论贿赂犯罪的职务关联性

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、 引 言

在大学的刑法学课程中,因受时间的限制,贿赂犯罪是很少有机会能充分讲授的犯罪类型,但此类犯罪中存在无论是对刑法理论还是对刑事司法实务均有重要意义的问题。为此,本文以“有关其职务”(职务关联性)这一要件的含义为中心,就贿赂犯罪的解释论问题做些探讨。

二、 对贿赂犯罪的基本理解

（一） 有关贿赂犯罪的刑法规定

1.作为基本犯罪类型的普通受贿罪

在探讨之前,先就贿赂犯罪的基本结构做些整理。

受贿犯罪的基本类型是普通受贿罪(《刑法》第197条第1款前段①日本《刑法》第197条第1款前段〔普通受贿罪〕规定,“公务员有关其职务收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役”。——译者注)。在公务员“有关其职务收受、要求或者约定贿赂”之时,成立本罪。在“有关其职务”(职务关联性)这一要件之下,要求职务与贿赂之间存在对价关系(由于本罪是故意犯罪,作为故意的内容,也要求存在“针对对价关系的认识”)。例如,接受了对方出于就一定职务为其谋取便利的旨趣而提供的金钱的,就属于能认定存在对价关系的典型情形。反之,不存在与具体的职务之间的对价性,而是作为年头岁暮等场合的社交礼仪而提供利益的,就不满足“有关其职务”(职务关联性)的要件,不成立受贿罪。②对于某公立中学的教员收受了学生家长赠送的邮票的案件,最高裁判所昭和50年(1975年)判决认为,存在评价为出于社交礼仪之旨趣而实施的赠予行为的余地,并以此为理由,撤销了判定成立受贿罪的二审判决,参见最判昭和50·4·24判時774号119頁。在提供了利益的场合,究竟是针对特定职务的对价,还是出于社交礼仪之旨趣的赠予,未必容易作出判断,但如果物品价格相对低廉,这应该也是能够被推定为作为社交礼仪之赠予的原因(这里也有必要考虑“存疑则有利于被告人”这一视角)。不过,学界有力观点的做法是,虽承认与职务之间存在对价关系,但由于属于社交礼仪范围之内的礼物,因而应研究是否存在实质的违法性的问题。参见渡邊卓也「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論』〔第7版〕(2014年)211頁。

作为普通受贿罪的基本结构,下面三点理解是很重要的。正如上面强调的那样:(1) 要求职务与贿赂之间具有对价性。法条中的“有关其职务”是对价性的法律根据。(2) 对于与贿赂存在对价性的“职务”,不要求具有违法性。因此,即便是有关正当的职务而收受了贿赂,也可以成立普通受贿罪。这一点从对于加重受贿罪的相反解释中就可以得出来,《刑法》第197条之三第1款规定,收受了贿赂的公务员“因而实施不正当的行为,或者不实施相当的行为的”,成立加重受贿罪。(3) 不考虑收受贿赂等与执行职务之间的先后关系问题。不仅是事前收受贿赂之后再执行职务的情形,执行职务之后再收受贿赂的也成立受贿罪。因此,根据上述第(2)点与第(3)点可以得出结论:即便是在公务员执行正当的职务之后,对方作为职务之对价而提供了金钱等的场合,也可以成立受贿罪。

2.加重类型、扩张类型

以有关普通受贿罪之基本结构的上述三点理解为前提,还存在进一步扩张或者加重处罚范围的类型。在学习贿赂犯罪时,基于对贿赂犯罪的基本结构的理解,掌握在哪一点上对构成要件进行了修正或者扩张,是很重要的。

第一,要求存在请托。普通受贿罪也要求存在对价关系,但并未要求有关特定职务的具体要求或者请托。相反,就特定职务接受了请托的,就成立作为普通受贿罪之加重类型的受托受贿罪(第197条第1款后段③日本《刑法》第197条第1款后段〔受托受贿罪〕规定,“在此(公务员有关其职务收受、要求或者约定贿赂)场合下,接受请托的,处7年以下惩役”。——译者注)。受托受贿罪加重刑罚的根据在于,因存在有关特定职务的请托(要求),职务与贿赂之间的对价关系变得更为明确。④東京高判昭和37·1·23高刑集15巻2号100頁判定,受托受贿罪中的请托,“包括通过提供贿赂本身而默示地表达那种要求的情形”,但既然都要求存在职务与贿赂之间的对价关系,如果广泛承认“默示的请托”,普通受贿罪与受托受贿罪之间的区别就会变得极为困难。参见西田典之tifk編集『注釈刑法 第2巻』(2016年)787頁[上嶌一高]。

第二,扩大了犯罪主体的范围。普通受贿罪、受托受贿罪处罚的是,公务员收受贿赂的行为,但事前受贿罪(第197条第2款⑤日本《刑法》第197条第2款〔事前受贿罪〕规定,“将要成为公务员的人,有关其将要担任的职务,接受请托,收受、要求或者约定贿赂的,在其成为公务员之时,处5年以下惩役”。——译者注)则处罚的是,“将要成为公务员的人”就(成为公务员之后)将要担任的职务,事前收受贿赂的行为。在这种情形下,与贿赂之间具有对价关系的对象是,成为公务员之后将要担任的职务。⑥因此,事前受贿罪限于受贿者“成为公务员之时”才成立。有力观点一度认为,“就任公务员”属于本罪的客观处罚条件,不过,现在一般被理解为正常的构成要件要素。参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)643頁;中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)314頁。在该罪中,出于明确对价关系的旨趣,要求存在请托。另外,事后受贿罪(第197条之三第3款⑦日本《刑法》第197条之三第3款〔事后受贿罪〕规定,“曾任公务员的人,在职期间接受请托而在职务上曾实施不正当行为,或者未曾实施适当行为,并就此收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役”。——译者注)处罚的是,“曾任公务员的人”有关其在职之时的职务,事后收受贿赂的行为,除了要求存在请托之外,还要求作为职务实施了不正当的行为。而且,向第三者行贿罪(第197条之二⑧日本《刑法》第197条之二〔向第三者行贿罪〕规定,“公务员有关其职务,接受请托,让请托人向第三者提供贿赂,或者要求、约定向第三者提供贿赂的,处5年以下惩役”。——译者注)扩张了接受贿赂的对象,其处罚对象是公务员有关其职务让请托人向第三者提供贿赂的行为等。

第三,基于实施了不正当的职务行为的刑罚加重。如上所述,普通受贿罪、受托受贿罪不要求实施了不正当的职务行为,但加重受贿罪(第197条之三第1款、第2款⑨日本《刑法》第197条之三〔加重受贿罪〕规定,“公务员犯前二条(第197条、第197条之二)之罪,因而实施不正当行为,或者不实施适当行为的,处1年以上有期惩役”(第1款);“公务员在职务上曾实施不正当行为或者不实施适当行为,并就此收受、要求或约定贿赂,或者让他人向第三者提供贿赂,或要求、约定向第三者提供贿赂的,与前款同”(第2款)。——译者注)则要求这一点。犯普通受贿罪、受托受贿罪或者事前受贿罪,因而“实施不正当行为,或者不实施适当行为的”,适用第197条之三第1款(受贿后枉法);先实施不正当的职务行为然后受贿的,则适用第197条之三第2款(枉法后受贿)。这样,加重受贿罪要求存在职务的违法性,不过,在要求(不正当的)职务与贿赂之间存在对价关系这一点上,与其他受贿罪是相通的。[10]正如正文中提到的那样,事后受贿罪也要求实施了不正当的行为。

并且,不是针对职务行为本身,而是针对斡旋行为收受贿赂的,刑法也对此设置了特别的类型。亦即,公务员接受请托,为使其他公务员实施不正当行为等,而进行斡旋或者已经进行斡旋,作为斡旋行为之报酬,收受贿赂的,成立斡旋受贿罪(第197条之四[11]日本《刑法》第197条之四〔斡旋受贿罪〕规定,“作为公务员接受请托,为使其他公务员在其职务上实施不正当行为或者不实施适当行为而进行斡旋或者已经进行斡旋的报酬,收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役”。——译者注)。向其他公务员进行斡旋的行为如果包含在该公务员本人的职务之内,该公务员就应成立受托受贿罪。因此,本罪的处罚对象是,斡旋行为不包括在公务员的职务之内的情形。

（二） 贿赂犯罪的保护法益

1.信赖保护说·纯粹性说

通说认为,贿赂犯罪的保护法益是“职务行为的公正性以及对此的社会信赖”(“信赖保护说”)。[12]参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)633頁;中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)306頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)489頁;前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)482頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)674頁以下;佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)450頁;橋本正博『刑法各論』(2017年)519頁;斎藤信治「賄賂罪の保護法益(2)」『中央大学法学新報』96巻3=4号(1990年)49頁以下;塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)231頁;川端博『賄賂罪の理論』(2016年)1116頁以下。最高裁判所的判例也持这种观点,[13]关于这一点,参见龍岡資晃=小川正持=青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成7年度)91頁注2。认为“贿赂犯罪以公务员的职务的公正性以及对此的社会一般信赖为保护法益”。[14]最大判平成7·2·22刑集49巻2号1頁。相反,也有观点认为,不能将社会的信赖本身包含在保护法益之内,从而直接主张,贿赂犯罪以“职务的公正性”作为保护法益(“纯粹性说”)。[15]参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)611頁;林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)442頁;伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)406頁;松原芳博『刑法各論』(2016年)600頁以下;北野通世「収賄罪の一考察(2·完)」『刑法雑誌』28巻3号(1988年)124頁以下;曽根威彦「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1号(1990年)52頁以下;町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)351頁以下;嶋矢貴之「賄賂罪」『法学教室』306号(2006年)57頁;鎮目征樹「贈収賄罪」『法学教室』396号(2013年)104頁。

信赖保护说与纯粹性说处于同心圆的关系。亦即,对于将“职务的公正性”作为保护法益,两种学说的观点是一致的,但对于是否进一步将“虽然没有损害职务的公正性,但社会信赖遭受损害的情形”也包括在处罚范围之内,两种学说之间存在对立。但问题在于,从职务的公正性的角度能否对前述普通受贿罪的基本结构中的第(2)点与第(3)点进行解释:(2)即便是对正当的职务提供了利益的情形,也成立贿赂犯罪;(3)即便是职务执行完毕之后,事后提供利益的情形(因而,属于不可能对职务产生具体影响的情形),也成立贿赂犯罪。其中,就第(2)点而言,即便实际实施的职务行为是正当的,但既然存在因为提供利益而使得职务行为偏向不公正的危险,按照纯粹性说,也能对此作出解释。[16]按照纯粹性说,受贿者之基本类型被认为是,针对职务之公正性的(抽象的)危险犯(加重受贿罪则被理解为侵害犯)。参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)318頁以下。因而最大的问题还在于第(3)点。这是因为,即便事后提供了利益,也不会因此危及职务的公正性。[17]出于这种问题意识,有学者以纯粹性说为前提,对于就已经实施的职务而事后收受贿赂的行为,否定成立普通受贿罪。参见北野通世「収賄罪の一考察(2·完)」『刑法雑誌』28巻3号(1988年)125頁。但作为对现行法律的解释,难以采取这种观点。有观点基于纯粹性说的立场提出,即便是事后提供利益,由于存在因事前期待对方提供贿赂而不正当地实施公务行为的危险,因而应承认针对职务之公正性的危险性。[18]参见山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)612頁。基于这种前提,有观点提出,显然不是因为期待对方事后提供利益而实施了职务行为的场合,就应否定成立受贿罪。参见町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)353頁。还有观点提出这样一种可能性:贿赂犯罪的成立范围限于,事前的职务行为客观上可以被谓为不适当的情形。参见嶋矢貴之「賄賂罪」『法学教室』306号(2006年)57頁。的确,就受托受贿罪而言,既然存在有关职务的请托,就能够认定存在对贿赂的期待,但对于普通受贿罪,既然没有要求能使得公务员事前期待贿赂的言行或者相关经过,这种解释就很勉强。[19]持这种批判者,参见伊藤渉tifk『アクチュアFI刑法各論』(2007年)510頁[安田拓人];高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)675頁;和田俊憲「賄賂罪の見方」『山口厚先生献呈論文集』(2014年)373頁注13。也有观点提出了这样的解释:因为提供了利益,此后就会产生有害于公务员所担任的职务的公正性的抽象的危险。[20]参见曽根威彦「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1号(1990年)56頁以下;林幹人「賄賂罪におけtf純粋性説」『鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集(上)』(2007年)597頁。然而,与利益的提供之间存在对价关系的,毕竟是已经实施的行为(过去的行为),而不是将来要担任的职务,因此,这种解释也缺乏合理性。[21]指出这一点者,参见嶋矢貴之「賄賂罪」『法学教室』306号(2006年)57頁。

信赖保护说认为,即便一般不会使得职务的公正性面临危险,但只要损害了针对公正性的社会一般信赖即可,并试图以此来解决上述第(2)点与第(3)点的问题。[22]持这种问题意识者,参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)489頁。不过,在职务的公正性并未遭受危险的情况下,对于“信赖”在何种意义上遭受了损害(而且,即便一般人感觉到了某种疑惑,但是,能够以这种疑惑作为刑事处罚的基础吗?),还需要作出充分的说明。并且,要作为贿赂犯罪的解释标准来运用该观点,就有必要对于“信赖”是否遭受了损害的判断标准予以明确,但原本来说,既然“信赖”这一概念是以社会一般观念为依据,想必难以将其予以具体化。最终就是,信赖保护说是通过援引“信赖”这种相对松弛的概念,在认为应该作为贿赂犯罪来予以处罚的场合,以侵害了“信赖”为由,而试图认定成立贿赂犯罪,因而就难以避免这样的疑问:这难道不是一种结论先行的做法吗?[23]针对信赖保护说的这种批判,参见町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)350頁以下;山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)322頁以下;鎮目征樹「贈収賄罪」『法学教室』396号(2013年)103頁以下。

2.职务的不可收买性

在这一点上,认为贿赂犯罪的本质在于职务的不可收买性的观点(不可收买性说)值得参考。[24]参见平野龍一『刑法概説』(1977年)294頁;大塚仁『刑法概説(各論)〔第3版増補版〕』(2005年)627頁;山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)835頁;松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)491頁。对于不可收买说的理解,参见北野通世「収賄罪の一考察⑴」『刑法雑誌説』27巻2号(1986年)30頁以下。对于该观点,一般的评价是,不过是职务与贿赂之间的对价关系的另一种说法而已,并没有实质性地明确贿赂犯罪的保护法益。[25]参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)317頁;伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)406頁以下;松原芳博『刑法各論』(2016年)599頁;斎藤信治「賄賂罪の保護法益⑴」『中央大学法学新報』96巻1=2号(1989年)82頁以下。的确,如果认为不可收买性的根据在于因收受贿赂而歪曲职务的危险性,该观点可以被解消于纯粹性说。不过,即便是不存在职务被贿赂所左右之危险的场合,要从公务员以职务为对价而获得利益本身找出一定的违法性,也并非不可能。亦即,公务员负有不私自获取对价,应该公正执行职务的义务,因而以公务作为交换而获取利益的行为,就属于违反这种义务而获取不正当收益的行为,[26]对于这种理解,参见嶋矢貴之「賄賂罪」『法学教室』306号(2006年)58頁;和田俊憲「賄賂罪の見方」『山口厚先生献呈論文集』(2014年)373頁以下。另有学者以公务员对于主权者的忠实义务违反作为问题,参见松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)491頁。并且,还能被评价为有违“不管有无对价,向一般国民平等提供公务服务”之理念的行为。正因为存在这些弊害,凡公务与利益之间存在对价关系的,都不能被正当化。

这样,职务的不可收买性这一视角,作为解释贿赂犯罪罪质的重要视点,存在予以再评价的余地。并且,其实质是,(1)职务的公正性因利益的提供而遭受侵害或者危险;即便是不会产生这种危险的状况,问题就在于,(2)公务与利益之间存在对价性本身所具有的违法性。第(1)点正属于纯粹性说的理解,而且,信赖保护说以针对公务之信赖的侵害作为问题,实质上与第(2)点的旨趣是相同的。[27]关于这一点,有观点认为,信赖保护说的信赖对象是“公务不能被贿赂置换”。参见伊藤渉tifk『アクチュアFI刑法各論』(2007年)510頁[安田拓人]。并且,还有观点认为,信赖保护说的内容是,职务的不可收买性与职务的公正性(纯粹性)。参见井田良『講義刑法学·各論』(2016年)587頁。而且,如果这样来理解信赖保护说,那么,正因为职务与贿赂之间具有对价关系,信赖才会受损,而不是说,如果社会一般信赖受到损害,就认定具有对价性。因此,在判断是否存在对价关系时,“信赖”这一概念不能被作为决定性的标准。[28]同样指出这一点者,参见塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)231頁;山中敬一「賄賂罪におけtf職務関連性」『現代刑事法』39号(2002年)31頁。

三、“职务”的含义

（一） 概述

1.对法令的实质性解释

正如反复强调的那样,仅限于公务员的职务行为与贿赂之间存在对价关系时,才能成立贿赂犯罪,因此,对贿赂犯罪的解释而言,确定公务员将要担任的职务的范围,就具有决定性意义。公务员正在担任,并且担任该职务存在法令上的根据的,该职务当然属于公务员的“职务”。[29]关于这一点,参见山口厚『新判例fk（x）見ft刑法〔第3版〕』(2015年)354頁。例如,在“洛克希德案”[30]这里的洛克希德是指美国洛克希德飞机制造公司(Lockheed Corporation)。——译者注中,内阁总理大臣对运输大臣(当时称为“运输大臣”)施加影响,要求其向民营航空公司推荐,在采购客机时选择指定的客机,该案的争议焦点在于,内阁总理大臣是否具有这种职务权限? 对此,最高裁判所平成7年(1995年)判决判定:[31]参见最大判平成7·2·22刑集49巻2号1頁。(1) 为了实现一定的行政目的,行政机关能够进行指导、劝告、建议(行政指导),要求特定的人实施一定的作为或者不作为,因此,运输大臣基于航空法所认可的权限,作为行政机关作出的行政指导,对于民营航空公司,具有鼓励选定、购买特定机型的职务权限;(2) 内阁总理大臣基于宪法上的地位,并且按照内阁法上的指挥监督权限等,对于各个行政部省,具有随时给予指导、建议等指示的权限,因此,内阁总理大臣对运输大臣施加上述影响,也包含在内阁总理大臣的职务权限之内。[32]关于这一点,参见西田典之「内閣総理大臣の職務権限」『ジュリスト』1069号(1995年)9頁以下。又如,在“利库路特案”中,内阁官房长官的职务权限成为问题焦点,最高裁判所平成11年(1999年)决定判定,“依据《内阁法》第13条第3款,内阁官房长官是‘统辖内阁官房之事务’者,根据《内阁法》第12条第2款,内阁官房是‘掌管有关内阁会议之重要事项的综合调整,以及为保证其他各个行政部省之施行的统一而进行必要的综合调整之事务’者”。因此,“就国家公务员之采用这种涉及国家之整个行政机关的事项,采取适当的措施”,属于内阁官房长官的职务权限,事关这一点而收受贿赂的,成立受贿犯罪。[33]参见最決平成11·10·20刑集53巻7号641頁。想必最高裁判所的该判决,是以国家公务员的采用方针包含在《内阁法》第12条第2款中的“有关综合调整之事务”这种解释为前提的。[34]关于这一点,参见飯田喜信「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成11年度)161頁;島田聡一郎「判批」『ジュリスト』1254号(2003年)253頁以下。

这样,在解释贿赂犯罪时,明确公务员的职务权限是很重要的,[35]最高裁判所平成12年(2000年)决定(最決平成12·3·22刑集54巻3号119頁)在根据(当时的)《北海道开发法》第5条第1款第1项的规定,明确了(旧)北海道开发厅所掌管的事务内容的基础之上判定,对于包含在北海道综合开发计划之内的体育设施的建设,(旧)北海道开发厅长官要求市政府相关部门提供相应情况,并就建设工程进行指导与建议,也属于其职务权限。参见宮崎英一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成12年度)84頁以下。那么,在以法令的明文规定为线索,回溯至法令整体的旨趣的基础上,具体探讨为了完成法令上的任务,要求实施何种“工作”,就是不可或缺的。[36]关于这一点,参见古田佑紀「賄賂罪におけtf職務行為」『刑法の基本判例』(1988年)192頁。这里,与刑法的解释论相比,毋宁说,对宪法或者行政法的解释更为重要。

2.不正当的职务

公务员的“职务”中,既有正当的职务,又有不正当的职务。从加重受贿罪的规定中即可看出这一点,加重受贿罪加重处罚的是,因收受贿赂而“实施不正当的行为,或者不实施相当的行为”的情形。当然,这里也并非承认公务员具有执行不正当职务的权限,但重要的是能否被“职务”这一概念所包含,而不是权限的存在与否。因此,就必须是,从该行为中剔除被评价为违法的部分之后,能将其评价为公务员职务范围之内的行为。[37]关于这一点,参见町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)362頁以下;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)615頁。亦即,该行为即便在本案的具体情况下无法合法地实施,但如果情况不同,则完全有可能作为正当的职务而实施,那么,该行为就包括在“职务”之内;反之,如果是在任何状况之下,也没有作为正当的职务而实施的余地,这种类型就不包括在公务员的“职务”之内。[38]关于这一点,参见龍岡資晃=小川正持=青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成7年度)91頁。另外,在进行这种判断时,不仅仅是具体情况的抽象化或者置换,具体的职务内容本身的抽象化也是必要的。例如,有关工程的发包,指示部下选定特定的施工单位的行为,是事关“串通”的行为,也许无论在哪种情况下都无法合法地实施,但在能够被评价为,针对部下的指挥、监督权限之一环的场合,就有将这种行为评价为“职务”的余地。与这一点相关的案件,参见最決平成22·9·7刑集64巻6号865頁。有关“利库路特案”的最高裁判所平成11年(1999年)决定认为,“与贿赂处于对价关系的行为,只要属于法令上公务员之一般性职务权限的行为即可,至于公务员在具体情况之下是否能够合法地实施该行为,不是需要考虑的问题”,[39]最大判平成7·2·22刑集49巻2号1頁。想必也是这种旨趣。

在这一点上,公务员不正当地泄露了因职务而得知的信息的行为,就会成为问题。学界有力观点认为,保密义务也是公务员职务内容的一部分,因此,违反保密义务的泄露信息的行为也应该属于“职务”。[40]参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)493頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)678頁。对于被告人接受请托,答应提供有关大藏省财务局将要进行的金融检查的时间的事前内部通报,并就此收受贿赂的案件,最高裁判所昭和32年(1957年)决定判定,“报告人作为大藏省的事务官……既然属于财务局局长办公室总务科文书担当,就像判定的那样,具有必须进行内部通报的权限”,[41]最決昭和32·11·21刑集11巻12号3101頁。想必也是同样的旨趣。不过,即便公务员承担一定的义务,公务员的作为或者不作为也并非总被评价为“职务”。例如,公务员违反专注职务的义务,通过打工获得利益的,就不能成立受贿罪。既然终究还是要求信息的泄露行为具有作为“职务”的类型性,那么,就应该以在职务上具有将信息合法地传达至第三者的可能性为前提。[42]指出这一点者,参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)331頁;斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)300頁。按照这种理解,不具有传达信息的职务权限者,不正当地泄露信息的行为就不能被评价为职务行为本身,因而,如后所述,就需要探讨是否有可能被评价为职务密切关联行为。[43]关于这一点,参见平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)15頁。

3.职务的不作为

不仅仅是实施一定的职务(作为)与贿赂存在对价关系的场合,不实施一定的职务(不作为)与贿赂存在对价关系的场合,也可以成立贿赂犯罪。例如,警官在扣押证据物品时,按照嫌疑犯的要求,对部分证据物品不予扣押,作为谢礼而收受了对方提供的现金的,就属于典型的职务的不作为。[44]参见最決昭和29·9·24刑集8巻9号1519頁。在这种场合,由于警官在职务上具有扣押证据物品的义务(作为义务),职务的不作为就能够为违反作为义务的违法性奠定基础,因而有可能成立加重受贿罪。

“利库路特案文部省途径”是有关这一点的重要判例。[45]参见最決平成14·10·22刑集56巻8号690頁。该案大致案情为:与人才(recruit)公司的升学信息杂志事业相关,高中的教职员给予了收集、提供高中生名单的便利,社会对此现象的批判明明已经显现出来,但(当时的)文部省没有采取任何不利于从事该事业的相关行政措施,出于对此的谢礼以及今后还想获得同样的照顾的意思,(当时的)文部省事务次官收受了对方提供的未公开发行的股票。对于该案,最高裁判所平成14年(2002年)决定判定事务次官成立受贿罪,并明确了下述旨趣:“辩方提出,要就不作为认定存在职务关联性,必须是存在采取某种行政措施之作为义务的情形。但是,没有应该这样理解的根据”。[46]参见最決平成14·10·22刑集56巻8号690頁。学界的有力观点认为,一定的不作为要作为职务与贿赂处于对价关系,就必须违反了职务上的作为义务,进而对该判例持批判态度。[47]参见中森喜彦「賄賂の対象としての公務員の不作為」『法学論叢』156巻5=6号(2005年)64頁以下。按照这种理解,在就职务的不作为而收受了贿赂的场合,除了缺少具体的请托的情形之外,原则上应成立加重受贿罪。不过,即便就正当的职务收受贿赂的,也要成立受贿罪,因而,就鲜有必要仅限于不作为的情形,要求存在职务的违法性。就是否采取某种行政措施能认定存在一定的裁量权,无论是作为方式的应对,还是不作为方式的应对,都还不能够被评价为违法的,在这种场合,公务员的不作为就有可能被当作“职务”而成为贿赂犯罪的处罚对象。[48]要认定成立普通受贿罪,需要认定本案的不作为与贿赂之间的对价性,因此,实际上,很多时候都需要探讨,是否属于应该采取一定的行政措施的状况。在本案中,重要的是,针对给人才公司提供便利的批判已经明确显现出来。参见永井敏雄=伊藤雅人「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成14年度)263頁。

（二） 一般性职务权限的理论

1.概述

按照判例、通说的观点,即便不是公务员现在担当的职务,如果针对属于该人的一般性职务权限的事项收受贿赂的,应成立受贿罪。例如,对于隶属税务署直接税课第1组的职员,最高裁判所昭和27年(1952年)判决认为,“如果组的主管认为有必要,分管事务的内容随时可以变动”,因而不管内部如何分担具体事务,对于所在组分管的整个事务,都存在职务权限。[49]参见最判昭和27·4·17刑集6巻4号665頁。又如,被告人在熊本县A地事务所农地课负责与农地开垦相关的事务,对于虽然是农地课分管的事务,但不属于被告人直接负责的农地以及农业设施灾后修复工程,其收受了对方出于通过其获得关照的想法而提供的现金。对于该案,最高裁判所昭和37年(1962年)判决认为,本罪中的“职务”,“只要属于该公务员之一般性职务权限即可,不要求是本人现在具体负责的事务”,进而判定成立受贿罪。[50]参见最判昭和37·5·29刑集16巻5号528頁。

学界也大多支持判例的这种一般性职务权限论,作为其根据,学界重视的是,即便现在并非行为人负责的事务,但是,(1) 将来有可能变动具体负责的事务,而且,(2) 也有可能在内部对具体负责者提出建议或者提供协助,因而能认定行为人对于该职务有可能施加影响。[51]参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)636頁;中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)307頁;町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)364頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)494頁;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)615頁。因此,即便职务内容是共通的,但如果属于不同部门负责的事务,行为人不存在施加影响的可能性的场合,就不能被评价为行为人的“职务”,不成立贿赂犯罪。例如,国立A大学法学部的教授,有关国立B大学法学部的成绩评定收受了钱款,也不成立受贿罪。[52]国立大学法人的教职员工不是公务员,而是大学法人的职员,但就刑法等其他罚则的适用而言,被视为公务员。参见《国立大学法人法》第19条。这是因为从法学研究或者法学教育的角度来看,两者的职务也许性质相同,但A 大学的教授对B大学的事务一般不具有职务权限。

2.对最高裁判所平成17年(2005年)决定的探讨

对于思考一般性职务权限论的界限,最高裁判所平成17年(2005年)的判例是非常具有启示意义的案件。[53]参见最決平成17·3·11刑集59巻2号1頁。就职于警视厅调布警署地域科(岗亭)的某警官(职衔为“警部辅”),收受了某人的现金,该人向警视厅多摩中央警署署长提交了告发信,希望该警官能代为探讨告发信的内容并就此提供建议、提供侦查信息、向相关侦查人员施加影响。对于此案,最高裁判所认为,“按照《警察法》第64条等相关法令,可以认为,该厅警官有关犯罪侦查的职务权限,涉及属于该厅之辖区的整个东京都,比照这一点,即便被告人就职于A警署管辖区域之内的岗亭,没有参与B警署刑事课所负责的上述案件,仍然应该说,被告人的上述行为是有关其职务收受了贿赂”,进而判定成立普通受贿罪。

就B警署正在侦查的案件,本案被告人接受了对方出于让其就告发信进行探讨、提供建议、提供侦查信息以及向相关侦查人员施加影响等意图而提供的现金。在这种场合,要认定被告人“有关其职务”收受了贿赂,就需要(1) 明确被告人就B警署正在侦查的案件是否具有(一般性)职务权限,在此基础上,(2) 探讨告发信的内容并就此提供建议、提供侦查信息、向相关侦查人员施加影响等行为,能否被谓为其“职务”。[54]关于这一点,参见平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)6頁以下。

首先是第(1)点。看上去,被告人实际上没有参与本案案件的侦查,也几乎没有施加某种影响的可能性。[55]关于这一点,参见平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)2頁。不过,最高裁判所平成17年(2005年)决定以警视厅的警官的职务权限“涉及属于该厅之辖区的整个东京都”为理由,认定就本案案件的侦查,被告人存在职务权限。关于这一点,有观点立足于信赖保护说主张,在一般人看来,警官具体隶属于哪个警署的哪个部门并不重要,如果警官事关某个刑事案件的侦查收受了贿赂,就会有损于针对职务的公正性的社会一般信赖,因而本决定的结论是正当的。[56]参见星周一郎「判批」『信州大学法学論集』8号(2007年)161頁;岩倉広修「贈収賄罪におけtf職務関連性」池田修=金山薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)251頁。另有学者认为,是否实际左右了职务并不重要,重要的是“从外观上看上去能左右职务”,参见井田良『講義刑法学·各論』(2016年)592頁。这想必也是同样的旨趣。不过,本决定在有关职务权限的判断中,并未直接援引社会一般信赖这一视角。毋宁说,是通过重视《警察法》第64条等相关法令,推导出警视厅警官有关犯罪侦查的职务权限涉及属于该厅辖区的整个东京都。[57]《警察法》第64条规定,“都道府县警察的警官,除了本法有特别规定的情形之外,在该都道府县警察的管辖区域内行使职权”。亦即,既往的学说重视的是,该公务员能否施加影响的事实上的可能性,相反,本决定则认为,事实上的可能性暂且不论,只要存在法律上的可能性即可。[58]关于这一点,参见平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)9頁。这里可能涉及事实上的可能性与法律上的可能性之间的关系,但不管怎样,既然能认定施加影响的“可能性”,两者之间就可以理解为程度上的差异。[59]关于这一点,参见橋爪隆「判批」『ジュリスト』1352号(2008年)152頁。如果以事实上的可能性作为问题,难以明确判断,究竟需要达到何种程度的具体可能性(以及与此相关的当事人的认识)。因此,正如本决定那样,从法律上的可能性的视角,设定抽象的判断框架,想必也有充分的合理性。不过,对于那些几乎无法施加影响的例外情况,还是应该肯定,存在否定一般性职务权限的余地。[60]指出这一点者,参见山口厚『新判例fk（x）見ft刑法〔第3版〕』(2015年)356頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)494頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)679頁。在本文看来,这与下面的情形是相同的:即便是保护责任者遗弃罪那样的抽象的危险犯,在那种不可能存在危险性的例外状况之下,应否定构成要件该当性。

在认定被告人对于B警署正在侦查的案件具有一般性职务权限的基础上,还想就第(2)点问题进行探讨。既然认定被告人的职务权限及于本案案件的侦查,就应该以作为法律上的可能性被告人处于可以参与本案案件的侦查的地位为前提,来判断职务的该当性。因此,对告发信进行探讨或者提出建议,正属于与本案侦查相关的职务,一般被理解为,该当于被告人的“职务”。[61]当然,教授如何写告发信等行为,也有被评价为个人行为的余地,参见中森喜彦「判批」『刑事法ジャーナFI』3号〔2006年〕92頁。然而,对于(被评价为)被告人本人负责的案件,进行探讨或者提供建议,就不得不说,这属于公务上的职务行为。而且,这里所谓侦查信息的提供,想必指的是泄露一般不应公开的侦查上的秘密,因而,正如前面已经探讨的那样,问题在于是否将保密义务本身理解为“职务”。并且,就“向相关侦查人员施加影响”而言,既然认为被告人的一般性职务权限及于本案侦查,那么,就不应该是作为“非相关侦查人员的外部人员对相关侦查人员施加影响的行为”,而应该作为“被评价为相关侦查人员的人员相互之间施加影响的行为”,来对职务性进行判断。按照后面这种理解,相关侦查人员之间相互交换意见,可以被谓为本来的职务,因此,对此也能肯定职务的该当性。[62]有观点认为,向相关侦查人员施加影响该当于职务密切关联行为,参见平木正洋「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)17頁。这也许是以正文中的前面那种理解为前提。

另外,本案行贿人正是因为期待,如果是现职的警官,对于正在侦查的案件,想必能有某种应对措施,才向其提供了现金,但被告人事实上难以对本案侦查施加影响,实际上也并未为行贿人的期待做点什么。因此,本案被告人自始便没有打算作出什么应对,却仍然收受了现金,这种可能性是存在的,如果是这样的话,是否也应成立受贿罪呢? 通说认为,限于公务员具有执行职务的意思的场合,才成立受贿罪,[63]公务员通过恐吓行为或者欺诈行为收受了贿赂的是否成立受贿罪,学界大多是从这一视角来进行探讨。主张不存在执行职务的意思的场合应否定成立受贿罪的观点,参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)499頁;林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)444頁;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)622頁;井田良『講義刑法学·各論』(2016年)597頁。那么,这种场合由于被告人缺少执行职务的意思,似乎不应成立受贿罪。不过,原本来说,本案被告人执行职务的可能性极小,因此,根据是否存在“即便如此也要想办法”这一意思,是否成立受贿罪的结论就随之不同,这并无合理性可言。既然只要在抽象性层面有担任职务的可能性即可,那么,作为执行职务的意思,是否也只要具有“如果有机会,就作出某种应对”这种抽象的意思即可呢? 以后还会就此问题做进一步的思考。[64]另外,有观点主张,在客观上具备执行职务的前提条件的场合,不需要存在执行职务的意思,仅限于这种前提条件不具备的情形,才要求具有执行职务的意思。参见中森喜彦「公務員にAUtf恐喝·詐欺と賄賂罪の成否」『産大法学』32巻2=3号(1998年)219頁。

（三） 职务内容的改变

1.过去的职务

公务员在转岗到不同部门之后,就转岗之前担任的职务收受了贿赂的,能否被谓为,公务员“有关其职务”收受了贿赂呢? 对此,大审院的判例认为,限于转岗前后一般性职务相同的场合,才成立贿赂犯罪;[65]参见大判大正4·7·10刑録21輯1011頁。相反,最高裁判所的态度是,对于一般性职务不同的情形,也肯定成立贿赂犯罪。例如,被告人从兵库县建筑部建筑振兴课干部的位置被派遣至该县住宅供给公社之后,就前职收受了贿赂,对此,最高裁判所昭和58年(1983年)的判决明确指出,“向公务员有关其职务提供了贿赂的,成立行贿罪,即便是公务员调任至一般职务权限并不相同的其他职务之后,就其前任职务提供了贿赂的情形,只要提供贿赂当时,接受贿赂者是公务员,仍成立行贿罪”,进而判定成立行贿罪。[66]参见最決昭和58·3·25刑集37巻2号170頁。

在刑法学界,支持判例态度的观点很有力,[67]参见川端博『賄賂罪の理論』(2016年)263頁;西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)496頁;中森喜彦『刑法各論〔第4版〕』(2015年)308頁;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)682頁;山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)619頁;小坂亮「抽象的職務権限の変更と賄賂」松原芳博編『刑法の判例〔各論〕』(2011年)281頁。但是,主张应在一般性职务权限一致的限度之内认定成立贿赂犯罪的观点也属于有力学说。[68]参见大谷實『刑法講義各論〔新版第4版増補版〕』(2015年)638頁;曽根威彦「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1号(1990年)57頁;山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)846頁;伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)410頁;松原芳博『刑法各論』(2016年)622頁以下。基于反对说的立场,公务员转岗至一般性职务权限不同的其他职务之后,就过去的职务收受贿赂的,那完全是事后受贿罪是否成立的问题。然而,要将现在仍然持续拥有公务员的身份者评价为“曾任公务员的人”,作为对法条用语的解释,应该是过于勉强。[69]关于这一点,参见龍岡資晃「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)47頁。而且,要成立贿赂犯罪,只要能认定一定的职务与贿赂之间存在对价性即可,因此,与过去曾经担任的职务之间具有对价关系的情形下实施了收受贿赂的行为,而且,在收受贿赂当时仍然具有公务员的身份,就没有理由否定成立一般的受贿犯罪,应该支持判例的立场。

针对这种理解的批判是,如果仅仅是以与过去曾经担任的职务之间的对价性作为处罚根据,那就没有必要要求收受贿赂当时具有公务员身份,更无法解释现行刑法为何要分别规定一般的受贿犯罪与事后受贿罪。[70]参见松原芳博『刑法各論』(2016年)622頁。的确,仅仅从与职务之间的对价性的视角,难以解释一般的受贿犯罪与事后受贿罪之间的区别,但如果我们认为,从不可收买性的视角,对于处于公务员的地位者,有必要更加严厉地禁止以职务换取利益的行为,那么,在收受贿赂当时具有公务员身份就是很重要的,因而也能将两者的区别予以正当化。

2.将来的职务

针对现在尚未担任但将来有可能担任的职务,公务员收受贿赂的,在收受贿赂的阶段成立受贿罪。这是因为,既然存在担任该职务的一定程度的盖然性,就能认定将来将要担任的职务与贿赂之间存在对价关系。在这种场合,因收受贿赂,受贿罪达到既遂,因而就与事实上是否担任了该职务无关。

例如,市长在任期届满面临改选之前,有关市政厅的建设工程,接受请托并收受了现金,对此最高裁判所昭和61年(1986年)判定,“市长在任期届满之前,有关属于现在作为市长之一般性职务权限的事项,就再次当选时可能会担任之具体职务的执行,接受请托收受贿赂的,应该认定成立受托受贿罪”。[71]最決昭和61·6·27刑集40巻4号369頁。本决定想必是因为下述理由而认定成立受贿罪:就市长再次当选之后将要担任的职务而言,其与公务员将来有可能担任的职务并无不同;而且,法律上存在再次当选的可能性(担任该职务的可能性)。[72]关于这一点,参见池田修「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和61年度)171頁以下。学界的有力观点认为,市长既然因任期届满丧失了身份,在收受贿赂的阶段,就不存在担任再次当选之后的职务的法律上的可能性,进而以此为理由对判例观点持反对态度。[73]参见西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)498頁;松原芳博『刑法各論』(2016年)621頁;今井猛嘉tifk『刑法各論〔第2版〕』(2013年)455頁以下。按照这种观点,就有可能在事前受贿罪的限度之内予以处罚。的确,市长这一地位会因选举制度而切断,这样理解也是完全有可能的,不过,即便是任期制的公务员,在完全可以预见能够再次当选的场合,即便是就再次当选之后的职务(在再次当选之前)收受贿赂的,当然应成立受贿罪。这里,仅仅对公选制的情形做特别对待,是否存在合理的根据,就是需要追问的问题。

四、 职务密切关联行为

（一） 基本视角

虽然不是公务员本来的职务,但针对与职务密切关联的行为(职务密切关联行为)收受贿赂的,判例、通说对此亦肯定成立贿赂犯罪。在公务员“有关其职务”收受了贿赂之时,贿赂犯罪成立,这里的“有关”这一表述是指职务与贿赂之间的对价关系,并不能成为认定职务密切关联行为的根据。贿赂犯罪毕竟以收受有关“职务”的贿赂为必要,因而,职务密切关联行为也必须能包括在“职务”之内。

按照这种理解,主张不需要职务密切关联行为这一概念的观点,也是存在充分理由的。[74]持这种观点者,参见中森喜彦「職務関連行為概念の機能」『法学論叢』128巻4～6号(1991年)180頁以下;町野朔「収賄罪」芝原邦爾tifk編『刑法理論の現代的展開各論』(1996年)367頁以下;高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)684頁;塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)234頁以下。最近的研究成果,参见加藤正明「賄賂罪におけtf職務密接関連行為にxiiiⅩⅣて」『神奈川法学』49巻1～3号(2017年)290頁以下。不过,在公务员担任的职务之中,既有存在法令上的根据,明确存在职务权限的行为(狭义的职务),也存在权限并不明确,但又事实上伴随着本来的职务而实施的行为。就后者而言,有必要从实质性视角来判断职务的该当性,因此,将这种行为称为“职务密切关联行为”,然后再将贿赂犯罪中的“职务”作为包摄二者的上位概念(广义的职务)来理解,作为一种扩大解释,也是完全能够被正当化的。[75]关于这一点,参见山口厚『問題探求刑法各論』(1999年)331頁以下。例如,最高裁判所昭和59年(1984年)决定判定,“被告人A的上述各行为……应该被谓为,与职务存在密切关系的行为,因此,判定该行为属于受贿罪之所谓职务行为的二审判断是正当的”,参见最決昭和59·5·30刑集38巻7号2682頁。这想必也是同样的旨趣。不管怎样,作为对公务员的“职务”这一表述的实质性解释,有必要划定职务密切关联行为的界限。

（二） 对具体案例的探讨

1.概述

按照这种理解,对于职务密切关联行为,能够认定其具有作为公务员的“职务”的实质(公务性),也应该是不可或缺的前提。因此,个人行为就不应该包括在内。而且,还应该是与公务员的职务本身(狭义的职务)处于密切不可分的关系的行为,因此,(1) 执行职务所必须的准备性质的行为,或者,(2) 具有能对本来的职务内容施加影响的密切关联性的行为等,就应包括在内。[76]有关判断标准之争议的详细论述,参见堀内捷三「賄賂罪におけtf職務行為の意義」『平野龍一先生古稀祝賀論文集(上)』(1990年)504頁以下。下面想基于这种视角,按照判例认定的事实关系,简单做些探讨。

2.对其他公务员施加影响

正如对部下进行指导、提供建议等那样,公务员对其他公务员施加影响属于该公务员的职权范围的,该行为当然该当于“职务”。在该场合,没有必要勉强将该行为认定为所谓职务密切关联行为。

对其他公务员施加影响即便尚不能被谓为本来的职务,如果与该公务员本来的职务密切相关,而且,施加影响的手段可以被谓为公务的手段,就有将该行为评价为职务密切关联行为的余地。例如,隶属于众议院运输委员会的议员针对众议院财经委员会正在审议的法案,向隶属于财经委员会的议员进行劝说、劝诱的行为,就被最高裁判所昭和63年(1988年)决定评价为职务密切关联行为。[77]参见最決昭和63·4·11刑集42巻4号419頁。被告人作为国会议员担任的审议,与财经委员会的审议密切相关,而且,能认定国会议员即便是在非自己所隶属的委员会也有发表意见的机会,有鉴于此,想必也能将这些行为评价为职务密切关联行为。[78]本决定虽然没有采取职务密切关联行为这一表述,但肯定了判定属于职务密切关联行为的二审判决,因而,可以认为,最高裁判所也持相同的理解,参见池田眞一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和63年度)219頁。并且,最高裁判所平成20年(2008年)决定也判定,劝说、劝诱其他参议院议员,让其在国会会议期间进行特定旨趣的质证的行为,该当于参议院议员的“职务”,参见最決平成20·3·27刑集62巻3号250頁。而且,隶属于由现任的市议会议员组成的市议会内部某派别的议员,在市议会议长选举的投票活动中,出于约束同属于该派别的其他议员的投票行为的目的,要求作为该派别的整体行为而选定议长候选人,对于这种行为,最高裁判所昭和60年(1985年)的决定认为,[79]参见最決昭和60·6·11刑集39巻5号219頁。正因为也包括对将来的市议会议长选举的投票进行拘束的旨趣,因而能够将该行为评价为“与市议会议员的职务存在密切关系的行为”。[80]关于这一点,参见岩瀬徹「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和60年度)120頁以下。

相反,如果作为施加影响对象的公务员隶属于其他行政机关,不存在作为公务性质的手段施加某种影响的余地,就难以将施加影响的行为评价为该公务员的“职务”。这是因为,在该情形下,即便能对隶属于其他行政机关的公务员施加影响,那也是处于更高地位的公务员实施了事实上的影响力,不能被评价为公务性质的“职务”。[81]对于农林大臣向他人介绍复兴金融公库的融资部长的行为,最高裁判所昭和32年(1957年)判决认为,农林大臣并非对复兴金融公库进行监督的主管大臣,复兴金融公库的融资部长并非农林大臣的下属,因而应否定存在密切关联行为性,参见最判昭和32·3·28刑集11巻3号1136頁。相反,作为(当时的)北海道开发厅长官,有关自己并无职务权限的港湾工程的实施,对自己并无直接的指挥监督权的下级组织北海道开发局的港湾部长施加影响,让其在港湾工程的招标之际,关照某特定的工程单位。对此,最高裁判所平成22年(2010年)决定认为,其是利用统括预算的制定与实施的职务权限,以对职员进行指导的形式而实施,因而能认定具有密切关联行为性,参见最决平成22·9·7刑集64卷6号865頁。可以说,最高裁判所平成22年(2010年)决定重视的是,利用公务的手段施加了影响,参见嶋矢貴之「判批」『論究ジュリスト』11号〔2014年〕241頁。

3.地位、权限的利用

公务员利用自己的地位或者权限,对相关人员施加影响的,也需要能将施加影响的行为评价为“职务”(广义的职务)。因此,最终就应该要求,通过具有公务性质的手段,作为本来的职务的一环而实施了行为。即便利用了针对对方的影响力,或者利用了由职务所产生的机会,仅此尚不能认定密切关联行为性。

最高裁判所平成18年(2006年)的决定是有关该问题的近年的重要判例。[82]参见最決平成18·1·23刑集60巻1号67頁。该案大致案情为:就向相关医院派遣医师的事,A为作为医院经营者的本案被告人谋取了便利,被告人出于赠送谢礼的旨趣,向A提供了钱款,A既是县立医科大学急救医学教室的教授,也是附属医院的急诊科部长,具有对隶属于急救医学教室以及急救科的教员、医师进行教育、指导的权限。在本案涉及的大学附属医院(其他大学的附属医院也是如此),存在与临床医学教室以及诊疗科相对应的,被称为“医局”的医师团体,A对于“医局”的人事也具有实质上的决定权,而且,对于向外部医院派遣医师,A也拥有最终的决定权。在这种背景下,本决定首先认定,“对A而言,将自己教育、指导的医师派往相关医院,无论是对其所进行的教育、指导,还是对于将来培养急救医学教室的教员,都具有重要意义”,在此基础上,再以“A将自己教育、指导的医师派往相关医院……应该说,是与教育、指导医师这种职务具有密切关系的行为”为理由,判定被告人成立行贿罪。

原本来说,既然“医局”的存在本身没有明确的法律依据,本案A将隶属于自己的“医局”的医师派往相关医院,就难以直接被谓为,A作为教授、急救科部长的职务行为。不过,对大学附属医院的医师而言,积累在外部医院进行诊疗、主刀的经验是极其重要的,因此,向相关医院派遣医师,也可以说,是作为对隶属于“医局”的医师的教育、指导工作的一环而实施的。而且,“医局”的成员与本案急救医学教室、急救科的成员几乎是重合的,因而,作为“医局”之长,派遣医师的工作,就具有类似于作为教授、急救科部长职务的公务性质。基于这些情况,就能肯定本案A的行为具有密切关联行为性。[83]关于这几点,参见松田俊哉「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成18年度)45頁以下。另有观点直接认为,本案行为就属于职务行为,参见中森喜彦「判批」『ジュリスト』1332号)(2007年)177頁。

本案中的A掌握着“医局”的人事权,隶属于“医局”的医师事实上与其处于不得不听从A 的指示的关系,向相关医院派遣医师,也是基于这种地位的影响力为背景而实施的。但是,仅凭利用了这种地位这一点,还难以认定具有作为“职务”的性质。例如,针对隶属于“医局”的医师,A 就打临时工、租赁房屋等进行斡旋的,尽管能认定对对方具有强烈的影响力,但仅此还不能认定存在密切关联行为性。

又如,负责工业招商引资事务的职员,陪同要求购买工厂用地的某人,参观了市府开发的工业集团用地,但由于没有合适的土地,遂陪同该人参观了此前受托出售的土地,并就购买该土地进行了斡旋。对于该行为,最高裁判所昭和51年(1976年)的判决判定,陪同参观市府开发的工业集团用地的行为该当于职务行为,但对购买本案土地进行斡旋的行为,则不属于职务密切关联行为。[84]参见最判昭和51·2·19刑集30巻1号47頁。本案斡旋行为,不过是利用执行职务之机的行为,能够被评价为,独立于本来的职务的独立行为,因而,本决定的结论是妥当的。概言之,即便处于能对对方施加某种影响的地位,也不能仅凭这一点就认定具有密切关联行为性。[85]被告人负责发放平板玻璃配额证明书,建议证明书持有者从某特定商店购买平板玻璃,对于此行为,最高裁判所昭和25年(1950年)判决判定具有密切关联行为性,参见最判昭和25·2·28刑集4巻2号268頁。按照正文的这种观点,该判决过度重视被告人的“利用机会”,因而存在疑问的余地。

4.信息的不正当利用

公务员不正当地使用、泄露因职务而获得的信息的行为,难以被直接评价为公务员的“职务”。也有观点在将履行保密义务作为职务来理解的基础上,将信息的不正当使用理解为职务的不作为,但如前所述,不应该将职务等同于义务。不过,限于能够认定,存在“适当管理信息是执行本来的职务的不可或缺的前提,而且,会对职务内容产生影响”这种密切关系的情形,对于上述行为(公务员不正当地使用、泄露因职务而获得的信息的行为),也有认定存在密切关联行为性的余地。

在这一点上,最高裁判所昭和59年(1984年)的判决富有启发意义。[86]参见最決昭和59·5·30刑集38巻7号2682頁。被告人担任大学设置委员会的牙科专门委员会的委员,对于申请设置牙科大学的相关人员,就该申请者所预定的大学教员合适与否,事先按照专业委员会确定的审查标准进行了判断,而且,在正式通知之前,将该专业委员会的初审结果告知了对方。对于被告人的此行为,最高裁判所昭和59年(1984年)判定肯定具有职务密切关联行为性。就本案而言,重要的是,被告人的行为发生在最终审查结果确定之前。亦即,如果在正式通知之前得到相关信息,申请者就可以采取替换本来预定的教员等措施,因此,在最终结果出来之前,不正当地提供、泄露信息的行为,会对本来的审查业务的内容及其判断产生影响。[87]关于这一点,参见松浦繁「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和59年度)333頁。这样,正因为会对本来的职务施加重大影响,就完全有可能将本案行为评价为职务密切关联行为。[88]持这种理解者,参见堀内捷三「賄賂罪におけtf職務行為の意義」『平野龍一先生古稀祝賀論文集(上)』(1990年)510頁;曽根威彦「収賄罪」『刑法雑誌』31巻1号(1990年)68頁;嶋矢貴之「賄賂罪」『法学教室』306号(2006年)61頁。相反,也有观点对于“公务员通过职务得到的,事关制度之公正性的知识、信息”与贿赂处于对价关系的情形,暗示有认定成立贿赂犯罪之可能,参见塩見淳『刑法の道しtfべ』(2015年)242頁。