulationsdelikt），因为对于制度的破坏并不是由偶然的一两次犯罪直接导致的，而是大量的贿赂行为的出现。〔60〕VgI.Adriano Teixeira，Das Unrecht der privatenKorruptionimgeschaeftlichen Verkehr,2017,S.132.

据此，从国家的视角出发，可以说对包括贿赂犯罪在内的职务犯罪的处罚是出于国家自我防卫的需要。根据我国《刑法》第20 条的规定，正当防卫的成立需要同时具备防卫的前提事由与防卫行为在防卫限度内这两大基本条件。当然，该法条规制的是国民的防卫，但当把国家视为虚拟化的人格体时，该条款仍然可以类推适用于国家。在这个意义上，贿赂犯罪的不断扩张可以视为防卫事由的扩张，而贿赂犯罪的重刑化可以视为防卫限度的降低。贿赂犯罪的累积犯的罪质特征为贿赂犯罪的扩张提供正当化根据，而贿赂犯罪的重刑化仍然要受制于比例原则。以下，笔者尝试以上述四个问题为素材，将该论点进一步具体化。

1.商业贿赂止步于对市场公平秩序的侵犯

根据我国《反不正当竞争法》第7 条的规定，可以把商业贿赂概括为经营者为谋取交易机会或竞争优势而向交易相对方或有能力影响交易的单位或个人提供贿赂的行为。由此可见，商业贿赂表现为金钱和商机之间的交易，侵犯的是以高质量的产品和优质的服务赢得市场的公平竞争秩序。与此相对，以国家工作人员为交易方的贿赂则表现为金钱和公共资源的交易，在侵犯平行社会一般人获取公共资源的机会公平性的同时，还侵犯了国民对于自力更生、艰苦奋斗的信赖利益，并进而渐进式破坏国家政权的存立根基。这样的话，商业贿赂犯罪的刑罚轻于贿赂犯罪的根据就在于以下三个方面。

第一，在商业贿赂中，由于交易的双方均为经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，即便其中一方处于优势地位，也不具有像国家工作人员那样面向全体国民分配公共资源的权限。据此，商业贿赂的保护法益的射程范围就被限定在平行的社会一般人的圈子内。

第二，从长远来看，在商业贿赂中处于优势地位的一方也无法一直保持这种优势地位或提供对方需要的商机，而分配公共资源的权限具有相对的稳定性，因此贿赂犯罪对法益的侵犯具有持续性特征。

第三，商业贿赂的起刑点高于贿赂。很显然，《反不正当竞争法》是商业贿赂的前置法，刑法应作为最后的保障手段出现，而对于国家工作人员的贿赂犯罪而言并没有前置法，刑法冲在最前线。

据此，当贿赂行为发生在商业领域时，应严格区分作为妨害公司、企业的管理秩序罪的商业贿赂与作为职务犯罪的贿赂犯罪。前者归根结底是一种侵犯社会法益的秩序犯罪，而后者则是侵犯国家法益的职务犯罪。区分的关键就在于贿赂行为仅仅止步于对公平的市场交易秩序的侵犯还是进一步侵犯对公共资源的公平分配秩序。

2.受贿罪的刑罚重于行贿罪的合理根据

如所周知，行贿罪和受贿罪是一种对合型的必要共犯，然而，如果要将处于对向关系的双方参与人均纳入处罚范围，则应具备共同的法益侵害内容并符合法规范的保护目的。〔61〕例如，拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪均共同侵犯了人身不可买卖性及被害人的人身安全法益。与此相对，刑法规定贩卖毒品罪，但并未把单纯为了吸食而购买毒品的行为认定为犯罪，以及规定了组织卖淫罪、容留卖淫罪等，但并未将卖淫行为认定为犯罪。从作为最终被害人的国家的视角出发，受贿罪与行贿罪在对国家政权的存立根基的侵犯上达成了最低限度的共同内容。即便如此，受贿罪的刑罚显然比行贿罪重，这种刑罚上的加重应外化为不法程度的升高或谴责可能性的增加，否则罪刑均衡原则将受到挑战，甚至刑罚的正当性本身也将存疑。如前所述，从国民的视角出发，受贿罪与行贿罪在对外信赖利益的侵犯上有所区别，前者侧重于对国家工作人员应以客观中立的立场公平地分配公共资源的信赖，而后者侧重于对其他国民不任意提高获取公共资源成本的信赖。这两种信赖利益的大小难以比较，但当以国家的视角分别考察其与受贿人及行贿人之间的关系时，一方面这两种信赖利益找到了可供比较大小的参照系，另一方面也为加重对受贿人的谴责提供根据。

如前所述，国民对于国家机关工作人员公平分配公共资源的信赖利益具有法定性。与此相对，国民对于其他国民不任意提高获取公共资源成本的信赖并不是一种法定的信赖利益，而是一种约定的信赖利益。在这个意义上，可以说国家工作人员接受或索取贿赂对于信赖利益的侵犯程度要高于国民主动向国家工作人员提供贿赂，即不法程度更高。在此基础上，从国家法人说的立场出发，国家与国家工作人员之间的关系形同被代理人与代理人之间的关系，当国家工作人员受贿时，也以实际行动表明了其对于与国家形成的信赖关系的破坏，从而为谴责可能性的增加提供基础。〔62〕关于“国家法人说”的批判性考察，参见王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，载《法学研究》2012 年第5 期。

由此可见，即便是对合犯，即便侵犯的法益具有共通性内容，由于其侵犯法益的行为样态以及行为人一身专属的可谴责性不同，刑罚的轻重也各不相同。

3.从累积犯的罪质特征看贿赂犯罪的扩张

所谓累积犯，是指单个行为基于事实上的原因，对于所保护的法益不能产生损害，但如果类似行为大量实施最终会导致法益侵害，因而有必要对该行为予以禁止。〔63〕参见张志钢：《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》，载《环球法律评论》2017 年第2 期。由此可见，累积犯要获得处罚必要性，该行为必须具备引起他人大量模仿的动力，即如果不禁止特定行为，就会对他人实施类似的行为具有现实性影响，这对立法者设定累积犯具有决定性作用，这种现实性影响，通常被称作“真实的累积效应”。〔64〕参见张志钢：《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》，载《环球法律评论》2017 年第2 期。据此，累积犯的成立应受到以下条件的限定：第一，累积犯所侵害的法益是一种集体的、以未来为导向的法益，因为对个人法益的侵犯是一种现实的危险或实害，以此为由即可单独受刑法评价，而无需进一步关联他人的侵害行为。第二，该行为的实施是个体获得生存和自由发展资源的捷径，由此必然引发他人的模仿，即这种行为具有传染性。第三，如果该行为不被禁止，模仿的速度与规模将呈几何级增长态势，维系全体国民生存和发展的资源将在短时间内耗尽，进而必然产生人与人之间的信赖危机并引发秩序的混乱。第四，设立累积犯的目的在于预防被法所保护的集体法益的损害借由大量的、类似的个体行为而走向现实化，换言之，当该集体法益实际受损或灭失，一切已经太晚。以上四点，可借用古人韩非子的名言加以阐述：千丈之堤，以蝼蚁之穴溃；百步之室，以突隙之烟焚。故曰：白圭之行堤也塞其穴，丈人之慎火也涂其隙，是以白圭无水难，丈人无火患。此皆慎易以避难，敬细以远大者也。〔65〕出自《韩非子·喻老》。

从上文主张的贿赂犯罪的差序构造特征以及与此相对应的三重保护法益出发，贿赂犯罪是一种累积犯的结论已经清晰可见。这一罪质特征的确定一方面为扩张贿赂犯罪的构成要件类型提供刑事政策根据，另一方面又为贿赂犯罪的边界确定提供解释论基础。具体而言，将贿赂犯罪纳入累积犯这一分析框架下进行检视时，可以得出以下三个推论。

第一，是否将某一行为纳入贿赂犯罪这一家族性罪名中，取决于该行为对于贿赂犯罪的保护法益的侵犯是否具有真实的累积效应。从本文所主张的贿赂犯罪的三重法益构造出发，行为是否破坏处于第二重法益的信赖利益，是检验是否具有真实累积效应的试金石，因为一旦某一行为破坏了国民对于他人及自己保有的信赖利益，该行为就开启了向全体国民传染的开关，并进而危及国家法益。

第二，行为人一旦实施被纳入贿赂犯罪范围的行为，即可视为对目前为止所有贿赂行为所侵犯的法益状态的承继，因此对累积犯的处罚并不违反个人责任原则。〔66〕在这个意义上，伏尔泰的名言“雪崩时没有一片雪花是无辜的”，是对累积犯的责任承担的最好诠释。

第三，累积犯的罪质特征为预防性的刑罚扩张提供正当性根据，但刑罚的分配仍受制于比例原则。

从以上三个推论出发，我国刑法所规定的斡旋受贿罪、介绍贿赂罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪等犯罪被作为独立的贿赂犯罪类型，具有正当性。〔67〕虽然我国刑法经数次修正并扩张了具体的贿赂犯罪类型，但有学者指出这是一种罪刑规范结构的退变，反而从较为合理“严而不厉”走向失衡的“厉而不严”。参见梁根林：《中国反贿赂刑法与〈联合国反腐败公约〉：一个比较分析》，载《中国法律评论》2017 年第4 期。

首先，在斡旋受贿罪中，本人的职权与其他国家工作人员的职权通过斡旋这一粘合剂形成了一个整体，共同成为金钱交易的对象，自此，作为贿赂犯罪的其中交易一方的职权范围就不再限定于本人，而是从本人的职权出发迅速向横向及纵向扩张，从而形成一张稳固的、长期可用于与金钱交易的职权网络。〔68〕值得关注的是，我国有学者认为我国《刑法》第388 条规定的受贿罪的主体属于被其利用的其他国家工作人员渎职行为的共犯，具体来说是“类似教唆犯”的角色。这一观点从共犯论的视角出发论证斡旋贿赂者受处罚的根据和必要性，但无法清晰解释为什么斡旋贿赂以贿赂罪论处而不是以渎职罪的共犯论处。参见黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388 条的解释》，载《法学研究》2017年第1 期。据此，可以将斡旋受贿罪解释为一种实质预备犯，也就是说斡旋这一预备行为单独作为受贿罪定罪处罚是对受贿这一行为的正犯化，这一解释一方面符合贿赂犯罪的累积犯特征在刑事政策上的刑罚扩张需求，另一方面也为刑罚权的任意发动进行合理限制，即斡旋行为必须侵犯了受贿罪的法规范保护目的，在法益侵害程度上能与受贿行为做同等程度的评价。〔69〕关于实质预备犯的解释论建构，参见梁根林：《预备犯普遍处罚的困境与突围》，载《中国法学》2011 年第2 期；陈兴良：《虚开增值税专用发票罪：罪名沿革与规范构造》，载《清华法学》2021 年第1 期。

其次，在介绍贿赂罪中，通过介绍人的居间撮合，本来没有相向而行倾向及机会的国家工作人员和请托人相向而行并完成职权与金钱之间的交易。于是，从国家工作人员、介绍人、请托人这三者之间的关系出发，介绍人成为具备双重共犯身份的人。具体而言，在介绍人为请托人提供金钱与职权的交易机会这一意义上，介绍人成为请托人行贿的帮助犯；与此相对，在介绍人怂恿国家工作人员接受金钱并为请托人谋取不正当利益这一意义，介绍人成为国家工作人员受贿的教唆犯。据此，即使介绍贿赂者不具有国家工作人员的身份，由国家工作人员这一身份所附带的对贿赂犯罪保护法益的侵害可能性也连带作用于介绍人。〔70〕参见周啸天：《身份犯共犯教义学原理的重构与应用》，载《中外法学》2016 年第2 期。由此可见，介绍贿赂罪本身是狭义共犯的正犯化，介绍行为获得了独立于行贿与受贿的地位。

最后，在利用影响力受贿罪及对有影响力的人行贿罪中，本来形成贿赂的国家工作人员的职权与金钱之间的交易关系扩散为职权形成的影响力与金钱之间的交易关系。据此，在利用影响力的贿赂犯罪中，形成了国家工作人员本人、关系密切人、其他国家工作人员、请托人这四方关系。具体而言，与国家工作人员关系密切的人借助国家工作人员的职权形成的实际影响力，获得了类似于国家工作人员的斡旋权能，利用其他国家工作人员的职权为请托人谋取非法利益，借此收受或索取请托人财物。由此可见，可以把利用影响力受贿罪归入斡旋贿赂罪之中。但由于关系密切人利用影响力的斡旋无法像国家工作人员本人的斡旋那样形成横向及纵向的用于与金钱交易的职权网络，因此在违法程度及责任程度上显然轻于斡旋受贿罪。

据此，贿赂犯罪的家族性罪名呈现出不断扩张的趋势，这种扩张是在国家这一抽象法人格体基于自我防卫的需要这一刑事政策驱动之下进行的，可以预见，贿赂犯罪在立法上还将进一步扩张。然而，为防止立法上漫无边际地扩张，一方面，贿赂犯罪的犯罪化应符合国家自我防卫的需要，也就是对国家法益形成持续性的、形成积累效应的侵犯，国家据此发动与法益侵害急迫性程度相对应的防卫措施；另一方面，对既有的立法，根据其法益与罪质，构建起稳固的、具有可操作性的教义学规则。

（四）三重法益之间的关系

如前所述，如果将刑法置于公法范畴中，对于所有的犯罪而言，最终都必然面临国家与“加害—被害关系”的对决，这样才能最终修复犯罪行为对被害人、社区、社会及国家产生的损害，恢复包括被害人在内的全体国民对于继续遵守行为规范的信心。而法益便是以刑法的名义禁止该犯罪行为所欲达成的规范目标。当法益属性为个人法益时，犯罪行为对于社区、社会及国家的波及效应仅对于制裁规范的发动有影响，对行为规范所追求的规范目标并无影响。与此相对，当法益属性已经超越个人层面时，犯罪行为对个人之外的社区、社会及国家的损害也应纳入行为规范所禁止的内容之中。当犯罪行为所侵犯的法益属于国家法益时，对国家这一抽象人格体的保护成为树立该行为规范的最终目标。然而这一法益内容本身未免过于空洞和抽象。为此，必须阐明达成这一最终目标的途径，即考察犯罪行为对社区、社会及作为最终被害人的国家的实害内容，据此构建起以保护国家这一抽象人格体的存立根基为最终目标的法益体系。于是，对于贿赂犯罪而言，不论是受贿罪还是行贿罪，归根结底都是对国家政权存立根基的侵害，但在行贿人与受贿人形成贿赂关系的过程中，基于公职与金钱之间的挂钩程度、行贿人或受贿人的主动程度、受贿人利用职务便利的程度、行贿人获得不正当利益的程度等因素的不同，作为贿赂犯罪之不法评价对象的贿赂关系的样态也不尽相同。与此相应，贿赂犯罪具有了不同的不法内容，有些贿赂犯罪侧重于对机会公平性的侵犯，有些则侧重于对国民凭借自身实力获取公共资源这一信赖利益的侵犯，但所有的贿赂行为都累积性地侵犯国家政权的存立根基。这为设置不同的贿赂犯罪构成要件类型提供了合理根据。

四、结 论

贿赂犯罪作为一个种类的犯罪，应当有共通于所有贿赂犯罪的保护法益，以发挥立法批判功能及司法解释功能。〔71〕参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021 年第1 期。在贿赂犯罪的保护法益上，既有的廉洁性说、不可收买性说、公平性说、信赖利益说、不可谋私利性说等观点立足于贿赂犯罪是一种侵犯国家法益的犯罪这一共识上进行了诸多建设性探索。但这些观点都存在将行为规范本身当作法益内容的问题。从“个体→平行的社会一般人→全体国民→国家”这一差序格局并从分配行政的视角出发可以清晰说明贿赂犯罪侵犯国家法益的不同层次及其内容。据此，笔者初步认为贿赂犯罪的背后潜藏着以下三重渐进式的差序法益。

第一重保护法益，从与行贿人处于同等的资源竞争地位的平行社会一般人的视角出发，贿赂犯罪侵犯了其获取维系生存和自由发展的公共资源的机会公平性。应从事前判断的视角而非事后判断的视角判断机会公平性是否受侵犯，因此不论对典型的对价型贿赂还是双重保险型贿赂抑或是感情投资型贿赂，都侵犯了机会公平性。

第二重保护法益，从全体国民的视角出发，贿赂犯罪破坏了国民对于凭借自己实力获取相应公共资源的信赖利益，这里的信赖利益由国民对于自己的努力与实力的内部信赖利益和对于他人不任意提高获取资源成本及作为公共资源分配者的国家工作人员保持客观公正立场的外部信赖利益构成，其中，外部信赖利益归根结底是服务于内部信赖利益的实现。据此，事后受贿罪因侵犯外部信赖利益、阻碍内部信赖利益的实现而具有法益侵害性；未获取不正当利益的被索贿者因没有破坏他人的对外信赖利益，让全体国民继续保有对内信赖利益，因此不具有法益侵害性。

第三重保护法益，从国家的视角出发，贿赂犯罪累积性地侵犯国家的根本制度。国家从自我防卫的必要性出发有理由组织对贿赂犯罪的反击，但在法治国家，刑罚权的发动应受合宪性控制。据此，作为贿赂犯罪扩张类型的斡旋贿赂罪应纳入实质预备犯的解释框架下，而介绍贿赂罪是狭义共犯的正犯化，利用影响力受贿罪是一种准斡旋受贿罪。