“不当出生”诉讼中相关问题分析

何小娅

贵州民族大学，贵州 贵阳 550025

一、问题的提出

“不当出生”即指妇女在妊娠期间到医院进行产前检查、产前诊断，由于医方在产前检查、产前诊断过程中过失未告知胎儿缺陷，致使孕妇未能及时了解胎儿情况，导致分娩出缺陷胎儿。“不当出生”的概念最初来源于美国侵权法，也称之为“错误出生”，其伴随着医疗技术的不断提高而出现，面临着立法空白的现状。“不当出生”在我国法律中并无直接且明确的规定，然而从中国裁判文书网上对其相关案件进行检索，从2013年至今相关案件皆有发生，且正因为法律并无直接规定，导致实践中处理相关案件乱象频出。如关于“不当出生”之诉的请求权基础，实践中有的是以医院侵权作为请求权基础，有的则是以合同违约作为请求权的基础，侵权之诉与违约之诉之争不止；对于“不当出生”之诉的原告主体资格，有的认为父母是适格原告，有的认为孩子是适格原告，还有的认为父母和孩子皆是适格原告，应当列其为共同原告；“不当出生”之诉的损害赔偿范围问题，实践中原告的损害赔偿主张包括两部分，一是财产损害赔偿，二是精神损害赔偿。损害赔偿的范围问题一直是该类案件的难点，财产损害赔偿的范围以及精神损害赔偿数额的认定皆有争议。

二、“不当出生”之诉的请求权基础

（一）医方的违约责任

根据我国《民法典》的规定，当合同一方当事人不按照合同规定履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担违约责任。医方承担违约责任的前提是有合同存在，医方与胎儿父母是否存在合同关系？存在何种合同关系？当孕妇到医院请求医生为其进行产前检查、进行产前诊断时，医方与孕妇之间就产前检查、产前诊断的医疗活动形成了意思一致的民事法律关系，即医疗服务合同。孕妇支付了产前检查、产前诊断的服务费用，医生就应当履行检查、诊断的义务，利用自身的医术与设备技术对孕妇进行仔细检查、诊断，并且应当将结果告知孕妇。孕妇与医方之间形成医疗服务合同的目的便是希望知道胎儿的健康状况，是否存在发育不良、残疾、疾病等缺陷情况，若医方在履行产前检查、产前诊断的义务过程中过失未告知或未完全告知胎儿缺陷，导致孕妇以为胎儿是健康状态，娩出计划外的缺陷胎儿，孕妇与医方形成医疗服务合同的目的并未得到实现。医方未履行告知义务和注意义务或履行不完全，导致合同目的不能实现，医方应当承担违约责任。

（二）医方的侵权责任

对于侵权行为的构成，我国法律规定了四要件，即违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。判定医方是否存在侵权行为，是否应当承担侵权责任，应从此四要件进行判定。

1.违法行为

根据我国《母婴保健法》以及《产前诊断技术管理办法》的规定，经治医生在发现胎儿异常的情况下，有义务将胎儿异常情况明确告知孕妇夫妻，并且提供处理意见，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案。由此可知，若经治医生未告知胎儿异常，不仅违反了法律规定，更侵害了孕妇夫妻双方的知情同意权利等人身权益。对于医方侵害的对象，共有三种学说观点，第一种认为医方侵犯的是孕妇夫妻优生优育的权利；第二种认为医方侵犯的是胎儿的健康身体权利；第三种认为医方侵犯的是孕妇夫妻的知情同意权。［1］根据我国《民法典》对侵犯他人人身权益的规定，无论根据以上三种学说任一观点，医方未告知或未完全告知抑或未正确告知胎儿异常，均是符合侵犯他人人身权益的规定。

2.损害事实

损害事实，即指行为人侵犯权利人的人身权利、财产权利以及其他利益，造成权利人的财产性利益和非财产性利益减少或灭失的客观事实。［2］关于缺陷胎儿出生是否能被视作一个损害，有的认为胎儿不应该被视作损害，无论是否有缺陷；有的认为父母为孩子的出生应该是做足了准备，应该预见到会付出一定的财产，不管胎儿是否有缺陷；有的则认为医方未尽注意义务和告知义务，导致孕妇误以为是健康胎儿而诞出，这对孕妇夫妻造成了财产损害和重大的精神损害，毕竟养育一个健康胎儿与养育一个缺陷胎儿所花费的精力和财力是有差额的。对此，笔者赞同差额说的观点，医方的过失行为导致孕妇诞出计划外的缺陷胎儿，养育缺陷胎儿与养育健康胎儿相比所要付出的财产方面和非财产方面的差额，才是损害的差额。

3.因果关系

医方的违法行为与损害事实之间是否存在因果关系，首先，在“不当出生”案件中，若医方及时告知对胎儿的检查、诊断情况，告知胎儿是否存在发育不良、残疾、存有疾病等异常情况，无论孕妇夫妻双方是否决定诞下胎儿，后续损害事实并不会发生。若孕妇夫妻在知悉胎儿异常的情况下仍决定诞下胎儿，对于胎儿出生后的一切费用应当是有所预见，孕妇夫妻的财产性或非财产性损害与医方行为无关。但正是因为医方的过失行为，导致孕妇夫妻丧失了选择的权利、知情的权利。其次，若医方能及时告知和注意，这样的损害事实是可以避免的。因此，医方的违法行为与损害事实之间存在因果关系。

4.主观过错

根据我国《民法典· 侵权责任编》规定，医疗机构和医护人员在对患者进行诊疗过程中，应当尽到注意义务。“不当出生”案件中，医方对孕妇进行产前检查、进行产前诊断时，若因过失未尽到注意义务，导致能检测出胎儿异常却没有检测出，应判定医方存在主观上的过错。经治医生发现了胎儿的异常，却未告知或未完全告知孕妇，导致孕妇娩出缺陷胎儿，其主观上亦存在过错。

（三）违约责任与侵权责任的竞合

关于“不当出生”之诉是违约之诉还是侵权之诉的争论一直没有停止，实践中“不当出生”案件的案由既有侵权责任纠纷又有医疗服务合同纠纷。医方与孕妇之间形成医疗服务合同，虽未以书面形式确定合同关系，但这是一种事实合同关系，医方应当履行告知义务。若医方没有履行告知义务或没有完全履行告知，导致孕妇夫妻丧失选择生下健康胎儿的权利和对缺陷胎儿的知情权利，医方的这一违法行为不仅是对医疗服务合同的违约，更是对孕妇夫妻人身权益的侵犯。违约责任与侵权责任发生竞合，原告可以选择提起违约之诉，也可以选择提起侵权之诉。违约之诉的原告主体具有相对性，与医方签订医疗服务合同的是孕妇，只能由孕妇作为原告提起违约之诉，所获赔偿也有限。根据我国《民法典》的规定，违约之诉与侵权之诉竞合，原告选择提起违约之诉的也可以行使精神损害赔偿的申请权，但孕妇提起违约之诉只能主张自身的精神损害赔偿。若选择提起侵权之诉，所得损害赔偿远大于违约之诉，不仅包括孕妇的财产损害和精神损害，还包括缺陷胎儿父亲人身权益损害。故，实践中选择提起侵权之诉的较多。

三、“不当出生”之诉的原告主体资格

缺陷胎儿出生之后，谁有权利作为“不当出生”之诉的请求权主体？争议观点分为三类：第一，出生的缺陷胎儿，根据我国法律规定，胎儿只有出生了才能被视作“人”，才能拥有人的权利能力。但法律对胎儿的一些权利做了特殊规定，如胎儿的继承权、胎儿的受遗赠权等，胎儿作为母体的一部分，仍然享有健康的身体权利，侵犯胎儿的健康身体权，胎儿出生后成为独立的人，拥有独立的法律人格之后，可以提起侵权之诉请求损害赔偿。第二，缺陷胎儿的父母，因医方的过失行为导致孕妇夫妻诞下计划外的缺陷胎儿，对孕妇夫妻造成了重大的财产损害和精神损害，同时侵犯了孕妇夫妻的优生优育权、知情同意权等人身权益，孕妇夫妻可以提起侵权之诉请求财产损害赔偿和精神损害赔偿。但若提起违约之诉，请求权主体只能是医疗服务合同的相对方，即胎儿母亲，胎儿父亲不能作为共同原告请求损害赔偿。第三，出生的缺陷胎儿和父母作为共同原告，缺陷胎儿的出生不仅对父母造成了财产损害和精神损害，胎儿不健康的身体导致其难以融入社会，对其在生活上和精神上都产生了损害。［3］

“不当出生”案件中，缺陷胎儿与父母谁有权作为请求权主体，其中最关键的是谁受到了损害，损害是否与医方的过失医疗行为存在因果关系。首先，缺陷胎儿是否存在损害。胎儿带有先天性缺陷出生，其在成长过程中因其自身缺陷导致难以融入社会，对于胎儿存在一定的损害，但胎儿存有的先天性缺陷并非由医方过失医疗行为所导致，医方的医疗行为与胎儿的缺陷并不存在因果关系，医方没有侵犯胎儿的身体权和健康权。因此，缺陷胎儿出生之后没有资格作为请求权主体提起诉讼。其次，父母是否存在损害。因医方未履行或未正确履行注意义务和告知义务，导致父母误以为胎儿是健康状态而诞下，造成父母重大的财产损害和精神损害，这种损害正是因为医方的过失行为导致，因此，父母有资格作为请求权主体要求医方赔偿其损害，但据其请求权的基础是侵权之诉还是违约之诉而有所不同。若“不当出生”案件的请求权基础是侵权之诉，孕妇和胎儿父亲皆能作为请求权主体。若“不当出生”案件的请求权基础是违约之诉，根据合同的相对性，只能由孕妇作为请求权主体。

四、“不当出生”之诉的损害赔偿范围

一般“不当出生”案件中原告的损害赔偿请求包括两部分，即财产损害和精神损害。其中首当其冲的是孕妇夫妻的财产损害和精神损害，其次才是出生的缺陷胎儿的身体权和健康权。父母对于缺陷胎儿的选择权只有一次，根据自身的经济状况和精神状况决定是否生下并抚养缺陷胎儿。根据我国法律规定，父母具有无条件承担孩子医疗、教育、喂养、护理等费用的法定义务。在缺陷胎儿出生之后，无论胎儿是否健康，父母都具有抚养义务，不能以任何理由推拒。医方未尽注意义务和告知义务，缺陷胎儿的不当出生对孕妇夫妻造成了财产损害和精神损害，医方应当负相应的责任。

对于请求权主体的财产赔偿损害请求，包括一般抚养费用和额外增加的费用。其中争议较大的是缺陷儿的一般抚养费用是否属于财产损害，医方是否要承担一般抚养费用的赔偿。一种观点认为，医方不用承担缺陷儿的一般抚养费用。理由是：抚养孩子所需要花费的一般费用是父母的法定义务，无论孩子是否有缺陷。若孩子并非缺陷儿，父母仍然是要付出一般抚养费用，父母应当是能预见所要付出的一般抚养费，对于此部分医方是不用承担赔偿责任的。另一种观点认为，医方应当要承担缺陷儿的一般抚养费用。理由是：若医方履行了注意义务和告知义务，后续对缺陷儿的所有花费包括一般抚养费均不用付出，缺陷儿的不当出生对父母来说就是一种损害，应当最大限度地保护父母的权益。笔者赞同第一种观点，父母的选择权只有一次，当缺陷儿出生之后，父母应当履行法定的义务，一般抚养费不可能因为孩子是否健康而有所避免。医方应当承担的是抚养缺陷胎儿所要增加的额外费用，对于这部分如何进行界定，德国学者弗兰蒂· 莫森提出差额说的观点，父母养育缺陷儿要比养育健康儿要付出更多的医疗费用、照顾费用和其他的养育费用。

对于精神损害赔偿请求，根据我国《民法典· 侵权责任编》的规定，侵害他人人身权利，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。按照以往学界的观点，请求权主体只有当提起侵权之诉时，才能提出精神损害赔偿。但我国《民法典》中规定，合同双方一方违反合同约定，导致另一方精神受到损害时，另一方除了可以主张违约责任，还可以主张精神损害赔偿。但在违约之诉中主张精神损害赔偿的前提是违约责任与侵权责任发生竞合，在违约之诉中行使精神损害赔偿申请权的限制诸多，无法全面实现对受害人权益的保护。

关于精神损害赔偿数额的认定问题，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第五条的规定，考虑六项因素：（一）侵权人的过错程度；（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。实践中综合六项因素对精神损害赔偿数额进行认定，因各地法院对精神损害赔偿数额的认定还要考虑当地的平均生活水平，所以判定的精神损害赔偿数额也各有不同。

综上所述，虽然我国的民事诉讼实务中对于“不当出生”之诉采取了肯定的态度，但在实际的裁判处理中还是存在较大的差异性，究其原因还是由于我国对于涉及“不当出生”的案件没有统一的规定而造成的，还需在未来的司法实践中不断地进行摸索与探究并加以逐渐完善，以最大限度地保障“不当出生”之诉涉及的各方主体的权益。