行政行为瑕疵的补救

●梁君瑜

近年来，“程序瑕疵”的提法常常出现在我国的行政裁判文书里。但“程序瑕疵”并非我国的法规范用语，《行政诉讼法》第70、74条仅提及“违反法定程序”“程序轻微违法”这两种“程序违法”的情形。那么，“程序瑕疵”与“程序违法”究竟存在何种关系？欲回答该问题，归根结底，需要对“瑕疵”的概念加以界定。对此，立法层面并未加以明确，而学理层面及司法层面均存在分歧，亟待厘清。另外，一个存在“程序瑕疵”的行政行为，是否存在被补救的可能性？对此，学理上持肯定观点者居多，这具体反映在关于补正行政行为程序瑕疵的一系列探讨中。〔1〕参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社·高等教育出版社2019年版，第196-197页；余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2020年版，第308页。但是，要将补正行政行为程序瑕疵的相关理论落到实处，则不得不反思另一个问题：我国现有法规范究竟为补正程序瑕疵留下了多大空间？相比而言，针对一个存在“实体瑕疵”的行政行为，学理上甚少探讨其补救问题。〔2〕就既有研究来看，仅王贵松教授在探讨“行政裁量的理由说明”这一问题时，涉及对“理由的替换”的分析。所谓“理由的替换”，实则属于行政行为实体瑕疵的补救机制，具体是指“行政机关作出行政行为时，按照要求附具了理由，即履行了说明理由的义务。但其理由未必能使其处理决定正当化。这时，以新的其他理由来替换当初的理由”。参见王贵松：《论行政裁量理由的说明》，载《现代法学》2016年第5期，第45-47页。我国部分省份出台的地方性行政程序立法所规定的补正制度，也并未适用于实体瑕疵。那么，就应然层面来看，“实体瑕疵”就一定不能被补救吗？本文旨在回答上述问题。

一、“瑕疵”的界定及其在实践中的具体样态

（一）“瑕疵”的概念之争

在学理层面，关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。狭义的观点将“瑕疵”理解为一种十分轻微的违法，即行政瑕疵行为是轻微或微小的行政违法行为，是“行政上微小的缺点”，〔3〕张弘、郭胜鳌：《行政瑕疵行为辨析与补救》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期，第143页。而“程序瑕疵”的轻微程度甚至比《行政诉讼法》第74条规定的“程序轻微违法”还要轻微。〔4〕持这一观点的学者认为，“程序瑕疵”本质上是一种程序上的“不规范行为”，属于程序合法行为与程序违法行为之间的“灰色行为”；将“程序瑕疵”等同于“程序轻微违法”是错误的，后者毕竟属于“违法”层面，只是违法程度轻微而已。参见柳砚涛：《认真对待行政程序“瑕疵”——基于当下行政判决的实证考察》，载《理论学刊》2015年第8期，第100页。相比而言，广义的观点将“瑕疵”理解为“不当”与“违法”的上位概念，即不当行为与大部分违法行为具有相同的性质——同属瑕疵行为。〔5〕参见张峰振：《不当行政行为救济方式的立法完善》，载《法学》2013年第5期，第38页。在此基础上，瑕疵的程度可分为明显轻微瑕疵、一般瑕疵、重大且明显瑕疵等类型。〔6〕参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，第257页；袁钢：《行政执法文书中的瑕疵问题研究——基于468份律师行政处罚决定书的分析》，载《行政法学研究》2022年第1期，第78-79页。与广义的观点相类似，我国学者所翻译的德、日行政法著作也大多是在广义上理解“瑕疵”一词。例如，有著作指出，“行政行为的瑕疵”表现为违法、不正确（如明显的书写错误或计算错误）、不合目的性三种。〔7〕参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第80-81页。类似观点，还可参见［印］M. P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第80页。又如，有著作将“行政行为的瑕疵”区分为“应予撤销的瑕疵”“无效的瑕疵”与“可治愈的瑕疵”，其中，当瑕疵轻微时，才存在被治愈的可能性。〔8〕参见［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第105-109页。亦即“瑕疵”并非“轻微或微小违法”的代名词。

在司法层面，以最高人民法院的行政判决书为考察对象，可以发现：对“瑕疵”一词的使用也存在狭义与广义之分。在“易志明等诉溆浦县政府等撤销土地使用证纠纷案”中，法院在狭义上使用“瑕疵”一词。该案一审判决指出：“溆浦县人民政府的发证程序存有瑕疵，但尚未达到程序违法应予撤销原行政行为的程度，可以依照相关规定的程序予以补正。”〔9〕最高人民法院（2018）最高法行再65号行政判决书。法院经过再审，对一审判决予以维持。由此可见，“程序违法”的一般法律后果为可撤销，而“程序瑕疵”尚未达到可撤销的程度，亦即仅构成轻微或微小的违法。但是，在“潮州市金亨鞋业公司等诉潮州市政府行政复议纠纷案”中，法院又在广义上使用“瑕疵”一词，认为：“只有在该行政行为的瑕疵足以影响到实质处理结果时，才采用撤销的方式进行纠错。对于行为仅存在轻微瑕疵但并不影响实质处理结果且对利害关系人权利不产生实际影响的，或者通过补正等事后补救方式可以‘治愈’的瑕疵……则应当考虑采取其他方式进行纠错。”〔10〕最高人民法院（2019）最高法行再3号行政判决书。类似案例，还可参见该院（2018）最高法行再7号行政判决书。换言之，“瑕疵”既可能因轻微等事由而不被撤销，也可能因不够轻微等事由而被撤销，即“瑕疵”一词并非专指轻微或微小的违法情形。

笔者认为，关于“瑕疵”的狭义与广义理解都有一定道理。当采用广义的理解时，并不是说所有的行政行为瑕疵均可被补救。事实上，能被补救的瑕疵仍是少数，且仅限于“行政上微小的缺点”。既然如此，为了使研究对象更精确，下文将在狭义上使用“瑕疵”的概念。

（二）不同瑕疵在实践中的具体样态

学理上，对行政行为予以合法性评价的考量因素包含事实与证据、规范依据、实施程序、主体权限、处理结果等，而各项考量因素又对应于具体的审查标准。一般认为，《行政诉讼法》第70条关于撤销判决的规定包含了行政行为合法性评价的考量因素与审查标准。即事实与证据之审查标准为“主要证据不足”，规范依据之审查标准为“适用法律、法规错误”，实施程序之审查标准为“违反法定程序”，主体权限之审查标准为“超越职权”（即突破外部权限）与“滥用职权”（即突破内部权限），处理结果之审查标准为“明显不当”。在这些审查标准之下，当任何一项考量因素出现问题时，行政行为将达到可被撤销的程度，自然也就不存在补救行政行为瑕疵的余地。那么，就各项考量因素而言，是否存在一些尚未触及各项审查标准、轻微或微小且可以被补救的瑕疵情形？

笔者认为，对行政行为瑕疵予以补救，意味着治愈该行为的违法性且视违法情形从未发生。若行政行为被确认违法、撤销或确认无效，又或者因采取补救措施而导致一个新的行政行为产生，则不能称为“对（某个）行政行为瑕疵的补救”。基于此，当行政行为在主体权限或处理结果方面出现瑕疵时，这些瑕疵不存在被补救的可能性。首先，主体权限方面的瑕疵往往需要通过改变主体来“补救”，〔11〕当然，若行政行为突破的是实施该行为之行政主体的内部权限（表现为滥用职权），则在“补救”时不需要改变主体。但考虑到“滥用职权”包含了行政主体的主观恶意成分，故不应允许对滥用职权的行政行为进行补救。但这种“补救”名不副实。原因在于，改变主体势必会导致新主体所作的行政行为是一个有别于原行政行为的新行为，毕竟，与新、旧两行为对应的两份行政决定书上的落款就已不同。其次，处理结果方面的瑕疵需要通过改变结果来“补救”，但改变结果意味着产生一个新的行政行为，这显然超出了“补救”的范畴。相比而言，当行政行为在事实与证据、规范依据或实施程序方面出现瑕疵时，这些瑕疵存在被补救的可能性。其中，实施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵均属于实体瑕疵。

1.关于行政行为之程序瑕疵的补救问题，在“易志明等诉溆浦县政府等撤销土地使用证纠纷案”中有所体现。在该案中，易志明等人的土地使用证被溆浦县政府撤销，一审法院认为，地籍调查和权属审核系土地管理部门的法定职责，溆浦县国土资源局应根据易志明等人的土地登记申请进行地籍调查，并根据调查结果对土地权属、面积等进行全面审核，填写审批意见。由于溆浦县国土资源局怠于行使工作职责，导致溆浦县政府未经地籍调查和权属审核程序即向易志明等人颁发涉案土地使用证，该“发证程序存有瑕疵，但尚未达到程序违法应予撤销原行政行为的程度，可以依照相关规定的程序予以补正”。申言之，溆浦县政府可通过溆浦县国土资源局进行地籍调查和权属审核，借此补正发证程序的瑕疵，没必要撤销涉案土地使用证。再审法院最终维持了一审判决的以上观点。〔12〕参见最高人民法院（2018）最高法行再65号行政判决书。

2.关于行政行为之事实与证据瑕疵的补救问题，在“王福珍诉天津市滨海新区政府信息公开案”中有所体现。在该案中，滨海新区政府拒绝了王福珍的信息公开申请，且在信息公开处理环节与诉讼环节分别使用了“不属于本行政机关公开”和“政府信息不存在”这两个答复理由。法院认为：“行政机关在保持与基本事实同一性的范围之内追加和变更理由一般可以允许，即以本案为例，行政机关在信息公开答复中称不公开是因为‘不属于本行政机关公开’，这一理由并没有涉及政府信息是否存在的问题，当其在诉讼中将理由替换为‘政府信息不存在’，而实际情况确实不存在时，就具备与基本事实的同一性。”〔13〕最高人民法院（2016）最高法行申1842号行政裁定书。换言之，被告通过替换事实（证据）而治愈了被诉行政行为的违法性。

3.关于行政行为之规范依据瑕疵的补救问题，在“雷秀兰诉乐山市公安局峨眉山景区分局信息公开案”中有所体现。在该案中，雷秀兰申请公开五项信息，但峨眉山景区分局以《政府信息公开条例》第16条第1款规定的“行政机关内部事务信息可以不公开”为由拒绝公开。经法院查明，涉案的五项信息并非“内部事务信息”，而是有三项信息属于“行政执法案卷信息”、一项信息不存在、一项信息并非由峨眉山景区分局制作或保存。故而，峨眉山景区分局本应分别以《政府信息公开条例》第16条第2款、第2条、第10条第1款作为拒绝公开的事由。〔14〕根据《政府信息公开条例》（2019）第16条第2款，行政执法案卷信息，可以不予公开。根据《政府信息公开条例》（2019）第2条和第10条第1款，需要公开的政府信息应当“客观存在”，且政府信息公开的主体应当是“制作或者获取相关信息的行政机关”。但法院认为，“虽然峨眉山景区分局在答复中以该五项信息系内部信息而不予公开，但并未对雷秀兰的权利义务产生实际影响”，最终维持了一审判决的观点——不能认定峨眉山景区分局不予公开行为的适用依据错误。〔15〕参见四川省乐山市中级人民法院（2020）川11行终77号行政判决书。需要指出的是，该案中法院直接替换了被诉行政行为所适用的规范依据，且从最终结果来看，行政行为的瑕疵被补救了。举重以明轻，按照该院的逻辑，若被告自行替换上述规范依据，则同样会产生行政行为的瑕疵被补救之效果。

二、行政行为程序瑕疵应借助补正制度来补救

学理上，行政行为程序瑕疵的补救机制即“补正制度”。所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定瑕疵的行政行为予以补充和改正，使其修正成完全合法的行政行为。〔16〕参见周佑勇：《行政法原论》，北京大学出版社2018年版，第354-355页。通常认为，补正的适用范围仅限于行政行为程序或形式上的瑕疵，若为实体瑕疵或虽为程序瑕疵但已影响相对人的权利，则无法适用补正制度。与确认无效、可撤销、确认违法等法律后果相比，“可补正”既未消灭行政行为的效力，也未对行政行为予以违法性评价，而是产生治愈该行政行为之违法性的效果。

《联邦德国行政程序法》第45条是关于补正制度的规定。本条将五种尚未导致行政行为无效的程序或形式瑕疵纳入可补正的范畴，具体包括：依申请行政行为，当事人已于事后提出申请；应说明理由的，事后已说明；应给予当事人陈述意见机会的，事后已给予；应由委员会决议作出决定的，事后已决议；需借助其他机关协力作出决定的，事后已获此协力。从立法沿革来看，该法第45条在1996年和2002年经历了重要修改。在1996年以前，对行政行为程序瑕疵的补正只能在诉愿程序终结前完成，若无须经过诉愿程序，则只能在向行政法院起诉前完成。在1996年修法后，对行政行为程序瑕疵的补正被允许在“行政诉讼程序终结前”完成。此种宽松设定曾在德国学界引发诸多非议。例如，有学者提出尖锐批评：“如果违反法定程序而没有任何制裁后果，法治国家和基本权利保护要求提供的程序保障就不可能落实。”〔17〕［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第91页。面对类似非议，德国在2002年修法时，将补正行政行为程序瑕疵的时点缩减为“行政诉讼事实审程序终结前”。同时，学界也出现了限制适用补正制度的声音。例如，有学者认为，下列四种情形不适用补正制度：（1）法律已强令程序行为须在行政行为作出前完成，而补正将破坏程序规范的保护目的；（2）通过补正也无法令利害关系人恢复到正常的初始程序中的应有状态；（3）本该随行政行为同时进行的程序环节，即便事后被补正也无法再充分发挥其本来作用；（4）背负程序瑕疵的行政行为在因执行完毕或期限届满等缘由而终结后，被提起继续确认之诉。〔18〕参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第111-113页。其中，前三种情形是基于程序价值的考量，此时的“补正”因无法真正发挥其治愈行政行为程序瑕疵的作用，故有名无实。第四种情形则因继续确认之诉须以行政行为的违法性为出发点，故在此诉讼中不具备补正行政行为程序瑕疵的可能性，法院必须确认被诉行政行为的违法性。〔19〕同上注，第113页。

相比于德国允许在行政程序及行政诉讼事实审程序中补正行政行为程序瑕疵的宽松立场，日本对补正制度持审慎态度。日本最高法院曾以判例否定了在行政复议阶段借助补充说明理由来治愈程序瑕疵的可能性，原因如下：若允许对此种情形加以补正，则难以保障处分的慎重性与合理性，且因相对人直到复议决定作出后才知晓具体的处分，故其无法在此前的复议程序中充分主张理由。〔20〕参见［日］室井力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2014年版，第102页。我国台湾地区对补正制度的态度介于德、日之间，即虽不否定补正制度，但在补正时点的设置上不如德国宽松。根据我国台湾地区“行政程序法”第114条，对行政行为程序瑕疵的补正被限于在诉愿程序终结前或（无须经过诉愿程序的）向行政法院起诉前完成。此外，学界也不乏限制适用补正制度的声音。例如，有学者认为，仅当行政机关能重新建构行政程序进行中应有的状态时，方可补正；若法律规定在行政行为作出前应履行一定程序，且事后补正将无法达到程序规定的特殊保护目的或行政程序的结果已被执行，则无法再补正。〔21〕参见萧文生：《程序瑕疵之法律效果》，载台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》（上册），五南图书出版公司2001年版，第613页。

我国在1990年通过的《行政复议条例》（已废止）第42条曾规定，具体行政行为有程序上不足的，复议机关将决定由被申请人补正。但后续颁布的《行政复议法》及其实施条例均未出现关于补正行政行为程序瑕疵的规定。当前，我国仅在一些地方性行政程序立法中规定了可补正的行政行为程序瑕疵情形，例如“未载明行政决定作出日期”“未说明理由且事后补充说明理由，当事人、利害关系人没有异议”，并将这些情形归纳为“程序上存在轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利”。〔22〕参见《湖南省行政程序规定》（2018）第164条第1款、《江苏省行政程序规定》（2015）第75条第1款与《宁夏回族自治区行政程序规定》（2015）第109条第1款。然而，由于上述可补正情形与《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的确认违法判决之适用情形高度重合，〔23〕根据《行政诉讼法》第74条第1款第2项，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，法院判决确认该行政行为违法。以致背负同样程序瑕疵的行政行为在行政程序（含行政复议）中可以被补正，但在行政诉讼中却只能被确认违法。这意味着补正行政行为程序瑕疵的时点被限于起诉前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。在司法实践中，部分法院并未禁止被告在行政诉讼中补正被诉行政行为的程序瑕疵。例如，在“熊宗强诉伍家岗区政府等不履行法定职责案”中，法院认为，尽管伍家岗区政府在说明理由方面存在瑕疵，“但行政程序中的说明理由瑕疵并非不能治愈，如果行政机关在嗣后的行政程序当中，或者在行政诉讼过程中对说明理由进行了弥补，达到了令行政相对人知悉的效果，则仅以说明理由瑕疵撤销行政行为并责令重做，没有实际价值。本案的情况就是如此，伍家岗区政府在一审期间提交了伍家岗区政法委员会的回复，应当视为对说明理由的瑕疵进行了治愈”，故原审法院作出驳回诉讼请求判决并无不当。〔24〕参见最高人民法院（2017）最高法行申9280号行政裁定书。然而，此案的裁判说理并不完整，其并未解释原审法院为何最终选用驳回诉讼请求判决而弃用确认违法判决。事实上，如前文所述，行政程序（含行政复议）中可补正的行政行为程序瑕疵，与行政诉讼中可确认违法的行政行为程序瑕疵存在高度重合的适用情形。若法院严格依法裁判，则当地方性行政程序立法与《行政诉讼法》相冲突时，应适用后者中有关确认违法判决的规定，故可补正的行政行为程序瑕疵一旦进入行政诉讼阶段，便不应存在被补正以及适用驳回诉讼请求判决的余地。

三、行政行为实体瑕疵应借助理由之替换来补救

前已述及，存在被补救可能性的实体瑕疵仅包括事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵。而行政行为实体瑕疵的补救机制并非上文提及的“补正制度”，而是涉及行政主体在原有基础上追加或替换系争行政行为的事实与证据、规范依据的问题，这在比较法上被纳入“理由之替换”〔25〕理由之替换也被称为“理由更换”“处分理由之追补”“事后补充理由”“追补理由（Nachschieben von Gründen）”等。依次参见［日］盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第117页；盛子龙：《行政诉讼程序中行政处分理由追补之研究》，载《中原财经法学》2002年第9期，第3页；李建良：《行政处分的理由事后补充》，载《月旦法学教室》2002年第1期，第20页；陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2013年版，第1522页。的范畴。事实与证据、规范依据都属于评价行政行为合法性的考量因素，通俗来讲，二者都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”。本文仅探讨行政诉讼中的理由之替换，而在行政程序中适用理由之替换，一般不成为问题。这是因为在个案纠纷进入司法权的视野前，行政机关（含复议机关）应有权自我纠错。与补正制度相同，理由之替换可产生治愈行政行为违法性的效果。但需要注意的是，行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者是指行政主体在行政诉讼中替换被诉行政行为的理由（以下简称“替换理由”），其仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果，而该范围触及理由之替换的限度问题。适用理由之替换的前提之一，是替换理由的行为被容许。而替换理由的结果既可能是治愈行政行为的违法性（即理由之替换），也可能是产生了新的行政行为。当产生新的行政行为时，原行政行为的违法性不会被治愈且原告可请求法院确认原行为违法。

（一）替换理由的容许性

如果行为意义上的替换理由不被容许，则没必要探讨作为替换理由之可能结果的理由之替换。关于在行政诉讼中是否允许替换理由，学界存在肯定说与否定说之争。肯定说以职权调查主义、程序经济理念作为立论基础，其基本立场包含以下两点。其一，行政诉讼受职权调查主义所支配，〔26〕持肯定说的学者大多以《德国行政法院法》第86条第1款（法院依职权调查案件事实……法院不受当事人陈述及其所提交证据的拘束）、我国台湾地区“行政诉讼法”第125条第1款（行政法院应依职权调查事实关系，不受当事人主张之拘束）为例证。这意味着法院不该受被告所提理由的束缚，而应依职权调查足以支持被诉行为的一切理由。据此，行政机关在诉讼中替换理由，不过是帮助法院发现理由并作出裁判的辅助手段而已。〔27〕参见Erich Eyermann等：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，我国台湾地区“司法院”2002年版，第1236页。与此相应，法院在审查被诉行政行为时，就不仅是审查被告在诉讼中陈述的理由，还须判断一个违法行为“可否以其他法律依据而得以无瑕疵的理由加以维持”。〔28〕陈清秀：《行政诉讼程序上行政处分之理由追加变更之探讨》，载《法令月刊》2013年第9期，第6页。其二，针对结论正确的行政行为，若仅因理由错误而将其撤销、不允许替换理由，则因行政机关终究须基于正确的理由而重新作出结论相同的行为，遂导致程序反复以及行政成本被虚耗。〔29〕参见盛子龙：《行政诉讼程序中行政处分理由追补之研究》，载《中原财经法学》2002年第9期，第14页。又因重新作出的行为可能引发新的诉讼，故无法实现纠纷的一次性化解。相比而言，否定说以权力分立原则、监督行政权之目的作为立论基础，其基本立场包含以下两点。其一，基于权力分立原则，法院在行政诉讼中不得代替行政机关替换理由，否则，将有司法机关行使行政权之虞。〔30〕参见吴庚、盛子龙：《行政法之理论与实用》，三民书局股份有限公司2018年版，第382页。据此，肯定说所主张的“行政机关在诉讼中替换理由乃法院裁判的辅助手段”之观点便丧失了前提，这是因为法院自身就不得替换被诉行政行为的理由。其二，结论正确但理由错误的行政行为同样是违法行为，自当遭受违法性评价。若允许替换理由，则无异于使被告免受究责，进而导致行政诉讼监督行政权之目的落空。正确的做法应当是撤销被诉行为并表明法院所认为的“正确理由”，被告在败诉后可基于该“正确理由”而重新作出行政行为。

不难发现，否定说的立论基础恰恰对应于肯定说最被诟病的两点内容：（1）作为肯定说立论基础之一的职权调查主义，与权力分立原则相抵触；（2）肯定说以牺牲监督行政权之目的来追求程序经济理念。在笔者看来，上述诟病均无法成立。首先，职权调查主义是由一国立法所确立的诉讼模式，其本质上反映了立法权对司法权、行政权二者功能的再分配，亦即“二次分权”的结果，〔31〕有关“二次分权”的讨论，参见胡玉鸿：《行政审判权力来源探讨》，载《法学》2001年第1期，第20-21页。故未抵触权力分立原则。其次，监督行政权之目的与程序经济理念没有绝对的优位与备位之分，二者应遵循一定的衡平规则。对于结论正确但理由错误的行政行为，在不改变行政行为同一性的范围内，应允许替换理由并治愈违法性，彰显程序经济理念。毕竟，若替换的理由正确，则即便撤销被诉行为，被告在后续还是会基于上述正确理由而重新作出结论相同的行为。反之，若因替换理由而导致行政行为的同一性被改变（即产生了新的行政行为），则已超出理由之替换的范畴，不产生治愈违法性的效果。此时，监督行政权之目的并未落空，原告仍可请求法院确认原行政行为违法，并可起诉新产生的行政行为。

从我国的法规范层面来看，替换理由是被允许的，但其是否产生以及在多大范围内产生理由之替换所承载的治愈行政行为违法性的效果，尚未明确。以证据这一种“理由”为例，根据《行政诉讼法》第39条，法院有权要求当事人补充证据。这就为被告被动地替换证据提供了法律依据。再者，该法第36条第2款规定，若原告或第三人提出其在行政程序中未提出的理由或证据，则经过法院准许，被告可以补充证据。此时允许被告替换证据，是为了防止裁判突袭。另外，该法第40条前半句体现了职权调查主义，即法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。这表明法院在审理行政案件时，不必拘泥于当事人提出的证据，从而为被告替换证据提供了可能。但是，如前文所述，行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换，替换理由后有可能产生新的行政行为，此时，原行政行为的违法性不会被治愈，不属于理由之替换。例如，根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《行诉撤诉规定》）第3条，行政诉讼法中的“被告改变其所作的行政行为”包括改变被诉行政行为“所认定的主要事实和证据”“所适用的规范依据且对定性产生影响”等替换理由的情形。而《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第81条规定：“被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院……被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决……”可见，被告完全有可能在“替换理由”后未达到“理由之替换”的效果。

综上，笔者认为，尽管替换理由在我国法规范层面被允许，但并不是所有的事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵都可以通过“替换理由”而达到“理由之替换”的效果。这种效果既治愈行政行为的违法性，同时也是一项“补救机制”的应有之义。以事实与证据方面的瑕疵为例，某行政主体在作出行政行为时未收集充分的证据，当该主体在行政诉讼中对其所作行政行为的证据进行替换时，尽管在替换前后，行政行为之结果相同，但因证据及其所证明的事实已被调整，故该行政行为的同一性很可能已发生改变。而一旦行政行为被改变，则不再是理由之替换的问题：一则，原行政行为的违法性不会被治愈，原告可诉请确认该行为违法（即继续确认之诉）；二则，改变后的新的行政行为也可能引发诉讼。笔者认为，在我国，替换证据但不改变行政行为同一性的情形是存在的，这涉及理由之替换的限度问题。

（二）理由之替换的限度

依德国的通说及实务见解，适用理由之替换存在三项限制。其一，用作替换的理由必须在行政行为作出时就已存在。〔32〕需要说明的是，此处的“行政行为作出时”被扩大理解为“诉愿决定作出时”。原因在于，德国撤销诉讼之程序标的是“经诉愿决定所修正的原行政行为”，这意味着支撑行政行为合法性的理由可以是在诉愿决定作出时已经存在的理由。若在行政行为作出后，其理由中的事实与证据或规范依据发生变化，则法院是否须在判断行政行为的合法性时考虑上述“新理由”，应属于裁判基准时的问题，而非理由之替换的范畴。其二，不得因替换理由而损害当事人的防御权。这是基于防止裁判突袭的考虑，若能保障当事人对替换后的理由有辩论的机会及足够的准备时间，则未损害其防御权。其三，不得因替换理由而改变行政行为的本质，亦即行政行为的同一性应保持不变。〔33〕参见盛子龙：《行政诉讼程序中行政处分理由追补之研究》，载《中原财经法学》2002年第9期，第15页。若改变上述同一性，则意味着原行为被新的行政行为所取代。此时，原行为的违法性不会被治愈，并可能引发继续确认之诉，故已非理由之替换的范畴。此外，德国过去的观点还提到第四项限制：理由之替换仅适用于羁束行政行为或裁量权缩减至零的情形。其原因是法院不得代替行政机关对裁量因素作出权衡，〔34〕参见林锡尧：《行政法要义》，元照出版有限公司2006年版，第293页。否则，将会架空诉愿机关基于新替换的理由对裁量行政行为作合目的性审查的权限。当前，这项限制已被取消。1996年修改《德国行政法院法》时，该法第114条新增加规定：“在行政诉讼中，行政机关可以对其作出行政行为时所权衡的裁量因素予以补充。”这表明裁量行政行为不再是适用理由之替换的限制事项。但在理解上，对裁量因素的补充仍不得改变行政行为的同一性。德国通说认为，当羁束行政行为经过替换理由而变成裁量行政行为时，原行为的同一性已被改变。〔35〕参见陈清秀：《行政诉讼程序上行政处分之理由追加变更之探讨》，载《法令月刊》2013年第9期，第10页。“行政机关如误认法律为羁束规定，而未为裁量，则在行政诉讼中，不容许行政机关追补根本欠缺之第一次裁量理由，致使原告丧失由受理诉愿机关就该裁量理由为合目的性审查之机会。”〔36〕陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2013年版，第1523页。若行政机关在作出行政行为时已行使裁量权，则因针对该行为的合目的性审查已于诉前的诉愿程序中完成，故应允许行政机关在诉讼中补充说明裁量因素。

在日本，理由之替换可能由于其与说明理由义务、处分同一性以及听证、辩明程序等因素的关系而被限制适用。首先，理由之替换与说明理由义务的关系，表现为前者有可能导致后者被轻视，进而有悖立法设定该义务的宗旨。但从日本的判例来看，当立法明确规定对某处分的说明理由义务时，法院还是会出现摇摆：若更重视立法宗旨，则不适用理由之替换；若更重视纠纷的一次性化解，则适用理由之替换。因此，“与说明理由义务的关系”并不当然限制对理由之替换的适用。其次，不得因替换理由而改变处分的同一性。这是为了避免使用与处分无关的理由为该处分提供根据。通常，若处分的实施者、相对人（或对象物）、行为时日及行为内容相同，则处分是同一的，而理由不同并不影响处分的同一性。〔37〕参见王贵松：《论行政裁量理由的说明》，载《现代法学》2016年第5期，第45页。但上述观点受到来自实务部门的挑战。例如，有判例认为，对象物不同并未改变处分的同一性，“将对建筑物的整改措施命令变更为对工作物的整改措施命令只是改变了对处分对象物的法律评价，而处分在实质上是同一的”。〔38〕［日］室井力、芝池义一、浜川清主编：《日本行政程序法逐条注释》，朱芒译，上海三联书店2014年版，第105页。又如，有判例认为，理由不同将影响处分的同一性，替换处分所根据的法条便会导致“判断处分相当性的因素不同而有损处分的同一性”。〔39〕同上注。可见，日本关于“处分同一性”的判断标准尚无定论。最后，已经历了听证或辩明程序〔40〕根据《日本行政程序法》第13条的规定，行政厅在作出不利益处分前，应实施意见陈述程序，这包括采取口头主义方式的听证程序与采取书面审理方式的辩明程序。的不利益处分，不适用理由之替换。原因在于，一旦适用理由之替换，则替换后的新理由并未经过此前的听证或辩明程序，这无疑弱化了为相对人提供程序保障的力度。

若结合我国的法规范进行分析，则在适用理由之替换时，同样面临三项限制。其一，用作替换的理由必须在行政行为作出时就已被收集。根据《行政诉讼法》第35条与第36条第1款，被告在诉讼中不得自行收集证据，但可以基于正当事由而获准延期提供其在作出行政行为时就已收集的证据。同时，该法第40条后半句对职权调查主义设定了界限，即法院不得为了证明行政行为的合法性而调取被告在作出该行为时未收集的证据。其二，不得因替换理由而架空法定的陈述意见程序或听证程序。为了避免上述程序被架空，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行诉证据规定》）第60条第2项规定，被告在行政程序中非法剥夺相对人依法享有的陈述、申辩或听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉行政行为合法的依据。其三，不得因替换理由而改变行政行为的同一性。若行政行为的同一性被改变，则原行政行为的违法性不会被治愈，这已非理由之替换的问题。例如，原告请求撤销被诉行政行为，若被告在诉讼中改变了该行为所认定的主要事实和证据，或改变了该行为所适用的规范依据且对定性产生影响，则属于“被告改变其所作行政行为”。〔41〕《行诉撤诉规定》第3条第1、2项。而被告改变其所作行政行为的，原告可请求法院确认原行政行为违法。〔42〕参见《行诉法解释》第81条第3款。仅当被告在诉讼中替换的是“主要事实和证据”以外的事实（证据），或者替换所适用的规范依据时未影响定性，才无损行政行为的同一性，也才有可能达到“理由之替换”的效果。另外，事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，但我国现行法规范对理由之替换限度的规定并非覆盖所有“理由”：以上第一项、第二项限制仅面向“事实（证据）”之替换，而第三项限制可面向“事实（证据）”与“规范依据”之替换。

四、我国设计理由之替换限度机制可采取的细则

理由之替换是针对行政行为实体瑕疵的补救机制。在剔除欠缺被补救之可能性的主体权限方面与处理结果方面的瑕疵后，理由之替换实则是面向事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵之补救机制。在对理由之替换的限度进行本土化设计时，须注意以下两个细则。

1.用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集，这里的“行政行为作出时”应被扩大理解为“复议决定作出时”。根据《行诉法解释》第135条第3款，在复议机关因维持原行政行为而与作出原行为之机关作共同被告（以下简称“复议维持双被告制”）的诉讼中，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为认定原行为合法的依据。另外，根据《行诉证据规定》第61条，作出原行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原行政行为合法的依据。若由此反推，则作出原行政行为的行政机关在复议程序中已向复议机关提交的证据（即便是在原行政行为作出后才收集的证据），可被用于证明原行政行为合法。以上两个条文突破了“先取证后裁决”原则，体现了将原行政行为与复议决定视为一个整体的理念，即复议机关可以基于在原行为作出后所收集的证据去治愈该行为，复议决定改变原行为的证据但未改变其处理结果的，视为维持原行为。〔43〕参见《行诉法解释》第22条第1款。换言之，用作替换的证据被放宽至“在复议决定作出时已被收集的证据”。

2.有关“行政行为同一性”的理解，应以主要事实、主要理由、结果均相同为准。在我国现行的法规范体系下，至少有三个条文可能涉及对“行政行为同一性”的解读：（1）根据《行诉法解释》第22条第1款，“复议机关改变原行政行为”仅限于改变原行政行为的处理结果，而改变原行政行为所认定的主要事实和证据、所适用的规范依据等理由但未改变处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。按此理解，只要不改变行政行为的结果，“行政行为同一性”便不受影响。（2）根据《行诉撤诉规定》第3条，改变行政行为“所认定的主要事实和证据”“所适用的规范依据且对定性产生影响”或“处理结果”的，都属于“改变行政行为”。据此，所谓“行政行为同一性”必须同时满足主要事实和证据相同、规范依据相同（或规范依据不同但不影响定性）、处理结果相同。（3）根据《行诉法解释》第90条第1款，法院判决被告重新作出行政行为，若被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同但主要事实或主要理由有改变，则非“与原行政行为基本相同的行政行为”。亦即“行政行为同一性”必须满足主要事实、主要理由、结果均相同。对于上述三个条文，笔者认为，《行诉法解释》第22条第1款限缩了“改变行政行为”的范围，该款仅是配合“复议维持双被告制”而确立的诉讼程序规则，旨在解决被告的确定问题，其并非针对“行政行为同一性”的实体判断规则。相比而言，《行诉撤诉规定》第3条与《行诉法解释》第90条第1款对“行政行为同一性”的解读更具有实践指导意义。首先，这两个条文均强调，结果相同乃行政行为同一性的前提。这一点在理由之替换中通常不成为问题，毕竟，替换的是“理由”而非“结果”。其次，这两个条文提及“主要事实和证据”“影响定性的规范依据”“主要事实”“主要理由”等内容。由于这些内容中的任一项被替换时，都会改变行政行为的同一性，故上述替换不产生治愈行政行为违法性的效果，不属于理由之替换。那么，是否存在替换事实与证据或规范依据但不改变行政行为同一性的情形呢？笔者认为，答案是肯定的，详细分析如下。

证据的价值在于证明案件事实，单纯改变行政行为所认定的事实而不提供相应的证据，不属于替换理由，自然也就没必要探讨作为替换理由之可能结果的理由之替换。因此，《行诉撤诉规定》第3条提及的“主要事实和证据”可以跟“主要事实（证据）”画等号。关于“影响定性的规范依据”的规定，较早见于《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（已废止）第7条第2项，具体是指在改变行政行为所适用的规范依据时，也改变了该行政行为对相对人行为的定性。〔44〕参见甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第53-54页。例如，某公安局根据《治安管理处罚法》第43条第2款，以王某“殴打残疾人”为由，作出拘留10日并罚款500元的决定。王某不服，提起行政诉讼，该公安局在诉讼中改为根据《治安管理处罚法》第26条，以王某“寻衅滋事”为由，维持拘留10日并罚款500元的决定。尽管被诉行为的结果不变，但针对王某行为的定性已随规范依据的替换而改变，故被诉行为的同一性已被改变，相应地，该公安局替换规范依据的做法不产生治愈原行政行为之违法性的效果，不属于理由之替换。在这个例子中，如果公安局在诉讼中没有改用《治安管理处罚法》第26条，而是补充《公安机关执行〈治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第7条〔45〕具体条文如下：“对违反《治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项规定行为的处罚，不要求行为人主观上必须明知殴打、伤害的对象为残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人。”作为依据，则虽属于改变行政行为的规范依据，但不影响对王某行为的定性，因此，也就无损行政行为的同一性。此时，该公安局替换规范依据的做法将产生治愈行政行为违法性的效果，属于理由之替换。

另外，根据最高人民法院行政审判庭编写的权威释义书，《行诉法解释》第90条第1款提到的“主要事实或者主要理由有改变”是指对“作出原行政行为时适用的法律规范所要求的法律要件事实”作出了实质性的改变，或者变更原行政行为适用的法律从而导致案件定性发生改变。〔46〕参见最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2018年版，第421页。据此，“主要事实”是指法律要件事实，“主要理由”是指那些因自身被改变而影响定性的规范依据。鉴于“判断事实和理由同一性的标准是主要事实和主要理由是否一致……仅仅次要事实和次要理由的改变则不影响定性和处理”，〔47〕最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第115页。同时，替换理由不会改变行政行为的结果，因此，在关于“不改变行政行为同一性”的判断问题上，仅需关注替换证据或规范依据是否改变了行政行为的“主要事实”或“主要理由”。据此，在不改变法律要件事实的前提下，替换证据不改变行政行为的同一性，可产生治愈行政行为违法性的效果；而在不影响定性的前提下，替换规范依据同样不改变行政行为的同一性，可产生治愈行政行为违法性的效果。以上两种情形均属于理由之替换。关于“改变规范依据但不影响定性”的实例，上文已有说明。这里主要分析何为“不改变法律要件事实”。学理上，法律要件事实是指“与发生某一法律效果所必需的法律要件之构成要素相对应的具体事实”。〔48〕许可：《民事审判方法：要件事实引论》，法律出版社2009年版，第40-41页。而产生某一法律效果所须满足的法律要件，有可能对应于多个具体事实。若这些具体事实相互不冲突，则彼此之间的替换，可产生治愈行政行为违法性的效果，属于理由之替换。例如，在王福珍诉天津市滨海新区政府信息公开案中，法院认为：“行政机关在保持与基本事实同一性的范围之内追加和变更理由一般可以允许，即以本案为例，行政机关在信息公开答复中称不公开是因为‘不属于本行政机关公开’，这一理由并没有涉及政府信息是否存在的问题，当其在诉讼中将理由替换为‘政府信息不存在’，而实际情况确实不存在时，就具备与基本事实的同一性。”〔49〕最高人民法院（2016）最高法行申1842号行政裁定书。该案被告对事实（证据）的替换，就属于“不改变法律要件事实”的情形。理由如下：根据该案被诉行政行为作出时仍在适用的《政府信息公开条例》（2007）第21条第3项，当满足“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在”这一法律要件时，将产生“应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式”这一法律效果。亦即“不属于本行政机关公开”和“政府信息不存在”这两个具体事实对应于同一个法律要件，故二者之间的替换未改变被诉行为的法律要件事实。

五、结语

对行政行为予以合法性评价的考量因素包含事实与证据、规范依据、实施程序、主体权限、处理结果等六个方面。相应地，行政行为瑕疵可分为上述六个方面的瑕疵。但是，只有事实与证据、规范依据、实施程序这三个方面的瑕疵，才存在被补救的可能性。其中，实施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事实与证据方面的瑕疵、规范依据方面的瑕疵均属于实体瑕疵。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换。当前，我国有关补正制度的规定仅出现在一些地方性行政程序立法中。由于这些规定所描述的可补正的行政行为程序瑕疵情形与我国《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的确认违法判决之适用情形高度重合，以致补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被“确认违法”之法院评价所取代。在我国，事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”。适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时（扩大理解为“复议决定作出时”）就已被收集、不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序、不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。