重塑金融刑法：法理基础与实现路径*

刘博涵

（厦门大学 法学院，福建 厦门 361005）

伴随金融体制改革，擅自设立金融机构、擅自发行有价证券等破坏金融管理秩序的行为均被规定为刑事犯罪。我国的金融刑事立法悉数吸收西方国家和国际条约的先进经验，洗钱、金融欺诈以及内幕交易、市场操纵等市场滥用行为相继入刑。但是，在现行金融体制下，金融普惠需求与金融抑制体制的矛盾不断凸显，金融犯罪仍未得到有效治理。可以说，金融刑事法治的现实意义不断提升，金融刑法制度的革新亦成必要。那么，重塑金融刑法的内在机理是什么？价值诉求如何？怎样实现希冀的目标？这要求我们对金融刑法据以建立的社会条件、金融普惠观念下的价值诉求、金融刑事法治的罪刑结构等问题进行一次探本溯源式的考察。只有从规律与认知的角度，审视分层社会结构对金融刑法制度的需求和影响，才能厘清重塑金融刑法的社会条件、法治向度和理念转变。只有以功能和目标为指引，将金融刑法制度放置在现代刑法发展趋势、法治实现和刑法对接的视域下，才能增强金融刑法制度回应现实金融体制的能力。只有在路径与模式探索中，融入比例原则的平衡思维，才能建立一种符合中国金融体制转型要求的金融刑法罪刑结构和刑法规范。鉴于此，本文以金融刑事法治为研究视角，探寻重塑金融刑法的一般原理，对重塑我国金融刑法制度的基础问题进行法理上的考证。

一、规律与认知：重塑金融刑法的内在机理

日益复杂的金融创新让大众投资者的角色实现了由“投资者”向“金融消费者”的嬗变①参见陈洁《投资者到金融消费者的角色嬗变》，《法学研究》，2011年第5期，第84页。，而金融消费者与金融机构之间专业知识和支配财力的悬殊成为重塑金融刑法的社会条件。在此基础上，重塑金融刑法注入社会法精神，以实现对金融消费者的倾斜保护。

（一）重塑金融刑法的社会条件

社会公平是一个内涵极广的社会学范畴，它既涵摄政治学上权力获得、社会地位和声望状况的公平，也涉及经济学上收入分配、财富占有的公平，还包括教育学上受教育机会、职业进入机会的公平。在法治的视野下，社会公平是法治的核心价值追求，也是法治思维的重要要素。“习近平总书记不仅把公正作为法治的生命线，而且提出以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平体系。”[1]在构建人类命运共同体和践行社会主义核心价值观的背景下，只有根植于社会公平的基本理念，金融刑法才可能迸发出发展的活力，才可能提升社会的整合程度，保障金融业健康发展。

传统上，社会公平在刑法领域主要从以下两个逻辑侧面展开：其一，适用刑法人人平等原则，即刑法公平地保障每一个社会成员之刑法规定的权利不受犯罪行为侵害；其二，罪责刑相适应原则，即刑法按照每一个犯罪人犯罪行为的严重程度进行有差别的刑罚处置。在改革开放四十余年后的今天，各种社会资源分配发生了巨大变迁，社会群体因资源占有的不同而发生了明显的社会分层。①参见李强《社会分层与社会空间领域的公平、公正》，《中国人民大学学报》，2012年第1期，第2-4页。这一现象投射到金融行业更为明显。在这一背景下，刑法如若要继续实现社会公平，就需要生长出第三条展开逻辑：根据犯罪人在社会分层中身份的不同进行区别对待，给予有所差别且恰如其分的回应，在各阶层之间维持一种均衡但不是平均保护的关系。

“金融刑法”转型于一个金融欺诈甚嚣尘上、保护金融消费者的呼声响彻资本市场的时代——后金融危机时代。金融的进一步发展要求金融刑法差别化保护金融消费者。要实现这一目标，看似只需着力改善刑法司法技术的逻辑演绎，实则应当回归到寻求刑法对社会公平价值的实现。重塑金融刑法应当重视社会公平，在分层社会中实现差别公平。这不仅要求刑法资源平等地分配给金融消费者，更要求选择刑事政策时就充分考量社会分层的现实基础，追求实质意义上的社会公平。因此，社会公平或者说差别公平，是后金融危机时代制定金融刑事政策、控制金融犯罪的立论基础。

如果金融刑法在追求社会公平的过程中，没有立足现实的时代背景重新考量社会公平的内涵，反而抑制金融消费者的金融需求，维护原来的垄断金融体制，那么金融普惠与金融抑制之间的矛盾便得不到舒解。无法关照社会基础条件的金融刑法也不可能长久维持稳定的金融秩序。既然法治社会的核心价值是追求社会公平，既然刑法施行的主要目标是社会公平，既然重塑金融刑法的主要动力来自于追求差别公平，既然金融业的健康运行和社会的持续发展离不开社会公平，那么，我们应当做也必须做的就是回应中国金融发展的需求，把社会公平放在重塑金融刑法的重要位置。

（二）重塑金融刑法的法哲学基础

二战以后兴起的社会法为重塑金融刑法提供了思想基础。为了应对工业化生产带来的数量庞大的无产者赤贫、残疾等社会公共问题，表现为劳动法、社会保障法的社会法提倡倾斜保护社会弱者，以促进社会公平、追求人类社会永续发展。例如，德国1975年生效的《社会法典总则》规定：“社会法典中的权利为实现社会公正和社会安全，包括社会扶助和教育扶助而建构。其应贡献于：保障人有尊严的存在；为人格发展，尤其是青年人的发展创造同等的前提；保护和促进家庭；使通过自由选择的职业获得生活来源成为可能；以及防止和平衡生存负担，包括通过对自助的扶助。”[2]可见，社会法直面工业化带来的社会分层与权利失衡的社会现象，以救助社会弱者生存、增进社会福祉为宗旨，以达到弥合社会裂痕、保障社会存在与发展的目的。

过去的理论研究和行业实践过于狭隘地理解金融的功能，造成金融对欠发达地区的福利提升严重不足。实证研究表明，基于对金融之经济效益片面而短视的认识，商业银行等金融机构在新疆等欠发达地区存在严重的惜贷现象，不良贷款处理和消化的迟滞进一步“激励”银行惜贷，造成欠发达地区金融支持作用羸弱的恶性循环。②参见丁志勇《欠发达地区金融支持经济研究——基于新疆实证比较分析》，《新疆大学学报》（哲学·人文社会科学版），2012年第3期，第7-10页。鉴于此，有学者指出金融发展不仅要追求经济增长，还要创造更好的社会。即金融不仅应追求经济福利，还应追求经济福利之外的社会福利。在此基础上建立的金融福利法相较于经济增长和市场繁荣，更加注重对个体福利的矫正和分配，以实现整体福利的最大化。③参见袁康《金融福利法：金融法学研究的新领域》，《武汉科技大学学报》（社会科学版），2016年第6期，第667-668页。可见，社会法的基因已经深深地植入了金融法学，成为金融法学发展的重要理论来源。

立基于此，重塑金融刑法应以社会法为精神指引，在制度设计和规范制定的过程中始终秉持这样一种理念——有所偏重地赋予和保障金融消费者的金融权利。这种理念应贯穿于立法、司法、守法等一切法律活动之中。社会法不仅因其理论理性为重塑金融刑法提供思辩依归，保证金融刑法的思辩始终反映社会现实而不致流于逻辑演绎的智力游戏，还因其实践理性为重塑金融刑法的现实路径提供了评价与考察的标准。这既促进重塑金融刑法的理想变为现实，又防止理念过于理想化而与社会现实相抵牾。因此，应当将社会法作为重塑金融刑法的精神指引，把金融刑法放在制度与社会的交互之中进行综合、整体分析，从而找出重塑金融刑法的社会内生机制，确定关切金融刑法重塑的相关变量，最终将金融刑法的重塑建立在更为科学的基础之上。

（三）重塑金融刑法的基本理念

金融消费者是金融关系中的弱者，这一前提判断来自于金融机构往往利用资金优势和信息便利，凭借其强势地位排斥、损害金融消费者权利，进而攫取利益的现实图景。在追求社会公平的价值取向和社会法精神的指引下，可以断言，重塑金融刑法的宗旨和使命就是保护金融消费者利益。具体而言，就是在刑法上赋予金融消费者更多权利，尽可能地确保其实质公平地参与金融活动；对强势金融主体则课以额外义务，平抑过度集中于强势金融主体的金融权利。同时，金融刑法积极介入，对市场失灵造成的金融结构畸形进行矫正，优化金融资源配置。于是，“倾斜保护”便成为重塑金融刑法的基本理念。

“倾斜保护”首先意味着“倾斜立法”，即在立法时突破权利与义务对等的一般法理，权利配置的天平向金融消费者倾斜。同时，在金融权益的种类和范围上予以扩充，除储蓄、贷款、保险、证券交易等传统金融权益之外，将投资、信托、汇兑、贴现等过去一般认为限于商事领域的个体利益上升为社会利益予以关注。需要强调的是，这里的“倾斜”必须限定在立法上。亦即在立法时可以对调整对象的利益分配有所倾斜，但在司法时必须坚持法律面前人人平等原则。这是因为如果将“倾斜”下放至司法，势必会因为不同法官自由裁量尺度的不同而造成新的利益分配不公。而且，司法层面“倾斜”的能动权力更容易滋生司法腐败，反而伤害了我们苦苦追寻的公平正义。

“倾斜保护”还意味着“保护弱者”，即金融刑法以一定标准确定当事人在刑法上的地位并根据其地位分配利益。这里的标准便是由契约回归了的“身份”——以“社会弱者”的身份认定来决定金融利益的分配。从结果正义的角度出发，将部分金融福利转移至弱势主体，从而使利益分配结果有利于具有“弱势身份”的主体。通过“倾斜保护”保障金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权等基本权利，缓解金融信息不对称，提高金融消费者的话语权和谈判权，实现金融消费者与金融机构实力的相对平衡。①参见黄勇、徐会志《论P2P网络借贷金融消费者权益保护》，《河北法学》，2016年第9期，第24页。

需要特别指出的是，“倾斜保护”是我们重塑金融刑法的基本理念和手段，但绝不是终点和目的。重塑金融法的目的乃在于对金融利益共同体强弱各方的利益进行平衡与协调。我们之所以强调金融权，强调金融消费者，是因为在现实社会里金融消费者通常处于弱者地位。金融刑法对金融消费者进行重点保护，是为了对这种“失衡”进行纠偏，为了追求金融机构与金融消费者之间地位的平等和利益的均衡。但是，我们不能片面追求金融消费者利益而牺牲金融机构的利益。因此，通过形式的不平等促进实质的平等，平衡协调才是重塑金融刑法的追求与目的，也是重塑金融刑法的主要价值所在。

二、功能与目标：重塑金融刑法的价值诉求

法律是近距离服务社会实践的，重塑金融刑法与国民的现实需求紧密相关。脱离社情民意建构起来的金融刑法注定只是文本意义上的“死法”，在鲜活的社会生活里被束之高阁。因此，重塑金融刑法必须以金融业的实际运行为基础，追求金融消费者的刑法保护，实现实质意义上的金融刑事法治，建立理性的金融刑法制度。

（一）有效保护金融法益

“权利”一词自从在1864年出版的译著《万国公法》中被首次赋予现代涵义以来，东渡日本发扬光大，又为中国学者引进反哺中国的法学研究。权利被法律人用以认识、描述、表达、改造这个世界。②参见申卫星《溯源求本道“权利”》，《法制与社会发展》，2006年第5期，第80-82页。金融权的逐渐“显影”，是我们这个时代正在见证的历史。互联网技术在金融业的广泛应用，为普通民众提供了更广泛的投资渠道，培育了金融需求，为中小微企业提供了便捷的融资渠道，促进了金融普惠。正是因为互联网金融，特别是移动互联网金融变得触手可及，金融权才更加可见。权利被认为对一个社会具有不容忽视的价值。因此，金融权的刑法保护是我们重塑金融刑法的重要目标之一。

显然，保护金融权比宣示金融权具有更深远的意义，任务也更加艰巨。笔者试以耶林的权利学说理论对金融权的内部构造进行剖析。耶林的权利学说由“一体两翼”组成，其中“一体”是目的理论，即权利必须具有“目的设定”，权利人需首先明确自由处分权利的目的和需求。金融消费者获得金融服务的需求并在主观上希望行使金融权是这里的“目的设定”。“两翼”分别是“利益理论”和“法感理论”，“利益理论”认为权利是法律所保护的利益，“利益”是权利的核心，“法律保护”是权利的外壳。“法感理论”认为法感是权利人主张自身权利的主观动机。①参见雷磊《“为权利而斗争”：从话语到理论》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版），2019年第2期，第56-61页。这里的重点在于“利益理论”对金融权内部结构的透视：金融刑法保护金融权，进而保护金融权所蕴含的法益——金融法益。金融法益实际是由金融消费者利益、社会利益、国家利益等多种利益构成的利益组合体。②参见刘博涵《资本丛林的达摩克利斯之剑——论金融刑法的价值诉求、法益目标与学科定位》，《西部法学评论》，2019年第6期，第118-119页。其中，金融消费者利益是核心，其它利益依附于金融消费者利益，通过金融消费者利益的实现间接地、反射性地实现。

明确金融权内部构造的重要意义在于重塑金融刑法时，要注意紧紧把握住金融消费者利益这一核心。在中国的现实语境下，金融消费者利益就是实现金融上的公平。金融刑法上的公平，不仅在于刑法确保金融消费者以可承担的成本享受合理金融服务的机会利益均等和刑法保护力度上的均衡，还在于金融消费者与金融机构之间的利益均衡。投射到金融法益刑法保护的模式选择上，表现为两个基本问题的处置：一是刑法如何保护金融权利抑或说是金融消费者利益；二是在金融机构侵害金融消费者利益与金融消费者损害金融机构利益之间，刑法是否全部调整、如何调整的问题。这就突出了刑法保护金融法益，规制、惩罚金融犯罪的准则，指引我们在金融发展中建立一套同社会承载能力和现实金融结构相适应的价值观念和刑法规制模式，促进金融的经济功能和社会功能协调发展。

（二）追求金融实质法治

作为法学理论重要概念的“法治”，因其隽永的意蕴在当代中国焕发着熠熠光辉。在我国，大多数研究和论述都借助形式法治与实质法治这对概念讲述我国的法治类型和法治话语。从形式上看，法治就是规则之治，法律的规则和程序构成了人们思考法治的基本逻辑，法律的形式性在人们的脑海里构建了形象意义上的法律世界，“如果人们认真对待规则和程序，就有了接近法治的思路”[3]。从实质上看，法治还需是良法之治。“良法应当反映人民的意志和利益，反映公平、正义等价值追求，符合社会发展规律，同时，应当反映国情、社情、民情，具备科学、合理的体系。”[4]因此，重塑金融刑法除了追求法律规范逻辑上的自洽，还需关注法律背后的价值：机会公平、社会公义、利益均衡等。

一般而言，法律总要遭遇现实生活的，再严谨的法律在面对鲜活的案件时，都有与国民朴素的公平、正义理念相抵牾的时候，屡见不鲜的“难办案件”③这里所说的“难办案件”主要指先后在我国被推上舆论风口浪尖的许霆案、药家鑫案、大学生掏鸟案、气球枪案、农民收购玉米案、昆山反杀案等案件。这些案件从法律技术上讲并不“难办”。它们之所以受到人们的广泛关注，是因为法律技术的逻辑演绎得出了令大多数国民朴素情感都无法接受的结论。似乎让这一论断不证自明。显然，一个仅满足形式法治原则要求的法律体系难以满足实质法治的要求，法治所追求的目标仍然难以实现。④参见李桂林《实质法治：法治的必然选择》，《法学》，2018年第7期，第76页。无金融刑法规范则无金融刑事法治，但是，这并不意味着有了金融刑法规范就能实现金融刑事法治。金融刑法规范只是金融刑事法治的必要条件，而非充分条件。我们之所以要重塑金融刑法，就是意识到必须对形式上的金融刑法施以诸多实质考察：是否符合实质理性？是否与外在金融结构充分互动？是否回应社会需求？一言以蔽之，追求实质法治，是我们重塑金融刑法的初心。

更进一步，重塑金融刑法需与实质法治保持一致的价值诉求。中国法治作为现代法治，不仅应当是形式上的法律之治，更应当是良法之治。在价值诉求上，实质法治追求对权力滥用的制约与制衡，对公民自由与权利的平等保护；“法治要求人民服从法律，但同时要求人民服从的法律必须是建立在尊重和保障人权的基础之上”[5]。这要求重塑金融刑法控制、制约、平衡金融机构权利以实现对金融消费者主体权利、选择自由、契约关系和私人利益的保护与弘扬，使金融刑法成为金融消费者自我保护的重要屏障和壁垒，对多元社会权利进行必要的互动均衡，贯彻“倾斜保护”的精神，从而推进实质法治的实现。由此可见，实质法治构成了金融刑法的基础和轴心，是重塑金融刑法的内在动力和价值支撑。

（三）建立理性刑法制度

对实质法治的强调并不意味着对形式法治的漠视甚至否定。撇开形式法治过多地强调实质法治，将使太多法外因素进入法律的实施过程，从而可能造成司法者、执法者的专断，加深权力因素、利益因素对法律实施的渗透，最终受到伤害的必将是我们苦心孤诣追求的法治。此外，实质法治的泛化必将使现代法治控制权力的核心效能被弱化，国民将因形式法治的纾解反而离实质法治更远。①参见江必新《严格依法办事：经由形式正义的实质法治观》，《法学研究》，2013年第6期，第33页。因此，自由、平等、公正等实质法治理念的追求，还需回归到法律制度的体系内进行探寻和实现。法律制度是人们行为模式的定型化，是法治社会赖以存在和发展的基础。

对形式法治的指摘主要在于缺乏实质内容和实质价值的法治将变成空洞的形骸，沦为“以法而治”(rule by law)甚至人治，进而导致制约权力、保障权利的法治目标无法实现。因此，在我们回归法律制度时，要特别注意为其注入理性的内涵。这意味着，社会行为、社会关系进入法制轨道，法律普遍强制、有效，司法机关独立执掌法律实施职责，社会纠纷通过司法途径解决，政府权力受到严格限制，社会弱势群体受到法律倾斜保护等理想主义法治观念②参见顾培东《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》，《法学研究》，2017年第1期，第7页。得以制度化、法律化。具体到金融刑法的重塑，就是要在金融刑法制度中注入倾斜保护金融消费者的实质理性。倾斜保护金融消费者立足分层社会金融结构的现实基础，进一步提出实质公平、社会正义的制度主张，在这一精神内核的驱动和指挥下进行理性金融刑法制度的重塑。可以说，倾斜保护金融消费者是内涵于转型金融刑法“细胞核”中的“遗传物质”，重塑金融刑法制度便是该“遗传物质”表达的过程。唯此，重塑的金融刑法制度才是理性的法律制度。

刑法“区别规制”金融犯罪，以追求建立理性法律制度，还可以从金融禀赋结构理论的角度予以把握。林毅夫教授提出的金融禀赋结构理论认为，一国的实体经济要素禀赋决定其产业结构，而产业结构需要与之发展阶段相匹配的金融结构。契合一国产业结构的金融结构才是最优金融结构。反过来，高效的金融结构必然反映实体经济之需求。③参见林毅夫《新结构经济学：反思经济发展与政策的理论框架》，苏剑译，北京：北京大学出版社，2012年，第262-275页。可以说，产业结构与金融结构的关系类似于生产力与生产关系之间的决定与被决定、作用与反作用关系。因而有学者指出，“在产业结构转型过程中，应当根据西部地区省份间的差异化，建立多层次的金融服务体系，发挥各种金融工具在地区产业转型过程中的引领和促进作用，带动西部地区产业结构高效、有序转型”[6]。鉴于此，重塑金融刑法应关注金融消费者与金融机构利益失衡的客观现实，在权利义务配置时“区别对待”以期实现最优金融结构。

三、路径与模式：重塑金融刑法的实现方式

为了适应变动不居的社会生活，刑法须在一定限度内保持必要的弹性和张力。重塑金融刑法的实现方式，在立法时须以比例原则平衡金融消费者与金融机构的实质不平等，针对金融消费者的犯罪行为予以除罪化、轻刑化，针对金融机构的犯罪则适当入罪化、重刑化。在法律规范的具体表现形式上，刚柔并济的相对强制性法律规范值得借鉴。

（一）融入比例原则的平衡思维

比例原则自从在行政法领域被首次提出后，立即在世界范围内受到广泛关注。该原则要求立法者、司法者、行政者在调整社会关系时考虑手段的合目的性，在保护、平衡的思维下对公共利益和个人利益进行仔细斟酌，防止为了追求社会公共利益，错误、过分的立法和行政决定对个人利益造成“杀敌一千自损八百”式的失衡。

比例原则包含以下三层涵义：第一，合目的性原则，要求限制国民基本权利的手段与追求公共利益的目的之间具有相当的关联性，手段能够有效促成目的实现；第二，最小侵害原则，要求所使用的限制国民基本权利的手段是众多可以达到目的手段中，对国民个人权益侵害最小的那个；第三，均衡性原则，要求对所欲追求的利益和所侵害的国民基本权益进行利弊衡量，只有当实现的利益大于损害的国民基本权益，该手段才具有正当性和合理性。①参见于改之、吕小红《比例原则的刑法适用及其展开》，《现代法学》，2018年第4期，第137页。

比例原则的精髓在于考察目的实现和利益损害之间的失衡度，其背后是法律制度的平衡理念。平衡的刑法立法将目标定位于总体上是“可接受的”“应肯定的”，追求0.618的黄金分割点。精确到小数点后三位才被称为黄金分割点，说明平衡点并非一望便知，需要细致寻觅才能把握。显然，这里只是借鉴黄金分割点的观念，并非教条地确定0.618的固定数值。刑法平衡理念的实现还需随着社会时事、外部环境等诸多因素的变化，在动态中求平衡。②参见付立庆《平衡思维与刑法立法的科学化》，《法学》，2018年第3期，第76页。就重塑金融刑法而言，平衡思维要求同类金融犯罪之间保持罪刑结构的均衡，不同类金融犯罪之间如有可比性，也需讲求罪刑结构的均衡，而同类金融犯罪间如不具可比性，则不能强求罪刑结构的均衡。总体上来说，金融经营者犯罪和金融消费者犯罪不具有可比性，应强调区别对待的罪刑结构。

刑法是规定犯罪和刑罚的法律，与之对应其规范结构分为定罪结构和量刑结构。定罪结构确定了行为人及其行为的刑法属性，量刑结构确定了对行为人的刑事处置程度，这两者结合构成了刑法的罪刑结构。金融刑法罪刑结构的调整是刑法平衡思维的具体表达，这是经过多方刑法主体利益博弈而形成的对策性均衡，是以金融经营者权利和金融消费者权利配置格局为核心的结构性均衡。重塑的金融刑法表现为一种分层的罪刑结构：现实运行的金融结构决定了各金融主体在金融关系中的地位，这种失衡的地位被金融刑法识别并根据金融主体身份的不同配以不同的罪刑结构。刑法围绕金融主体角色的不同形成有所差异的定罪量刑规则，使之成为金融主体遵循的规范。金融刑法分层的罪刑结构既回应了不同金融主体利益失衡、力量悬殊的社会现实，又为其提供了刑法区别保护的手段与途径。由此可见，重塑的金融刑法在合理的刑法分层保护结构中贯彻比例原则的平衡思维，并使该结构制度化、规范化。

（二）建立轻重并举的罪刑结构

我国当前施行宽严相济的刑事政策。新刑法施行以来，宽严相济刑事政策对我国刑法立法的指导作用日益明显。就“严”的一面来说，“经济刑法不但是中国刑法修改、完善中最活跃的领域，而且经济刑法的修改内容，基本上是单向度的增加罪名或加重对某些犯罪的刑罚，从而凸显了20年来经济刑法犯罪化、重刑化的总体趋势”[7]。就“宽”的一面而言，“《刑法修正案（八）》规定，对已满七十五周岁的老年人犯罪从宽处理、原则上不得判处死刑，对未成年人犯罪和怀孕的妇女犯罪进一步从宽处理，还增设‘坦白从宽’制度（《刑法》第67条第3款），使长期以来奉行的‘坦白从宽’政策在立法上得到了真正的落实”[8]。这表明，中国刑法正在对社会转型时期经济犯罪泛滥的趋势予以积极回应，同时展现出给予社会弱者更多人道关怀的社会刑法图景。

目前，我国已经进入到加快金融开放的深水区，“温室”里的金融机构即将面临来自全世界的“狂风骤雨”。金融消费者保护在我国将是一个长期面临的挑战：一方面，现行金融刑法规范维护着一种严重金融抑制的金融体制，金融业的竞争不充分，大量法律条文维护金融机构垄断性的经营地位。另一方面，在金融创新持续发展和人工智能等前沿技术应用于金融业的时代背景下，金融犯罪日趋复杂化、隐蔽化。但是，现行刑法调整范围过窄，与证券法缺乏协调，有不少应通过刑法予以规制的行为仍处于刑法立法的盲区，金融刑事法律又显得立法不足。这里涉及一个基本手段选择的问题，重塑金融刑法应以怎样的罪刑结构对待金融机构和金融消费者？

笔者认为，金融刑法作为保护金融法益最坚实的后盾，重塑应从两个方向努力：一方面，适当扩大金融机构侵害金融消费者合法权益的犯罪圈，并加重处罚。这是因为金融消费者合法权益受到侵犯的因素（金融关系链条不断拉长、劣质金融产品不断包装转售等）有增长之势。它们不仅损害金融消费者利益，更是催生金融危机的重要因素。仅仅依靠行政、民事和宏观调控等手段越来越显示出保障不足、规制不力的态势。另一方面，缩小因金融经营者过错引发金融消费者损害金融经营机构利益之行为的犯罪圈，对之予以非罪化或轻刑化。必须看到，当前“隐蔽于反腐‘深水区’的金融监管腐败日益显现，并呈现出广泛化、高层化、严重化的特征，涉案人员数量急剧上升、涉案人员级别不断攀高、涉案金额不断突破公众认知能力”[9]。对于金融消费者损害金融经营机构利益的不法行为，应从健全竞争充分的金融环境和引导经营者建立、健全内控机制入手。这种轻重并举的罪刑结构实际上是刑法实践从“均等保护”向“均衡保护”转变的过程，体现着刑法理论从“市民刑法”向“社会刑法”转化的过程，是刑法结构对金融法益分离与整合的结果，是我们重塑金融刑法的基本方式。

（三）制定刚柔并济的刑法规范

作为公法的刑法规范一般由禁止性规范和命令性规范组成。禁止性规范要求人们不得从事一定的行为，体现出一种禁为性义务；命令性规范要求人们应当或必须作出一定的行为，体现出一种必为性义务。近代以来，私法的理念与方法对刑法规范结构正在进行着润物细无声般的渗透。随着二元犯罪立法模式、非刑处罚措施在刑法中的确立，刑法一改过往绝对刚性的面孔，表现出明显的私法化倾向。①参见熊亚文《刑法私法化：现实图景与理论空间》，《现代法学》，2016年第4期，第168页。同时，公法的概念、价值与调整手段也在对传统私法进行猛烈的反攻。以金融业重要组成部分的保险业为例，保险合同作为合同的一种类型，由私法属性的合同法进行调整。但是，与一般民事交易不同的是，保险交易是格式化程度相当高的交易。从理论上讲，保险合同是保险人与被保险人平等协商一致的结果。但实际上，由于当事人经济实力、谈判地位差距的悬殊，私法自治已经演化为强势保险人单方面的“自治立法”，弱势的投保方只能被动接受和无奈屈从。传统私法理论中的契约自由和契约正义在复合性的保险交易中难以贯彻实现。因此，保险法中加入了大量旨在保障被保险人基本权益的相对强制性规范。其强制性仅指向强势的保险人，目的在于规制保险人的条款拟制和契约行为，禁止保险人利用地位优势和拟制合同的“便利”制定对被保险人更为不利的条款，为被保险人合同利益的实现设置最基本的保障。②参见马天柱《相对强制性规范——保险格式条款规制的特殊技术》，《保险研究》，2016年第11期，第100页。

由此可见，“公法私法化”和“私法公法化”是两股相向而行的潮流。重塑金融刑法应借鉴保险立法相对强制性规范的立法技术，以实现倾斜保护金融消费者的基本理念。申言之，这种刑法规范从表面上看也是强制性法律规范，但是在制裁手段上融入了任意性法律规范的精神。从法律规范的逻辑构造上来看，这样的金融刑法在行为模式上仍然规定了“作为或不作为”的行为模式，但制裁手段则相对复杂：行为人如果违反了金融刑法“作为或不作为”的规定，刑罚的裁量须从该行为是否有利于保护金融消费者的角度进行分析。如果有利于金融消费者，则刑法不予制裁或减轻制裁；如果不利于金融消费者，则刑法介入甚至加重制裁。需要注意的是，“私法对公法的渗入是非整体性的、非体系化的，可以表现为个别理念、个别原则、个别环节等的渗入”[10]。以相对强制性规范重塑的金融刑法规范便是私法中“权利救济”的理念向刑法非整体性的、非体系化的渗入，其旨趣在于突破禁止性规范和命令性规范的逻辑结构束缚，以富有张力和弹性的规范维护金融消费者的合法权益，发挥刑法规范均衡保护的机能。刑法保护均衡化是比例原则平衡思维的表达，体现在两个层面：一是针对金融消费者和金融经营者“轻轻重重”的罪刑结构；二是以相对强制性规范“区别对待”金融消费者和金融经营者。

四、结 语

囿于先赋因素和自身禀赋的分野，当前社会呈现出社会群体资源占有的层化现象。这种社会分层具体到金融领域更为明显：一边是富埒陶白的金融经营者，一边是势穷力孤的金融消费者，这一现实图景构成重塑金融刑法的社会基础。从世界社会发展的经验来看，为了弥合社会阶层的巨大鸿沟，西方发达国家纷纷出台旨在扶助社会弱者、增进社会福利的社会法，这为重塑金融刑法提供了精神源泉。立基于此，倾斜保护金融消费者以实现金融弱势群体的刑法保护是重塑金融刑法的基本理念。在实质内容上，重塑金融刑法是为了实现金融法益的有效保护，追求实质法治；在形式上，重塑金融刑法旨在建立注入了实质理性的金融刑法制度。在重塑金融刑法规范的过程中，要注意刑法保护的均衡化，贯彻比例原则的平衡思维。重塑的金融刑法将对金融经营者和金融消费者配以轻重有别的罪刑结构，在法规范逻辑上采用相对强制性规范的特殊立法技术。