防卫时间的认定争议及出路

林志雄

广东正大方略律师事务所，广东 广州 510620

正当防卫作为我国法定的违法阻却事由之一，其具体指的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。从立法本意看，将防卫权赋予自然人，是为了弥补公力救济在时间上的滞后性，让防卫主体能够及时制止不法侵害。但为了避免这种防卫权被滥用，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）又规定了防卫权的行使时间为“不法侵害正在进行”。然而，对“不法侵害正在进行”的起止时间如何界定，一直是困扰我国理论界与实务界的难题。特别是近来“于某案”“昆山龙某被杀案”引发的全民热议，使得该议题被重新推向幕前，故有必要从司法实务的角度，结合既有的基础理论进行进一步探讨。

一、厘清防卫时间的必要性

防卫时间，具体是指自然人合法实施正当防卫的起止时间，包括防卫的开始时间与结束时间。在防卫时间内实施防卫，能确保防卫行为在时间上的正当性，成为出罪的有利条件之一；反之，则属于防卫不适时，演化成为入罪的基础。例如在不法侵害还未开始就进行防卫（事先防卫），或者在不法侵害已经结束后继续实施防卫（事后防卫），上述防卫行为因丧失时间上的正当性，不能成为违法阻却事由。

显然，能否对防卫的起止时间作出明确的定性，从个案上讲，是直接涉及防卫人“罪与非罪”的问题；从社会效果上讲，则直接关乎老百姓在无法及时寻求公力救济时，是否敢与不法侵害作斗争，以及现行《刑法》能否发挥威慑犯罪分子、防范犯罪功能这一根本性问题。

二、防卫时间认定的争议

防卫时间的认定包括防卫的开始时间与结束时间。伴随着不同法系传统以及刑法理论的演进，对二者的具体内涵存在着不同的判断标准，具体如下：

（一）防卫开始时间的争议

学界通说认为，只有当不法侵害人着手实施不法侵害时才能进行防卫，即防卫的开始时间应以“着手”实施犯罪为标准。根据《刑法》第二十条的规定，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，基于实行犯罪的时间起点是“着手”，那么将“着手”同样视为不法侵害开始的时间起点，能体现出防卫的紧迫性。毕竟，法益侵害性和侵害紧迫性是正当防卫的基本特征［1］。然而，“着手”毕竟属于法律概念，不同的犯罪行为对其有不同的解释，甚至同一犯罪在不同的条件下也会作出不同的解读。因此，“着手”的认定在理论界和实务界都始终是十分棘手的问题，对于“着手”在规范学上的准确描述，需要借助于语言学上的帮助，但也因此使得对其认定陷入了不断寻求精确但却适得其反的恶性循环，最终难以界定［2］。并且，以“着手”作为防卫开始的时间，容易使防卫人错失最佳的防卫时机，无法实现制止不法侵害的预设效果。

针对上述问题，有学者提出防卫的开始时间应该以侵害人进入侵害现场为标准。相比于“着手”标准，此观点的优势在于将防卫的开始时间提前，尽可能弥补防卫滞后的弊端。然而，这种愿景也许只能停留在文字上，因为在实践过程中要求防卫人判断何谓“现场”，以及“现场”的边界等复杂问题并不现实。

（二）防卫结束时间的争议

传统观点认为，防卫时间的结束应该以不法侵害行为结束为标准，即不法行为结束，防卫行为则失去继续进行的正当性，应当随之结束。此观点的合理性在于，不法行为的终结代表着法益遭受的现实紧迫性消除，防卫行为理应停止；弊端在于，加害行为是否结束这一问题，本属于加害人内心的主观想法，那么将加害人的主观想法强交由防卫人来判断，有悖日常逻辑，实践中并不具有可行性。

基于以上考虑，有学者提出应该以防卫人认为自己已不再处于现实的、紧迫的危险状态，作为防卫结束时间的标准。此观点的优势体现在，其将判断对象回归到防卫人自身的内心状态中，通过防卫人对自身处境的体会来判断防卫行为是否应当结束。但是，如何确保一个遭受不法侵害的人能够对自身处境作出理性判断，是一个无法苛求的问题，特别当防卫人希望更大程度上维护合法权益，而选择继续实施防卫时，实际上并未超出其主观上认为仍处于现实的、紧迫的危险这一合理认知。

（三）特殊防卫起止时间存在的困境

所谓特殊防卫，是指我国《刑法》第二十条第三款规定的：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”即当加害人实施严重危及他人人身安全的暴力犯罪时，法律赋予防卫人特殊防卫权，在此情况下，即便防卫人实施的防卫行为超过必要限度造成加害人伤亡，《刑法》对此防卫行为不评价为过当，防卫人免受刑事追究的制度。

该条文是我国1997年修改《刑法》时，对正当防卫制度新增的内容，此举揭示出我国对于严厉打击暴力性犯罪的决心。考虑到暴力性犯罪对法益的侵害非普通犯罪能及，侵害的紧迫性与后果更为严重，故对此，立法者通过直接取消防卫限度，并以出罪为代价，旨在大力鼓励百姓在遭遇杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪时敢于积极抗争，最大程度上确保防卫人能够保护合法权益。

但不难发现，该条文对特殊防卫仅在防卫的限度上给予宽限，并未对防卫的起止时间作出特殊规定。根据法律适用的体系性，在未对防卫起止时间作出明确规定的情况下，防卫人在行使特殊防卫权时，仍需遵照普通正当防卫的起止时间，即应严格按照《刑法》第二十条第一款的要求，特殊防卫权的行使时间段依旧为“不法侵害正在进行时”。

然而，将特殊防卫与普通防卫二者的起止时间不作区分，并不符合特殊防卫的制度目的，甚至相悖。须知较普通犯罪而言，特殊防卫所针对的暴力性犯罪，加害人具有无法估量的人身危险性，同时具有极高的犯罪转化率，并且在作案人数、作案工具、作案手段上均更具破坏力，对合法权益无疑构成更为巨大的潜在威胁。在此情况下，假如要求防卫人必须等待加害人“着手”实施犯罪时才能开始防卫，同时在加害人“结束”加害行为时即禁止防卫人继续进行防卫，这种做法不仅脱离了暴力性犯罪的特征，同时还忽视了防卫人所处的现实状况。例如在持械或聚集多人共同实施故意伤害、抢劫、绑架的情况下，如仍需等待加害人正式着手行凶时才允许防卫，那么加害方的这种压倒性优势，将导致特殊防卫丧失防卫的时机与价值；又例如在性侵案件中，如加害人停止本次性侵行为时即禁止防卫人继续实施防卫，那么将导致防卫人错失有效甚至唯一的防卫时机，当加害人出现二次性侵或者转化为抢劫、杀人犯罪时，防卫人则可能永远丧失实施防卫的条件。

三、防卫时间的法理基础及重构

（一）防卫时间的法理基础

在探讨如何确定防卫时间之前，应该先回溯正当防卫制度的设立初衷。正当防卫制度的存在，是为了当防卫人遭受不法侵害但无法及时寻求公力救济的情况下，允许其采取相应的行为制止不法侵害，并对该相应的制止行为不进行入罪评价的制度。应该说，作为对公力救济的必要补充，正当防卫的实质是公权力在紧急情况下向私权利的让渡，以避免因公力救济的滞后性为法益带来无法挽回的损害。需承认，正当防卫既然属于私权利范畴，基于权利的行使必定存在边界之原则，防卫权的行使应当受到约束，即防卫行为在时间上与程度上都应当有所限制，才能确保这种公权力的让渡是正当的、理性的。

但同时应当注意到，就个案而言，正当防卫的目的是保护法益免受不法侵害，但从国家宏观治理的角度而言，其功能在于以免罪为前提去鼓励老百姓积极与不法行为作斗争，从而达到震慑的效果，并借此倒逼潜在的不法行为进行自我修正。所以，正当防卫的功能能否真正兑现，归根结底离不开每个具体的人在个案中的具体感受，以及事后公安司法机关对个体的防卫行为作出何种评价。

同理，防卫时间的设置也应当遵循上述底层逻辑。不论是防卫的开始时间还是结束时间，都不能脱离每个具体的人在不同的个案环境下的具体感受去作判断，裁判者也不能单纯以结果为导向，对防卫人在遭遇不法侵害下的瞬间判断作出苛责，应当结合个体、环境等个案特征，作出一个符合一般人合理认知的判断，而不能一旦防卫结果严重就直接宣告防卫过当甚至否认行为的防卫性质［3］。为此，笔者认为，可对防卫时间的设置作出以下完善：

（二）防卫时间的重构

1.关于防卫的开始时间。为了充分保障防卫的有效性，同时避免出现“着手”“现场”等专业法律术语形成的困扰，并且兼顾好防卫人在个案中的具体感知，应以“有效防卫的最后时限”来作为防卫的开始时间。即如果出现即将错过最后或最可靠的防卫机会的时候，就可以说侵害行为已经是现实发生的侵害，只要侵害者的侵害行为已经达到防卫者最后的有效时间防卫点，防卫人就得以采取行为制止不法侵害。［4］

2.关于防卫的结束时间。防卫的结束时间应当以法益回归稳定作为标准。因为在部分犯罪中，不法行为的结束并不等于法益回归到稳定状态。例如在财产犯罪中，盗窃罪既遂以后，不法行为已结束，但在案发现场还能挽回损失时，应认为不法侵害仍存续，防卫时间尚未结束；又例如在持续性的家暴案件中，虽然单次家暴行为已结束，但被家暴者的法益仍处于随时遭受不法侵害这一极不稳定的状态。因此，真正意义上的侵害行为结束，应当是不法侵害行为已经不可能继续侵害或者威胁法益［5］。鉴于此，应以“法益不再遭受威胁”作为防卫时间结束的标准，既能兼顾不同案件的特殊性，也能回归到防卫人在个案中的具体感知上。

（三）特殊防卫起止时间的认定规则

如上文分析，特殊防卫针对的对象是严重危及人身安全的暴力性犯罪，基于暴力性犯罪对法益存在更大的破坏力，在作案人数、作案工具、作案手段上存在压倒性优势，如不作区分地沿用普通防卫的起止时间，无疑成为防卫人的枷锁，最终必将制约特殊防卫权的正常行使。为此，在对特殊防卫的时间进行判断时，裁判者应当回归到暴力个案的特性中，给予其更具弹性的评价标准。

对于特殊防卫的开始时间。在判断开始时间上，裁判者应当结合加害人的人数、是否持械、犯罪工具是否属于致命性凶器、案发时的物理空间、加害人与防卫人之间的力量是否悬殊等客观因素进行综合判断，据此认定特殊防卫的开始时间是否应提前，以及提前的具体幅度。例如加害人持致命性凶器行凶时，即便加害人尚未进入可危及被害人人身安全的有效范围，但应允许防卫时间提前至加害人进入有效范围之前，方能制止暴力性犯罪，有效避免不法侵害的发生。

对于特殊防卫的结束时间。在判断结束时间上，裁判者应当着重考量“防卫人的心理感受”这一关键因素。因为在一般犯罪中，防卫人尚无法判断加害人的后续行为模式，更何况当防卫人陷入严重危及人身安全的暴力性犯罪时，其心理上必然处于极度恐惧、惊吓的状态，更加无法判断暴力犯罪的后续演化情况。例如抢劫后可能实施性侵，一次性侵后可能继续实施二次性侵。所以，当本次暴力犯罪行为终止时，除非加害人已彻底丧失继续侵害的条件，或者实际脱离继续实施侵害的有效范围，否则对防卫人而言，其无法判断本次暴力侵害的结束是否代表加害人已彻底放弃所有犯罪意图。基于此，即使加害人的本次暴力行为已终止，但当防卫人感受到自身尚未脱离这种现实威胁时，仍应当允许特殊防卫的继续，将特殊防卫的结束时间予以后延。

诚然，如赋予特殊防卫上述更具弹性的起止时间，存在让防卫不适时行为免于刑罚追究的隐患。但是，制度的建立理应有其取舍之处。防卫制度的初衷本就在于鼓励百姓积极与犯罪行为抗争，特别在暴力性犯罪的语境下，这种政策上的倾斜更能彰显制度优势，更具代表意义。更何况，之所以赋予特殊防卫更宽泛的时间条件，皆源于加害人实施暴力犯罪在先。这种在先的过错行为，导致了防卫人的人身安全陷入极度不确定或危机之中，是防卫人出现过激反应的根本诱因。在此情况下，即使防卫人因反应过激而作出提前或延后的防卫举动，理应归入加害人应当承担的风险范围，并未超出合理的、应有的归责原则。

四、结语

整体而言，将“有效防卫”与“不再遭受威胁”作为防卫起止时间的表述，并提倡对特殊防卫的起止时间作出更具弹性的认定，都只是单纯从文字或理念上予以规范，目的是尽可能让法律条文在表达上更贴近社会一般人的认知；而更重要的，是为裁判者对防卫时间的判断留下一个既不失刚性，又契合个案特性的裁量空间。但毋庸讳言，寄希望于概括性的文字能够指导、判断千姿百态的现实生活并不可行，毕竟决定制度如何运转的并非文字，而是参与到制度当中的人，包括实施防卫的人，以及事后判断防卫是否适时的裁判者。希冀这些问题都能够在往后的司法实践中得以完善与解决。