清代法外施仁之镜鉴：“仁”“法”平衡及实现途径

龚珊珊

（东南大学法学院，江苏 南京 211189）

法外施仁指司法者突破制定法对被告人减轻或者免除处罚，是中国古代司法实践中的重要特色［1］。法外施仁的“法”指的是制定法。这样的限定一方面由于在适用习惯法的时代，无论怎样处理案件都难以被考证为“法”外。在分析清代法外施仁对当今司法借鉴意义的层面上，制定法是法治社会必须遵守、不可突破的前提。当平义解释后的“法”难以与社会效果相适应时，可以通过解释以更接近此法域内民众对公正的感知。因此制定法是可以对相对的、个别的“仁”起到规制作用的。关于“仁”，从法外施仁对当今的价值上来说，“仁”具有“情”的“世情”之意，主要指的是法的补充渊源意义上的“仁”。

清代法外施仁对当代的价值从积极意义上来说，体现了对人权的尊重，具有现代意义，且法外施仁现象的减少及类型的特定化说明当时法律较以往更具一定权威性。从消极意义上来说，毕竟是法外施仁，因此清代对法律工具化的态度不应当为当代所取，且其对当代刑法“刑法面前人人平等”的思想及罪刑法定原则的突破也是显而易见的。

一 清代“仁”对“法”的补充

（一）清代“行为”与“人”的偏重问题

清代大量法外施仁案件中的一个重要特征是司法官员在看待案件当中各个参与者时，是将他们看为一个个活生生的人，是一个个处在具体社会家庭伦理网络中的、具有情感的人［2］。虽然传统刑事司法理念中的人并不如当下司法理念中的人具有独立价值，每个人因为其在家庭社会网络中的地位不一而享有不一致的权利、承担不一致的义务，但是清代法外施仁的案件中，相当一部分司法官员在施仁时切实考虑了案件参与者甚至是相关案外人的道德品行、生活情境与情感联系，试图达到“情法两尽”［3］。

与清代法外施仁着眼于人本身的刑事司法理念不同，现代刑事司法理念中，司法者在对行为人的犯罪行为、责任承担及相应刑罚等方面作认定时，重点着眼于人的行为，这当然是司法进步的体现。但是，过分重视行为则会导致忽略行为背后真正独立的个人。毫无疑问，当代中国法治在经历数十载的实践与发展后，法律文本不断完善，但是拥有良好法治的国家，并不依赖于法律文本的完备。社会实践的持续进行并不主动适应法律文本的规制，更为现实的是其反而制约了法律文本的拟制方向［4］。司法者无论在法理学习过程中还是在个案具体裁判中，往往因为理论驱使而只关注当事人的具体行为、行为后果等要素，却将当事人的存在无意识地模糊或者隐匿了，因为理论要求司法者了解的只是是否具备某行为能力的抽象的人，而不要求司法者了解案件当中现实存在的具体的人［5］。

清代法外施仁在这个方面，即以人为中心、以人为本的特点，对当代刑事司法理念具有积极的借鉴意义，一定程度上可以引起当代司法者对行为背后的具体的人的重视。这并不是对刑法理论中着眼于人的行为或行为结果的质疑，而是对司法者在适用成文法规范时进一步去考虑行为人的特殊情况要求［6］。一方面，若司法者在具体案件中不只是机械化套用法条，而将值得考量的情理因素纳入法律允许的范畴内，并能够解释是否对案件结果产生作用的原因，不仅不违背合法性前提，而且更会使案件结果具有合理性，有利于真正符合社会普遍正义观；另一方面，面对具体法律条文，在行为人的确符合违法性时，在以人为本的理念指引下，应充分考虑行为人是否具有有责性以及刑罚是否相适应的问题，这也更符合当代刑法的法益保障目的。另外，清代法外施仁的案件中，司法官员的确看到了弱者的存在，这对当代司法者来说也是个值得学习之处。

（二）清代立法对“仁”的追求

不同于古代绝对确定的法定刑，现行刑法对不同罪名都分别规定了自由裁量的量刑幅度，这使法律本身更具有适应性和稳定性，司法者在个案处理时也可以对立法规则与客观情理之间的“缝隙”进行有效填补。最高人民法院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》及补充意见就明确了对刑事司法中常见的23 类犯罪的基准刑和量刑幅度，应根据案件的具体情况确定，同时必须考虑从重、从轻等情节。由此可见，对“仁”的追求已逐渐在立法上被要求贯彻于现实的司法实践中。

关于刑事和解制度，虽然清代没有严格的刑民事程序，也没有明确的刑事和解制度，不过在对清代案例分析和整理后可发现，刑事纠纷解决中的和解空间是存在的。从类型上看，这些案件集中两种类型：轻微的伤害案件；不追究责任于社会秩序无碍的案件。刑事和解的方式与民事案件中请“中间人”调解的方式并无二致，实践中不乏在官府、法律允许的情况下，只被要求处以赎金、赔偿或者置酒赔礼。以此种方式促成的和解，又称“和息”；另有一种并不为法律与官府所允许的情况，称为“私和”，指刑事案件情节严重，但百姓选择私下和解的做法，较典型的如“私和”人命、通奸，都是被清律严格禁止的。显然，在这一制度上清代立法与实践中的做法并不统一，立法者对刑罚权的掌握与民众普遍的公平正义理念对犯罪行为的接受程度产生了“缝隙”，法外施仁自有其存在的余地。意大利刑法学家加罗法洛认为，尽管惩罚的目的是社会报复，也就是说是使罪犯承受与其所导致的后果基本相适应的损失，但我们可以清楚地看到，社会普通希望达到的结果，首先是把罪犯排斥出社会，其次是强迫罪犯尽可能赔偿其犯罪行为所造成的损失［7］，清代的司法实践也印证了此观点。当代刑事和解制度，犯罪嫌疑人、被告人若能在法律允许的范围内，通过调停人或其他组织与被害人达成民事赔偿和解协议，司法机关则可以根据案件具体情况从宽处理，类似制度从立法上体现了对“仁”的价值的重视，力求立法良善以近当下群众心目中的公平正义理念，这对法律效果与社会效果的矛盾解决具有重要作用。

二 当代“仁”“法”平衡与“两个效果”

（一）“仁”与社会效果

当代社会的迅速发展使社会关系日趋复杂化，互联网的高速便捷也使得法律的适用、判决的影响不再局限于小区域。对公众而言，法律在个案中体现的价值取向某些时候会比法律条文本身更具有影响力。1983年，作为我国现行的“法律效果与社会效果相统一”的司法政策中的一部分，“社会效果”这一概念首次出现在最高人民法院工作报告中，之后一场关于坚持审判的法律效果与社会效果相统一的大讨论在法学理论与实践中展开。对当今中国而言，“社会效果”一词也应从传统文化中汲取更多符合中国人情理观与公平正义理念的成分。

“社会效果”指同一法域内的人民群众对个案裁判结果的评价及认可程度。其虽然大部分情况下与司法机关严格依据法律对案件进行裁判、处理所形成的法律效果一致，但是在某些特殊案件中却相去甚远。因为人民群众对案件裁判最直观的感受并非是否合于国法，而是是否合于情理。中国人的情理观不能与“仁”相分离，司法者要追求与法律效果相一致的社会效果，若能对贯彻中国法律文化的“仁”进行深入地了解与认识，则有利于对法律的解释与适用。这就要求司法者在案件处理过程中既遵守法律又斟酌情理，既从法律职业角度使法律得到正确适用，还要用关切的眼光看待群众生活，以一个普通社会人的角度反观自身对案件的处理是否合适。

清人云“治狱主仁恕”［8］，指的便是司法官员审理案件时，应秉守宽恕仁爱之心。仁的价值在现代刑事司法保障人权的领域内应当受到重视，这也是当代宪法所追求的。以刑事案件为例，根据近年来最高人民法院的工作报告可知，我国近三十年来刑事案件的数量和人数呈现出持续上升的情况。1988至1992年，我国刑事案件数量共计201 万件，定罪量刑人数为243 万人；而2013 至2017年，件数达到248.9 万件，人数达到607 万人。2018年一年的刑事案件数量达到119.8 万件，定罪量刑人数达到142.9 万人。刑事案件数量的增加对社会稳定来说是一个侧面的反映，因此司法者该如何平衡惩罚犯罪与保障人权的刑罚目的，又该如何在适用法律的同时追求群众心目中的“仁”，可谓一个亟待解决的矛盾。

而对解决“两个效果”矛盾具有直接作用的则是司法良善，这自然离不来司法者的个案处理，司法者在面对个案时所作的法律解释若远离群众，远离一般人心目中的“仁”，则不利于群众对法律的认同，不利于法律的良好施行，因此这便对司法者提出了更高的要求。近年来诸如检察机关撤案的“药神”贩卖假药案、法院改判的天津“大妈”气枪案、内蒙古“玉米”案等，可谓一波未平一波又起，这些案件在全社会都引起了热议。从这些案例可以看出，司法者在面对有争议的案件时，罪与非罪、罪重与罪轻的转换都具有戏剧性。此类案件很多时候不是司法机关的事实认定有误，而是法律适用出现了偏差，司法者若能具体问题具体分析，更多地从情理法兼顾、主客观相结合来界定犯罪，那么立法中对“仁”的追求才能切实体现在司法实践中，公平正义才能在每一个司法案件中得以彰显［9］。

（二）“法”的解释与突破

中国古代司法官员在处理法与仁的关系时，存在“执法原情”的司法理念［10］。司法官员根据儒家经典对法律条文进行超越原意释义，并运用至案件，或者直接根据儒家经典对案件进行判决，前者常以“情重于法”形式呈现，后者则从根本上排除了法律条文的适用。而其个案当中的“仁”是具有个别性、相对性的，个体的感性导向不可能绝对与一般民众的正义感知相吻合。而“法”作为同一法域内民众的意思集合，是可以对相对的、个别的“仁”起到规制作用的。当个案的“仁”符合社会情感时，必定也符合自然法，而对于具有绝对效力的制定法而言，应辅以“仁”的内在逻辑对其进行解释、适用，最终实现两者的协调一致；当个案的“仁”不符合社会情感时，必定也与自然法相悖，此时即便表面看似符合制定法，也并未考虑条文本身所承载的真义，将导致法律僵化，合法与合理出现巨大 鸿 沟［11］。

张晋藩教授曾指出，司法活动一旦走上了伦理化的道路，道德规范变为对人们行为强制约束的力量，它就不能不依从官僚意志，因为只有官僚意志才能最后裁判何为善、何为恶。这样，善恶就取决于权力，而不再是良心，道德就从人们良心掌握的舆论力量变成司法者可能枉法裁断的工具。此外，善恶判断代替具体案件中是非判断，并且将案件中一切有关的言行都纳入到道德评价中去从而容易形成道德极权主义［12］。清代法外施仁对当代来说最需引起警醒的是法“外”，当代仁的实现绝对不能逾越法的尺度。因此，法律效果是社会效果实现的必要基础和前提，“法内”亦是“施仁”的必要基础和前提，由此司法才能具备公信力，权力才具有制约的牢笼［13］。

在具体刑事案件中，司法者对待案情应当审慎明察，做到对法律事实清楚、对相关证据确定充分、对审理保持谨慎态度。在西周时期，司法审判中已有“五听”（《周礼·秋官》）的证据采纳标准，司法者通过对被审讯人员的五官变化，判断其心理活动及所言真伪。历史的证据采纳经验虽然对当代而言价值较小，但从中体现的对事实谨慎调查的品质依旧值得当代司法者借鉴、学习。同时，如何正确行使自由裁量权对司法者而言也是个重要问题。坚守罪刑法定原则是根本，兼顾仁的价值才是良善。明确法是第一位阶，仁是第二位阶，明确法可以被解释，但不可以被突破。要实现二者兼顾，既要靠完备的立法，又要靠司法者的良知与对法律的解释技术。正如博登海默指出的，只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度［14］。

（三）“仁”“法”平衡在司法个案上的作用

曾引起社会强烈反响的“刺死辱母者”案的两审判决书中，在刑事司法实践对正当防卫与防卫过当等概念的界定与适用存在痼疾时，司法者是否能够理解传统文化中对“仁”的价值理念的追求，这直接影响对相关事实情节的重视程度，而这亦对司法判决结果及被告人的命运形成巨大影响。在山东省聊城市中级人民法院的一审判决书中，法院明显忽略了一些有利于被告人的事实情节，如法院对受害人的催债行为只是进行了简单阐述，而对受害人此前连续催债的行为，以及使用的追赶、恐吓、侮辱等不当行为并未提及。另外，一审法院承认存在不法侵害，但又否认被告的行为具有防卫性质，从法律适用上来说，一审法院对正当防卫与防卫过当的界定与逻辑分析路径不当。从事实认定与证据采信上来说，一审法院更为重视受害人在讨债过程中并未使用工具、警察警告之类的情节，而并未重视被告人的自卫情况、面临的挑衅、逼近等情节。一审法院最终认定被告人防卫过当不成立，构成故意伤害罪，并判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。一审判决书中“仁”价值的缺失，引起群众剧烈反响的“辱母”情节被简单的“侮辱谩骂他人”六字简单带过。

二审法院则对受害人的讨债行为作了定性，认为数名讨债人的行为的确对被告人及其母造成了人身自由、人格尊严的不法侵害，且在被告人实施行为时不法侵害持续存在，并不因警方的介入而消失，但是被告人造成的一人死亡、二人重伤、一人轻伤的后果也确实超过了防卫的必要限度。最终二审法院认定被告人构成防卫过当，构成故意伤害罪，改判为有期徒刑五年。

法有一定，而情别万端。中国古代司法根植于传统宗法结构与以家庭为单位的农耕文明中，以“仁”为核心的礼治精神与中国历代司法者的能动思维无法分割。顺治十三年（1656年）陕西巡抚奏准，孝子黄大伟因报母仇，杀死宗用仪，按律减轻三等，杖五十，流一千里；雍正五年（1727年），奉上谕，凡人子为父母报仇杀死人者，无论曾否报官，一律处绞监候；乾隆二十二年（1757年）浙江巡抚奏准，孝子许有为报母仇殴毙孙剑灶，按照顺治十三年（1656年）黄大伟杀死宗用仪案，法外施仁杖五十，流一千里……清代司法者实现了在法律的确定性与实践的多变性之间灵活能动，法外施仁实现个案的公平与正义。

“仁”与“法”看似存在矛盾却无法分割。“法”在某种程度上就是“仁”的现实反映，即使清代代表皇帝意志的“法”也不意味着对“仁”的舍弃与削弱。制造冤狱的酷吏依旧被赋予负面评价，司法者始终被要求不得随意定罪，同时顾及社会公平正义理念。清代立法上虽无明确的“正当防卫”概念，但对事实上的正当防卫行为进行了免责处理，如“凡夜无故入人家，杖八十。主家登时杀死者，勿论……凡黑夜偷窃，或白日入人家内偷窃财物，被事主殴打至死者，比照夜无故入人家……”［15］，再如“妇女拒奸杀人之案，登时杀死者无论所杀系强奸、调奸罪人，本妇均勿论……”［16］等，均符合现代正当防卫的实质要义。

我国数千年以“仁”为核心的文化传统也深刻影响着我国法律文化的形成与发展。“仁”与“法”的衡平始终存在于公众心中，而这样的衡平是需要司法个案来实现的，因此司法公正对社会的公平正义理念具有引领作用。一次不公正的裁判，其恶果可能会超过十次犯罪。因为犯罪虽是冲撞了法律，但那不过是污染了水流；而不公正的审判则破坏了法律本身，如同污染了水源［17］。近年不少争议案件的相似之处在于，司法者在裁判时机械套用法条，看似合法，却罔顾法理、罔顾仁的价值，使裁判结果与群众普遍认知不符。重视仁对法的补充作用，认真审视在中国法律文化内仁的地位与影响力，才会使类似案件得到公正处理，能够真正合法合理，能够在符合法律人思维与逻辑的同时，也符合普通人的公平正义观。

三 “仁”“法”平衡的实现途径

（一）加强律师的监督作用

在平衡法与仁的过程中，我国法律监督应当强化而非弱化。法是社会道德不可突破的底线，仁是社会道德应当到达的目标。若要维护社会秩序的稳定，法与仁两者皆不可弃，而实现这一目标离不开实际有效的法律监督。虽然目前立法上对司法机关的监督方式很多，包括党纪和监委监督、人大监督、人民群众监督及新闻媒体监督等，但是其中最直接、最有效、最应得到重视的监督方式是律师的法律监督。

律师辩护制度发展至今，虽然理论上被视为是公民对抗公权力的合法权利防御机制，但实践中发挥的作用却难以达到。更确切地说，目前我国律师的法律监督权与社会对律师赋予的实际期望相比并不相称。被告人在面对强大的司法机关时，本就处于劣势地位，而若是再掺入“关系司法”、媒体渲染等复杂因素，被告人的合法权利更难以保障，甚至其合法权利的保护只能依赖于司法机关。

无保障的权利将形同虚设。保障律师的监督作用就是为人权保障体系奠定基础。律师辩护制度具有直接且现实的意义，无论在实体或程序正义上都不可缺。“法”与“仁”的平衡并不仅指结果上的平衡，更指在程序上的平衡、控辩双方权利的平衡，尤其在现代法治体系中，程序正义不仅影响实体公正性，甚至在某些案件中决定了实体公正。

程序正义即看得见的正义，结果正义应当以人们看得见的方式实现［18］。对律师辩护权的轻视，是司法机关办案过程发生刑讯逼供的重要原因。司法机关的权力在缺少律师监督的作用下运行，不仅影响司法机关权力的公正行使，长此以往还将使人民群众丧失对司法机关的信任，对法治社会的构建产生消极影响。因此，无论在理论还是实践中，都应当切实保障对涉嫌犯罪、需要移送检察机关提起公诉的犯罪嫌疑人以及法庭上的被告人律师监督的权利，才有利于实现“仁”“法”平衡，有利于促进具有良善风尚的现代法治文明社会建设。

（二）促进人民陪审员制度有效运作

陪审制度虽产生于古代西方国家，但古代中国亦有同源思想。清末沈家本认为，“一讯群臣，二讯群吏，三讯万民，必万民皆以为可杀，然后施上服下服之刑”的“三刺之法”是我国陪审思想的雏形。清末沈家本和伍廷芳在《奏进呈诉讼法拟请先行试办折》中提出，国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽，然人情俯张为幻，司法者一个知识有限，未易周知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明［19］。可见当时他们便认识到陪审可以让司法者弥补知识局限，在许多领域法官还需仰赖普通民众的知识甚至认知，具体包括对法官不了解的专业领域的弥补以及与以“仁”为核心的传统情感的平衡。

社会公众参加陪审，虽然应该有相应物质补贴，但参审陪审员并不应当是为了个人利益而来，社会责任感才是其能够坐在陪审席上的首要原因。但是目前从各地区公众报名参审的人数比例来看，我国大部分社会民众是没有意愿参与到陪审工作中的，这突出反映了社会法律文化的缺失以及民众法治精神的欠缺。

基于“仁”与“法”平衡的考虑来探讨人民陪审员制度的有效运作，除了在宏观层面上需要培育中国特色的法律文化氛围以及民众以权利为本位的法治精神之外，还可从以下几个方面进行微观层面的建设。第一，拓宽选拔范围。人民陪审员选拔应当不限制职业、阶层，各个行业领域的公民都存在于同一法域内并潜移默化地接受传统法律文化及价值观念影响，选拔范围不局限于部分职业与阶层才真正有利于保障人民群众参与司法实践。第二，具体个案随机挑选。人民陪审员的选择不应由某个业务庭决定产生，而应该在已形成的全体人民陪审员候选名单中随机挑选。另外对于每个具体案件都应当单独挑选，以防止“陪审专业户”现象出现。第三，重新考虑任期制的必要性。五年任期制意味着人民陪审员一旦入选后，对法院未来五年内可适用陪审制度的案件都具有参审可能性。从目前各地人民陪审员选拔的数量及可参审案件的比例来看，平均每个陪审员每月要参审1 至2 件案件。这使得人民陪审员在五年内必然形成审理思维惯性与司法常规经验，渐趋职业化会使得其自身难以保持代表社会的正义感，在这一点上，对人民陪审员审理案件数量上也应予以限制。另一方面，人民法院仅在任期制内固定的人民陪审员范围内挑选个案陪审员，这也将极大降低普通民众的参与热情。

（三）提高司法者内在品质

当今的刑事法治之所以面临诸多困难与障碍，造成诸多冤假错案的主要原因是掩藏在法治表象之下功利化的法律工具主义，而造成此种现象归根结底在于价值理性与情感的缺失［20］。在这样的氛围下，人性表现出的失声与冷漠以制度化的法律作掩护，以法治之名做违背正义之事。内在束缚缺失的司法者甚至泯灭良心进行裁判或者突破人伦底线，严重侵犯他人权利。比起立法者的良善，司法者的良善更关乎普通群众的权利与自由。我国要想形成有道德、有温度的“善良法治”，是无法移植西方法律规范的，唯一最有效的方式还是从中国传统儒家伦理中汲取可转化和借鉴的成分，重视“仁”的价值，使其润泽人心，形成一种内在性力量，这比外在性规范约束更为主动且有效［21］。而具备“仁”之品格的司法者在和具有限制作用的法律规范合力后，才可以使法治良善、公正的价值真正实现，才可以避免因司法者人格缺失而酿成的冤假错案反复发生，才可以真正有效阻止司法领域中的官僚作风，形成内在与外在、仁与法的双向制约。

对于司法者个人而言，成为平庸的法律职业人或是优秀的法律职业人的区别在法律哲学思维模式，如何在法与仁上尽量平衡，中国的法学教育模式注重法律条文的阐释而忽略法律哲学的学习，这当然与法律市场导向具有直接关系，不少学生也将通过法律职业资格考试作为法学学习的最终目标，但学生通过短时间大量记忆和做题取得法律职业资格证书后，仅仅意味着拥有了一块从事法律职业的敲门砖，并非就成为了会适用法律的法律职业人。法律职业人专业素质的提高及对公正的感知更需要在职业生涯中不断学习与实践。法律条文及司法解释所体现的字面含义是有限的，比如刑法中涉及故意杀人罪仅有刑法第二百三十二条的寥寥数语，而现实中涉及此罪名的个案却千差万别，如何在每一个案件中正确适用法条并阐述适用理由，最终作出公正合理的处理，这绝不是简单套用法条就能够做到的。优秀的法律适用者必须能够根据立法精神进行恰当的理论解释，必须能够以寥寥数语的法律条文应对千变万化的具体案件，而这是缺乏对公正感知和法律文化的人很难做到的。

四 结语

一个法律现象的产生可能具备了经济、政治、文化、制度等多方面原因，法外施仁重视道德内在教化的作用，要求法律职业人在不突破法的外在强制前提下辅之以“仁”，这一点对当今社会的法治现代化具有积极意义。

东西方法治环境、情感认知差异较大，在西方已被良好适用的法律制度并不意味着能够在中国本土适应生存。制度是思想的反映，我们在重视法律移植的同时，应当认识到法律继承也具有相当的重要性。要使制度能够与本土的思想、情感形成良性互动，不能忽视传统法律文化的潜在作用力。尤其在中国这样法律文化传统悠久的国家，其自身长期以来形成的不成文法无时无刻地影响着成文法，这一现象更应当引起重视。公丕祥教授曾指出，创设现代司法文化与制度，是一个具有浓郁民族色彩的司法机理转型过程，但这不意味着沿袭久远的民族传统精神与形式的历史性消逝。因此，对于当代中国来说，在外部世界提供的模式中找不到现成的答案，只能凭借自身基于本民族需要和条件的创造性行动实现司法文化与制度的现代化改造［22］。传统不应当彻底终结，传统司法中“仁”在新时代法治环境下应当予以重塑。法官在司法案件的裁判中应重视中国传统法律文化，整合本土资源，在不突破法律规定的前提下作出具有温度的、良善的判决。

对于传统思想的现代化发展，有学者高度赞扬甚至鼓吹传统文化的超时代价值，这也是不可取的。任何一种制度要想在当代具有存在价值，不能仅着眼于继承传统法律思想，必须要结合当下时代的特点，在法治社会的语境中重新释义，提取精华，剔除糟粕。法外施仁，更是如此，只有深入挖掘其在司法现代化进程中适应新时代的部分，才能使其在当代具有进步意义，并焕发出更强大的生命力。