防范系统性金融风险背景下中国金融市场法律治理的创新

王 帆，温长庆

1.海南大学 中国特色自由贸易港研究院，海南 海口 570100 2.厦门大学 法学院，福建 厦门 361005

传统研究视域下，防范系统性金融风险所关注的问题主要集中在市场准入治理、宏观与微观政策的监管治理以及市场风险事件的处置与救助，其运行基本围绕着以公权力为导向的经验逻辑而展开。其中，社会稳定目标下以危机应激为主的“运动式监管”极具人治特征，长期忽略了构建和维持金融市场秩序、组织金融交易运转的法律制度的风险治理功能。金融市场的法律制度是金融行为的底层逻辑，金融风险的生成、传染和发展都遵循相应的制度规律。防范系统性金融风险目标下，金融市场法律治理创新是本，建立在经验基础上的权力治理是标，中国金融市场的系统性风险治理需要标本兼治。

利用法治方法防范和化解重大风险是党中央提出的基本要求。中国金融市场法律治理的创新在防范和化解系统性风险重大攻坚战中扮演着越来越重要的角色。在这一议题下，中国金融市场系统性风险在理论层面有怎样的生成机理？在实践层面，当前中国金融市场的系统性风险有哪些具体表现？针对这些系统性威胁，金融市场法律治理创新具有怎样的目标和角色定位？在此基础上，如何设计中国金融市场法律治理创新的理论路径和实践路径？这些都是本文要解决的问题。

一、中国金融市场系统性风险的生成机理与具体表现

系统性金融风险的生成大致遵循复杂的金融规律，但通常也会因为多变的诱因呈现出不确定状态。全面深化改革背景下，当前中国金融市场的系统性风险有独特的表现。

(一)中国金融市场系统性风险的生成机理

系统性金融风险的生成一般是在复杂的诱因机制下共同作用的结果。概括起来，从市场、制度、经济行为、经济周期四个方面系统观测，可以有效总结系统性金融风险的成因。

第一，市场结构性缺陷方面的金融脆弱性。金融市场的功能是为实体经济供给和配置资源，金融的“脱实向虚”是金融市场结构性缺陷的根源，金融市场脱离实体经济基本面是生成系统性金融风险的关键原因之一。金融市场运行往往通过数据、合约、复杂的交易产品等呈现，因而是一个不完全的信息市场。其中，事前的信息不对称容易导致逆向选择，造成“柠檬市场”的挤出效应；事后的信息不对称容易引发投机者的道德风险，逐渐放大市场泡沫。信息经济学将这两种信息不对称现象称为金融市场的脆弱之源。关于金融脆弱性的原因，理论界已经有相当丰富的研究，大致有四种代表性观点[1]，包括金融体系的内生脆弱性、经济周期引发金融脆弱性、金融体系中信息不对称引发金融脆弱性、金融自由化加剧金融脆弱性。另外，国内多数学者认为金融脆弱性是以上多种原因共同造成的[2]。金融的脆弱性体现了系统性金融风险发生的频率和处置的难度。

第二，经济金融周期性波动引发系统性金融风险。最早使用“债务—紧缩”理论解释经济周期变动的美国经济学家Fisher[3]提出，经济主体中有两个因素相互作用、彼此增强，导致经济由繁荣走向衰退——这两个因素就是过度负债与通货紧缩。在凯恩斯经济干预主义之后，经济周期理论的研究不断更新换代，动态随机一般均衡(DSGE)模型成为目前宏观经济学界分析经济周期理论的主流方法。2008年全球金融危机后，学界开始重视对金融与实体经济关系的研究，并形成了两种常见的分析机制，分别是金融加速器机制和银行融资机制[4]。前者是指周期内的负向冲击通过经济体系内企业资产负债表的路径不断放大，进而加速实体企业的破产；后者是指周期内的负向冲击直接影响银行的流动性，紧缩的流动性减少了银行可贷资金，进而影响整体经济的活跃程度。另外，Borio[5]指出，金融周期比传统经济周期更长，波动幅度更大，系统性金融危机往往发生在金融周期接近高峰的时候。通常情况下，如果缺乏逆周期的宏观调控政策，经济和金融周期性波动引发系统性金融风险的表现比较明显。

第三，制度不健全和监管漏洞引发系统性金融风险。制度不健全和监管漏洞是形成系统性金融风险的主要外部因素，其中包括制度不健全、政策错误和监管不作为三个方面。制度不健全容易产生监管真空或监管漏洞。例如，2015年中国股灾的发生就是因为违规资金入市、场外融资市场、结构化产品杠杆率等领域的监管漏洞造成的。监管政策错误是指监管者制定出的错误政策或者监管者的错误执行所造成的监管失败。实践经验表明，错误的货币政策容易使市场主体对经济产生错误的预期，导致资产错配、期限错配、权益错配的现象不断加剧，杠杆率和资产价格泡沫在错误政策下不断积累，最终造成系统性金融风险。监管不作为是指金融市场监管者履行监管职责的懈怠，大量违法行为不被惩处，已经发生的个别风险事件和区域性风险得不到及时处置，最终演化为系统性的金融风险。

第四，市场主体的非理性经济行为得不到及时矫正，最终积累引发系统性金融风险。在行为经济学视角下，交易中的市场主体的非理性行为往往大于理性行为。中国金融市场的成熟度还不够，以股票市场为例，散户投资者占了95%以上，投资者情绪在市场波动中表现比较明显。有研究者认为，市场的不完全信息以及信息的滞后性加剧了市场参与者的“羊群行为”，进而导致整个市场的不理性[6]。在古典哲学立场上，自然人理性行为的假设在诱惑和机会主义的面前并不总是成立的，非经济因素对决策者的影响不应当被忽视。当市场处于非理性状态下时，金融产品的价格就会偏离其实际价值。当某一领域的价格泡沫破裂时，市场的关联传导会引发系统性金融风险。

系统性金融风险是在市场、制度、经济行为、经济周期各方面共同作用下形成的，多种诱因之间不存在明显的界限。整体观之，系统性金融风险虽然本身难以被定义或者描述，但其生成机制显然是有规律可循的。

(二)中国当前金融市场系统性风险的具体表现

1.金融市场基础设施建设不健全

金融市场基础设施建设不健全，难以及时识别市场风险和做出积极应对。金融市场基础设施是金融市场不可或缺的稳定性工具，这在理论界和实务界已经达成共识。以支付、清算、交易场域或平台、信用征集与公示系统、数据平台、金融科技测试与监管科技、沙盒监管、风险或危机处置系统等构成的金融市场基础设施，对市场运行的基础服务、系统性风险管理、监管应用、推动金融市场对外开放以及改善金融营商环境等都起到关键性作用。例如，在金融危机中，以统一、净额为特征的中央对手方结算机制对于监测和防范过于繁荣的场外衍生品市场风险所能起到的效果警醒了各国监管当局。中国当前金融市场的基础设施建设还很薄弱，多层次资本市场建设还不完善、注册制改革刚刚起步、场外非标市场缺乏配套的监管、统一的数据平台有待构建、金融科技测试与监管科技的运用还不完善等，这些金融市场基础设施的漏洞为系统性金融风险的生成和传导创造了条件。

2.融资结构失衡导致的银行部门风险

据中国人民银行的数据(1)新浪财经.央行：2019年末社会融资规模存量为251.31万亿元[EB/OL].(2020-01-16)[2020-12-05].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1655867885107844678&wfr=spider&for=pc.，截至2019年末，中国社会融资规模存量有251.31万亿元，其中包括各类贷款在内的间接融资占总社会融资规模高达87.7%，另外包括非金融企业境内股票和企业债券在内的直接融资占比为12.3%。其中，根据相关政府人员(2)该数据由时任国务院发展研究中心产业经济研究部部长赵昌文在2019年11月25日“2019资本市场服务中小企业国际研讨会”上提出。的披露，在2019年8月，中小企业通过银行间接融资的比重高达82%,另外的18%也涵盖通过民间借贷市场且未纳入社会融资规模统计范围的间接融资。社会融资结构中间接融资比重过大，无法发挥直接融资转移和消散风险的功能，导致金融风险集中到银行部门。受实体企业偿债能力下降的影响，逐渐增长的信贷资产不良率加重了银行部门的系统性风险。此外，逸出监管视野的影子银行业务与银行业资产体系有深度的关联，影子银行风险的爆发将直接转化为银行部门的不良资产，对系统性金融安全构成重大威胁。

3.地方政府债务风险

近些年，中国财政收入增速持续维持在个位数，且呈现逐年下降的趋势，显著低于同期经济增长速度。然而，在全面深化改革、脱贫攻坚战、环境保护攻坚战等压力下，财政预算支出的增长速度远超财政收入的增长速度。中央政府预设的安全赤字率由原来的3.0%到2020年提高至3.6%以上，地方政府的显性和隐性债务已经达到相当大的规模。2014年修订的《中华人民共和国预算法》赋予地方政府发债权，增加了地方政府债务扩张的渠道。根据金融风险理论，地方政府债务风险可以通过内部因素和外部因素触发系统性金融风险。就内部因素而言，地方政府债券的发行主要面向金融机构，两者之间存在深度的风险关联，地方债挤占信贷规模不仅造成资源错配，也容易触发系统性金融风险[7]。就外部因素而言，不断增加的地方政府投资支出使得地方政府债务呈现顺周期特征，在中央政府隐性担保下，商业银行大量认购的地方债将转化为金融风险，当其风险到达临界值时就容易触发系统性金融风险[8]。

4.互联网金融积聚的系统性金融风险

互联网金融不但涵盖传统意义上的金融风险，也包括基于技术依赖产生的技术风险。实践中，每当一项重大金融创新出现并开始野蛮生长，现行体制下的监管当局起初往往既不清楚该项创新是否具有金融属性或者应该纳入何种金融属性，也不清楚要不要监管以及究竟由谁监管，直至系统性风险的苗头显现，才开始大规模、无差别地清理整顿，此即中国当前应对互联网金融创新所实行的“运动式监管”[9]。实际上，“运动式监管”不仅没有真正解决金融创新的监管问题，也在扼杀金融创新和监管改革需求的同时，导致金融资源的错配并且限制了金融市场的功能。

5.重大突发公共事件引发的系统性风险

诸如自然灾害、事故灾害、公共卫生事件等重大突发公共事件严重威胁着世界各国社会经济的稳定。重大突发公共事件在对受影响的地区造成重大生命财产安全威胁的同时，也对经济运行体系产生严重冲击，大幅双向挤压市场的需求端和供给端，导致财政收入锐减和支出压力扩大。新冠肺炎疫情对中国乃至全球经济产生持续的负面影响，加剧了宏观经济内外部环境的不确定性。疫情引发的生产生活停滞经由产业链、供应链和资金链传导至资本市场，使全球金融市场发生震荡。杨子晖等[10]证明，新冠肺炎疫情对股票市场造成冲击后，可能产生“过度反应”现象，具体表现为在短期内更容易出现较大幅度的异常震荡，进而加剧金融市场的脆弱性。类似新冠肺炎疫情的重大突发公共事件造成的经济活动停滞和经济短期下行压力，极可能以资本市场激烈震荡等“黑天鹅”事件为表现引发系统性金融风险。

二、防范系统性金融风险背景下金融市场法律治理创新的目标与角色定位

习近平总书记在2017年第五次全国金融工作会议上强调：“要以强化金融监管为重点，以防范系统性金融风险为底线，加快相关法律法规建设。”法治是治国理政的基本方略，系统性金融风险法律治理的创新不但是金融市场治理现代化的基本要求，也是金融营商环境法治化始终坚持的改革方向。

(一)防范系统性金融风险背景下金融市场法律治理创新的目标

党中央提出“要以强化金融监管为重心”的前提条件就是监管要有法可依、依法监管和以法律治理驱动的监管治理，这对金融安全和金融稳定的现代化治理具有重要意义。具体而言，金融市场法律治理创新的目标应当重点突出以下四个方面：

第一，落实金融市场治理现代化的法治原则。中国金融市场治理现代化的能力和水平应当与大国金融的地位相匹配。法治原则要求有法可依和执法必严，对应到监管语境，即完善的监管立法和监管的有效性。完善的监管立法是指监管规则的制定必须科学、民主和公开，从法律、行政法规到“一委一行两会”的部门规章及规范性文件，既要克服不同监管规则之间的冲突和重叠，也要堵住规则漏洞。对监管部门的立法授权，既要满足职权分明的基本要求，也要合理构建相应的协调机制。监管的有效性是指监管者依据监管规则独立行使监管执法权并对监管对象实行有效监管。监管有效性的基本要求包括监管部门的独立性、克服监管腐败、避免监管俘获、制约监管不作为以及严厉的监管问责。监管的有效性作为现代监管治理理念的科学表达，是监管法治原则在监管实践运行中的升华。

第二，实现系统性金融风险防范和治理的可预期性与稳定性。法治思维意味着治理不溯及既往，监管立法的公开透明能够加强被监管对象对监管结果的可预见性，有利于维护市场长期交易结构的稳定。通过民主公开的监管立法程序，市场上的金融创新者能够与监管方充分互动，使金融机构能够快速、准确、充分获取各种监管信息以及重要立法动向，尤其是增加对监管革新的敏感度，有利于最大限度地维护市场参与者的信赖利益，促进金融交易秩序的稳定[11]360-381。面对不确定的系统性金融风险，防范和治理的确定性规则既为市场参与者尤其是金融创新主体划定了明确的行为边界，也为监管者与被监管对象创造了有效的沟通语境，能够增加金融创新和金融发展的稳定性。从境外的监管实践经验来看，任何一个金融市场发达的国家都有相应发达的监管法治水平。

第三，统一监管的标准和力度，同时通过灵活的监管立法权配置、创新监管执法工具和包容审慎的金融司法增强监管的适应性。中国不仅有金融分业市场的差异，也有各地方金融发展水平及监管水平的差异，甚至不同监管机构的监管执法素养也有差异。在该背景下，由于金融市场的区域竞争和金融资源的业态竞争，风险容易在不同区域或不同业态的风险敞口中形成“洼地积累”，进而由区域性风险或部门业态风险通过关联网络转化为系统性风险。统一监管的标准和力度有利于填补不同区域的风险敏感度差异，抑制分业市场之间通过跨市场套利形成的风险积聚，增加整体风险的可承受度。另外，在统一的监管框架体系之上，还应当增加监管的适应性。面对形态多变的风险传导机制，应当充分发挥我国作为单一制国家具备统一的监管框架体系的优势，通过灵活的监管立法权配置、创新监管执法工具和包容审慎的金融司法增强金融监管的适应性，促进金融市场的稳定和安全。

第四，实现损害的最小化。系统性金融风险的法律治理强调对治理对象的公平对待和治理利益的公平分配，稳定且体现大众利益的监管立法能够做到对市场和市场参与者损害的最小化。金融创新与以防范系统性风险为目标的金融监管往往存在紧张的对立关系，政府监管对于市场交易和市场秩序构成重要的利益调配。一方面，金融创新的保护有利于促进市场主体的利益朝着顺周期的方向发展；另一方面，逆周期监管能够压制和减损市场顺周期风险积聚形成的非常规利益分配。换言之，监管在维系金融市场健康稳定发展的同时，也在一定程度上抑制有风险积聚偏向的高收益创新。在保护创新增进市场效益和利用监管减损系统性风险收益的两端，监管法治不仅能平衡好相关利益的“一增一减”，也能够把相应的利益减损严格限定在有系统性风险演生或积聚偏向的风险收益范围内，实现对市场和市场参与者损害的最小化。

(二)防范系统性金融风险背景下金融市场法律治理创新的角色定位

防范系统性金融风险的基础性手段应当重点突出监管立法的完善，加强金融司法的监督和治理作用，以此强化监管执法的规范化。

第一，防范系统性金融风险应当重点突出法律主治的角色定位，习惯于立法先行的工作方法。关于重大风险的治理历来存在政策主治和法律主治孰优孰劣的争议，而争议的背后代表着不同治理理念的价值取向。现代市场经济的本质是法治经济，法律治理已经成为中国市场经济制度建设中的主角。金融市场监管规则中充斥着大量的政策文件，不但修改频率高，而且体系混乱，强调法律治理意味着不仅要提高监管规则的效力等级，也要求监管者的监管决策不能朝令夕改，不能随意或选择性监管，对于监管错位或者监管不作为应当承担相应的法律责任。实际上，法律主治不等于否定政策的作用，金融市场快速发展和高频率创新必然要求保留适度的政策空间。法律主治和政策治理并不矛盾，两者有相应的功能分工和主辅区分。对于金融市场监管的基础性问题，例如分业的基础性制度、监管职能配置、市场交易的基本规则等内容，应当通过法律、行政法规、部门规章解决，而对于法律的授权性事项、基础性制度下的细化规则、因应市场发展变化需要的变通性规则、作为行业发展需要的产业政策等内容，可以通过监管部门的规范性文件、指导意见、暂行规定等政策文件解决。此外，金融市场改革实践中强调法律主治的角色定位就应当习惯于立法先行的工作方法。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，但凡重大改革都要于法有据，立法先行，在关键领域通过立法活动形成共识后再进一步推进全面深化的改革，关键环节的制度安排应当通过立法的方式逐步走向成熟、定型。中国金融市场的改革已经进入“深水区”，改革的进一步推进尤其是关键制度的完善应当通过立法来破除相关障碍和形成共识。

第二，明确金融司法具有治理和监督功能的角色定位。金融司法的基础是发达的金融立法。金融法作为一门具有较强应用性的法学学科，天生具有贴近市场、立足实践的内在品性，始终将促进金融业或金融市场的发展作为自身知识转型和制度进化的助推剂。系统性金融风险的防范和治理离不开作为金融法最终的执行和发展机制的金融司法。在中国“强行政、弱司法”的特殊体制环境下，金融立法的剩余立法权配置过度向行政机关倾斜，而金融司法依附于金融行政执法的权力配置格局具有中国特色。弱势的司法权在介入金融市场治理时难以有积极主动的姿态。由此，金融司法在金融创新纠纷裁判中，对于现有规则之外的制度创设必然趋于谨慎甚至保守，以至于法院在推动金融法制变迁方面显得乏善可陈。理论上，金融司法对金融发展以及金融法发展的意义主要体现在：(1)司法介入金融纠纷能够有效弥补市场机制的不足，在事实上起到金融法律资源(例如权力、权利、义务、责任等内容)的配置功能[12]；(2)法院在一定程度上充当了宏观经济的“审查者”、微观经济的“矫正器”和制度经济的“助推器”角色，通过司法审查、法律解释和司法决策能够对金融制度的变迁起到重要的推动作用；(3)法院对金融市场的产权保护起到定分止争的效果；(4)司法介入金融市场能够及时把各类有效的金融政策转化为金融立法，提高政策规范的位阶和效力；(5)法院能够对承担金融监管执法职能的行政机关起到很好的监督作用，进而影响到金融市场主体的利益调整。由此可见，通过创造性司法活动可以延伸出广阔的金融制度创新空间。中国金融市场的发展历程就是一个不断“试错”的制度变迁过程，但这种“试错”不仅针对金融立法和金融执法而言，对于金融司法同样意义重大。更新金融司法的审查理念，重塑金融创新活动的司法审查标准，赋予最高人民法院通过司法解释、会议纪要、指导性案例、公报案例等方式行使金融创新的剩余立法权，同时赋予地方法院审理金融创新纠纷的“试错权”，是金融司法全面监督金融市场和发展金融法的重要途径。对于防范和化解系统性金融风险而言，兼具风险治理和纠纷解决功能的金融司法是在金融立法和金融执法之外的重要补充。

三、防范系统性金融风险背景下中国金融市场法律治理创新的理论路径

防范系统性金融风险背景下金融市场法律治理创新的理论路径，涵盖风险治理的现代化理论、制度建构理论和责任理论。其中，风险治理现代化理论指的是在金融市场风险防范和整治活动中明晰政府治理与市场治理的界限，实现多层次、全方面的协同共治。制度建构理论指的是构建防范系统性金融风险的法治理论体系，完善金融法律法规。责任理论是指加强金融市场违法违规责任，坚持对违法违规行为的“零容忍”监管。

(一)明晰政府治理与市场治理的边界

市场的决定性作用和更好地发挥政府作用的理念指明了政府治理与市场治理之间的边界是抽象和模糊的，甚至是一种动态调整机制。尽管中国金融市场经历了四十多年的改革发展，证券市场的“政策市”、信贷市场的高度管控、汇率市场的国家操纵、地方政府债务的中央隐性担保等问题依然很突出，政府过度介入市场的体制性缺陷仍然没有解决。政府介入金融市场是个困扰各国监管当局的世界性难题。美国在充分吸取金融危机的教训后，颁布了代表现代监管改革方向的《多德-弗兰克法案》，政府监管的重点从单一的市场稳定开始转向宏观审慎兼顾金融消费者保护。通过比较借鉴国际改革动向，政府介入系统性金融风险的防范和治理大致涵盖系统性保护和金融消费者保护两大核心任务。系统性保护主要指涉货币政策、财政政策、宏观审慎和微观审慎的监管制度框架。金融消费者保护是指以金融消费者利益的保护和救济为目标的行为监管制度。经过理论推演确定政府的任务之后，政府治理与市场治理的具体边界就应当交由立法来明确。

(二)构建防范系统性金融风险的法治理论

防范系统性金融风险的法治理论体系是指利用法治思维、法治方案和法治工具来守住不发生系统性金融风险的底线，解决金融市场风险治理的具体制度建构问题。法治理论体系强调系统性金融风险治理的规范化和体系化，突出综合治理和体系创新。金融法律法规体系是中国各个法律部门当中最为庞杂、更新速度最快的部门法律规范体系，也是政府干预市场力度最大的、塑造市场业态最为明显的规范体系之一。其不仅涵盖金融机构组织法、金融市场交易法、解决金融纠纷的程序法以及金融创新活动的指引规则，具体内容更是辐射到民商法、经济法、行政法与行政程序法、刑法、环境法、仲裁法等各部门法规范，是一套综合性的制度体系。系统性金融风险综合防治的需求决定了风险治理体系的综合性。风险社会背景下法治理论的研究也发生了一定的转型，从个体本位主义到社会本位主义的范式转化使得系统性保护的目标日渐凸显。在经济法尤其是金融法领域，这个趋势更加明显。金融市场的系统性保护目标优位于个体保护目标是金融法治的重要特征之一。在此指引下，防范系统性金融风险的法治理论体系应当重点强调系统性保护以及以系统性保护为目标的个体行为规制。

(三)构建金融市场违法违规的责任理论

加强金融市场的违法违规责任，通过“重责任”和坚持对违法违规行为的“零容忍”构筑系统性金融风险的防线。从中美金融市场监管执法实践的比较可以发现，中国对金融市场违法违规行为的打击面、打击力度和处罚力度都严重不足，较低的违法成本和投机主义对金融市场的安全和稳定构成严重威胁。中国金融市场现行立法中存在大量违法违规责任远低于违法收益的规定，这种低效的规则博弈趋势在一定程度上为投机者创造了条件。从现行立法来看，违法违规的处罚规定存在大量漏洞，不仅责任过轻，也有大量“打错板子”的规定。资本市场上大量的违法违规行为都是由实际控制人、控股股东一手操作的，但这些人躲在复杂的资本结构之下逃逸责任。对此，尽管新的《中华人民共和国证券法》已经作了修改，大幅提高处罚额度的同时，调整了责任主体的规定，但如何贯彻“零容忍”的证券执法效率，对于提高打击面以及填补执法漏洞的问题依然还没有解决。总而言之，防范和化解系统性金融风险不仅要关注前端行为制度设计，也要加强金融活动后端的违法违规责任。

四、防范系统性金融风险背景下中国金融市场法律治理创新的实践路径

从实践来看，由于金融创新的高频度和金融市场的易变特征，金融市场的发展似乎永远走在金融立法的前面，而立法的滞后性导致金融风险的常态化特征。为有效治理具有实践属性的金融风险，金融市场法律治理创新的实践路径具体包括以下三方面的内容。

(一)修订《中华人民共和国立法法》，下放金融法律法规的立法权

修订《中华人民共和国立法法》，增加金融法律法规立法的灵活性，扩大授权性立法和创制性立法的范围，在法律保留的有限范围之外尽量将立法权下放给专职行使监管职能的“一委一行两会”，同时鼓励和支持行业协会、交易所等自律组织扩大和完善自律监管规则。金融法律规范体系与其他部门法规范一样具有明确的效力层级区分，包括全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规、“一委一行两会”制定的部门规章和其他规范性文件，效力层级依次递减。实践中，效力层级越高的规则，修改的难度越大，其应对瞬息万变的金融市场的滞后性越明显，而滞后性导致系统性金融风险的可能性也就越大。因此，为缩减金融立法与金融市场实践之间的滞后性缺陷，金融改革中应当增强金融立法的灵活性和及时性，提高金融法治的应变能力和治理能力。

首先，针对金融立法和系统性金融风险治理的特殊问题，修订《中华人民共和国立法法》是解决立法权限下沉、提高规则的可操作性和应对风险的及时性的第一步。《中华人民共和国立法法》第八条“法律保留事项”的第(九)项规定，“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律。金融的基本制度只能由全国人大及其常委会制定法律，其中“基本制度”的内涵即是法律保留的范围。金融的基本制度指的是金融市场的基础性立法，包括中国人民银行法、商业银行法、银行业监督管理法、信托法、保险法、证券法、证券投资基金法等金融市场各分业领域的基础性法律，当然还有一些亟待补充的立法，例如国债法、金融市场基础设施法等。对于这些分业领域的基础性法律，坚持法律保留是为了确保行业基本规则的稳定性，其主要目标是保障金融市场的秩序和稳定。但是，基于市场层面的系统性目标考虑，这些法律保留范围内的基础性立法，立法技术上“宜粗不宜细”。

其次，对于全国人大所制定法律的细化规定，则应当由国务院制定相应的行政法规、“一委一行两会”制定部门规章或者规范性文件，这些都是为执行上位法所制定的执行性规则。理论上，越接近一线的执法部门，其越了解监管实践需求，制定出的执行性规则就越具有可操作性。对于上位法未作规定，且不属于法律保留事项范围的内容，尤其是大量的金融创新领域的具体监管规则，国务院、“一委一行两会”可以制定相应的创制性规则。创制性规则是填补金融市场新兴领域的立法空白、规范金融创新活动不可或缺的组成部分。为提高创制性规则的有效性和前瞻性，适当保留试错性以便灵活更新或纠正，让国务院、“一委一行两会”行使创制性规则的立法权应当是合理的选择。

最后，针对法律保留的事项，《中华人民共和国立法法》规定也可以通过授权立法将相关立法权下放至国务院及“一委一行两会”，待条件成熟后再收回立法授权并制定相应的法律。《中华人民共和国立法法》第九条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，第十二条规定“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”。由此可见，《中华人民共和国立法法》所规定的授权性立法只允许从全国人大及其常委会到国务院层面的一级授权，法律保留事项范围内的授权立法权并不能下放到“一委一行两会”，所以授权性规则的效力层级至少是行政法规。就立法能力而言，处于一线监管的“一委一行两会”并不弱于国务院，因此一级授权的规定缺乏充分且必要的理由，过度审慎的授权性立法规定应当适当变通。一方面，可以对《中华人民共和国立法法》中法律保留事项的“金融基本制度”进行限缩解释，通过缩小授权立法范围来扩大国务院的创制性立法权限，间接扩大“一委一行两会”的创制性立法权限。另一方面，立法属性的具体解释尽量往监管执法的具体决策上去靠，因为具有变通性、针对性和时效性要求，“一委一行两会”分享规范性文件的立法权具有相当优势。

(二)引入回应型立法理念，构建协商执法机制

面对金融市场高频创新的常态，金融监管执法应当具备及时与市场变化进行互动调适的特质，这就要求金融监管立法及时进行理念更新和制度创新，积极回应金融创新实践中出现的新问题和监管新缺口，充分确保监管活动的市场适应性和时代适应性。早在1978年，美国伯克利学派的两位著名学者诺内特和塞尔兹尼克[13]81-128就提出了“回应型法”的理论，他们对围绕作为回应社会各种需求和愿望的一种便利工具的回应型立法展开了深入论述。之后，美国学者Ayres和澳大利亚学者Braithwaite[14]205在借鉴“回应型法”理论的基础上，以社会性监管与治理的兴起为背景，提出了回应型监管理论，意图调和关于金融市场强化监管与放松管制之间的争论，建构一种政府与非政府合作型监管的理论模型。经过几十年的推广和发展，回应型监管理论已经逐渐成为国际金融市场的主流监管理论，但中国的理论界和监管实践对此呼吁和借鉴的声音并不多。在“法律父爱主义”的大背景下，中国的立法者和监管机关热衷于对金融市场和金融机构推行大而全面的监管，忽视了社会和市场力量在监管活动中所能起到的应有作用，以至于中国政府的金融监管权力不断扩张，而监管执法实践对高速变化的金融创新活动的回应性和适应性严重不足。

此外，尝试构建金融监管中的协商执法机制也是有效识别和调控系统性金融风险的重要实践条件。随着软法治理和公共治理理论的兴起，政府监管执法从强制性走向弹性、从单向命令走向双向协商、从监管方与被监管方的对立走向平等，这种以公私协作为基础的协商性监管日益受到重视[15]。一方面，协商监管机制能够把监管立法和监管执法活动充分地向市场及广大被监管对象暴露，使其接受公众的监督与评判。另一方面，公私合作的协商监管机制改变了单向度的权力运作模式，使市场主体、消费者的权利能够广泛制约国家权力，优化了国家权力配置格局，增加了系统性保护目标下的金融包容和监管民主程度。

(三)加强监管执法的人才队伍建设，培养监管法治思维

如果说监管制度建设体现一国金融市场的硬实力，那么监管执法人才队伍建设则体现的是软实力。监管执法人才队伍建设是一项重要的监管资源投入，主要依靠国家财政支持。一方面，金融监管执法人员必须具备专业知识和经验，具有高标准的道德操守和职业操守。金融监管执法除了充分熟悉监管规则和监管对象之外，更重要的是遵守监管程序，保障行政程序法治要求下的监管程序法治。尽管对于金融监管措施是否属于行政行为存在一定的争议[16]，但通过正当程序限制金融监管措施的主张已经取得广泛的共识，尤其是金融监管措施的目的和手段对行政法中比例原则的借鉴。防范系统性金融风险的背景下，金融监管的不作为、乱作为以及监管错误都是形成系统性风险的重要因素。另一方面，监管执法人员必须是经过认证取得相应资格的专业人才，能够感知市场的动向及相关的风险因素，对各种风险事件能够及时做出反应。金融监管执法队伍建设需要重点加强法治思维的培养，在法治政府和金融营商环境法治化的背景下，构建常规化的执法教育制度体系。金融监管新法的出台，立法部门或者上级监管部门应当及时组织学习普及，加强监管执法队伍对执法依据的更新和推广，并把这种模式上升为常规化的执法教育制度。

五、结论

防范化解重大风险攻坚战是中国平稳度过经济增长减速换挡期、系统完成供给侧结构性改革、抵御外部冲击、迎接下一波创新型高质量增长的核心任务。中国金融市场当前具体面临金融市场基础设施建设不健全、融资结构失衡导致的银行部门风险、地方政府债务风险、互联网金融风险、重大突发公共事件引发的系统性金融风险五个方面的系统性威胁。法治是治国理政的基本方略，重大风险的防范和治理都应当保持在法治的轨道上运行。为此，在明确金融市场法律治理创新的目标定位和角色定位基础上，理论上应当构建起政府治理与市场治理的边界理论、防范系统性金融风险的法治理论和金融市场的责任理论。基于此，中国金融市场法律治理创新的具体实践路径涵盖三个方面的内容：(1)修改《中华人民共和国立法法》，在法律保留的有限范围之外尽量将立法权下放给专职行使监管职能的“一委一行两会”；(2)引入回应型立法理念，尝试构建协商执法机制；(3)加强监管执法的人才队伍建设，培养监管法治思维。