网络刷量行为的反不正当竞争法规制初探

龚凯滢 邹开亮

（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013）

在互联网经济发展日新月异的当下，流量背后所隐藏的经济价值获得了市场的广泛认可。流量是互联网商业模式的重要支撑，在一定程度上，互联网商业模式之间的竞争关键就是流量的竞争。随着流量的市场价值日益凸显并作为一种新的生产要素被纳入市场资源配置体系，虚假流量逐渐成为互联网市场运行中不容忽视的重要问题。在商业利益的驱使下，不少商家为了争夺流量背后的商业价值往往不择手段，网络刷量行为也应运而生。

一、网络刷量行为的问题现状

根据相关数据显示，目前我国各类刷量平台已经超过1 000 家，国内参与刷量的人员规模已累计达900多万人。[1]刷量看似无伤大雅，实则危害很大且影响深远：数据失实不仅可以使互联网上的优质内容被驱逐，损坏互联网数据的公信力,同时商家还可能利用虚假流量造成的竞争优势破坏市场秩序。因此依法规制网络刷量行为势在必行。

（一）网络刷量行为自身高度复杂

网络刷量行为是指特定经营者或组织者为获取不正当利益，通过人工或者自动化程序等不正当的手段，伪造互联网上相关数据量的行为。[2]由于网络刷量行为是大数据时代下的新产物，刷量行为不仅具有互联网背景下的独特性，同时往往随着互联网市场变化而形式各异，具有高度复杂性。

1.网络刷量行为具有突出的技术性和隐秘性

网络刷量行为从最早采用的代理IP 和模拟用户登录进行操作，发展到人工刷量以及人工与机器刷量相结合的挂机刷量，其中的技术含量越来越高。同时，网络刷量行为依托网络条件实施，行为人在刷量时无需暴露在现实中，这也使得网络刷量相比于传统违法行为更为复杂而隐蔽。因此在现实中，除非采用技术手段查明刷量行为背后具体的IP 地址，否则很难对其进行有效监管或法律规制。

2.网络刷量行为的表现形式复杂多样

随着信息技术的快速发展，网络刷量行为的表现形式也逐渐呈现出复杂多样的特征。根据不同的技术特点及其行为实施方式，网络刷量行为可划分为人工刷量、机器刷量以及挂机刷量。人工刷量是指刷量者通过雇佣大量网民作为水军合力制造网络热度的行为；机器刷量则对技术要求较高，一般通过反编译和安装虚拟机等技术手段来完成；挂机刷量是一种人工刷量和机器刷量结合的刷量行为，是目前主要的网络刷量运作方法。

3.网络刷量行为牵涉的利益主体多元交叉

有别于网络刷单，网络刷量行为并不只是简单地对提供商品服务的网络平台虚构销量的单方行为，刷量是存在合意的多方行为。[3]多元的行为主体不仅是网络刷量与刷单之间的区别，也是界定网络刷量的方法之一。网络刷量行为主要涉及三方或多方当事人：需求客户在刷量平台下单后，平台组织刷量者完成刷量任务；而由于网络市场的深度发展，网络刷量已经形成了较为成熟的产业链模式，因此以网络刷量公司为媒介的链条往往涉及委托人、多家刷量公司与具体刷量者，利益主体多元交叉。

（二）网络刷量行为涉及的法律关系复杂多样

由于网络刷量行为涉及众多主体，其中的法律关系也较为复杂。在关系主体方面，网络刷量行为的实施主体主要包括刷量需求方，实施刷量行为的刷手或组织，以及可能居中交涉的刷量平台；从行为后果牵涉的主体来看，主要包括受误导的相关消费者、因该刷量行为而受损的同业正当经营者以及受刷量影响的平台。在关系形式方面，首先，刷量行为结构本身主要表现为“委托关系”，这种委托关系往往比较隐蔽，在追究网络刷量责任时无法追究刷量者背后“客户”的身份。其次，从刷量行为后果分析，因侵害对象不同而产生不同的法律关系：从消费者的角度来看，刷量行为与消费者之间主要表现为“侵权之债关系”，该“侵权之债”存在适用专门法规规制的可能；从相关经营者的角度来看，刷量行为与经营者之间主要表现为“不正当竞争关系”。流量虚增不正当地攫取了市场份额，使得同业经营者的市场利益不正当地减损。但由于刷量行为为网络新型产物，很难找到专门法律来规制该类“竞争行为”；从平台经营者的角度来看，刷量行为可能大大增加被刷量平台的注册用户、关注度等，进而不正当地提升其商业价值，形成平台“不当得利”事实。[4]

由此看来，针对网络刷量行为进行法律规制具有必要性。但由于网络刷量行为概念较新且主体关系复杂，运用何种部门法进行规制也众说纷纭。笔者拟从目前受争议的特别法规制路径与竞争法规制路径行文，通过分析特别法路径规制的弊病以及竞争法规制路径中的适用争议，以期为规制网络刷量行为提供较优思路。

二、以《反不正当竞争法》规制网络刷量行为的契合性

（一）网络刷量行为特别法规制的困境

1.以《广告法》规制网络刷量行为的适用困境

首先，《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）规制主体无法契合网络刷量当事人身份。刷量者接受刷量委托和发布虚假流量往往合为一体，伪造发布环节也无程序性要求，因此刷量者究竟是广告经营者还是广告发布者难以辨别，《广告法》的规制主体缺乏契合性，主体责任分担理论被架空[5]；其次，流量虚增难以落入“虚假广告”范畴。《广告法》 规定虚假广告应“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者”。刷量行为虽然假借网络虚假流量能够实现某种宣传目的，但该种具有宣传性质的虚假流量仍属于平台系统中生成的数据，自然不会因为数据虚假而成为虚假广告。同时，商品流量虚增虽然存在与实际状况不符的现实，但是否“对购买行为有实质影响”在实践中往往难以判定。因此流量虚增无论从形式还是实质上都难以归入“虚假广告”的范畴；最后，执法环节缺乏有效性，这是《广告法》自身的规制局限性导致的。《广告法》对虚假广告的主要规制模式为“事前审查+事后惩罚”模式，[6]在新媒体环境下，虚增流量往往直接经由刷量者编辑发布在平台上，并无相应的审查机关对流量数据的合法真实性进行审核；而消费者看到虚增流量时也根本无从判别信息真实与否。可以说，新媒体语境下《广告法》规制模式难以对刷量行为主体进行有效规制。

2.以《电子商务法》规制网络刷量行为的适用障碍

首先，从适用范围来看，网络刷量主要指针对音视频内容、在线文化作品等实施暗刷关注量、播放量与排名量的行为，很难被纳入《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）规制的“商品或者服务”范畴。虽然刷量者的确以互联网等信息网络平台为媒介，但究其实质内容并不适用；其次，从规制主体来看，《电子商务法》主要规制电子商务经营者。通过伪造流量限制平台内其他经营者的交易刷量行为看似符合该款规定，但刷量者能否界定为电商平台经营者目前尚无配套规定和司法解释；再次，从责任制度来看，以《电子商务法》来规制刷量行为还存在着很大的实操缺陷。[7]由于电子商务平台中的刷量者只凭借用户名以及密码注册，很多刷量者甚至通过技术手段直接在平台背后进行操作，这会导致纠纷出现时很难找到相应的责任主体；而即使找到了责任主体，平台内的消费者和其他经营者的损失也往往难以举证，这将使得《电子商务法》通过惩罚性赔偿强化规制威慑力的制度目的落空。

3.以《消费者权益保护法》规制网络刷量行为的现实困难

就行为模式而言，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）中的“消费者”须以“有偿”购买商品或接受服务为必要条件，而刷量行为的对象常常作为无偿的在线产品或服务提供给在线用户，其消费者身份难以证成。[8]即使有的用户有偿使用了被刷量的相关产品或服务，他们也往往难以证明自己的消费选择就是基于虚增的点击数量作出；就损害赔偿而言，《消费者权益保护法》难以从实质上解决消费者的损害赔偿问题。即使有的消费者针对虚增流量的商品或服务进行了有偿交易，基于一般举证规则，他们必须证明自己的合法权益遭受损失，但特定消费者对于其他消费者支付的价格往往无从得知；即使知道相关的价格，也不能用自己支付的价格和其他消费者支付的价格直接作对比以证明自己的损失。消费者凭借一己之力维权的成本极高，也难以激发消费者维权的动力。

（二）《反不正当竞争法》规制网络刷量行为的适用优势

1.网络刷量行为具有显著的扰乱市场竞争秩序的负面性

网络刷量行为究其本质是刷量者或刷量平台受委托而伪造流量的行为，其中的虚增流量主要包括一些音视频内容、在线文化作品的播放量、点击量、评论量等。网络平台往往在宣传中优先将流量大的对象默认推荐给消费者，这便导致了推荐的流量在大量潜在的消费者浏览网页时如影随形，从而使得该虚假流量的作品或者服务受到比原本高许多的关注，同时导致虚假流量恶性宣传事件频发，其他正当同业经营者的商品服务市场份额被挤占，网络环境下的市场竞争秩序被破坏。

2.《反不正当竞争法》规制网络刷量行为的适用优势

通过梳理当前我国规制网络刷量行为的法律规范可以发现，现行特别部门法律如《广告法》《电子商务法》《消费者权益保护法》均对刷量行为规定不够明确或者自身位阶不够而存在弊病与缺陷，不能直接有效地规制网络刷量行为，致使网络刷量行为在很长时间内都处于法律的灰色地带。而以《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规制网络刷量行为相较于其它特别法规制路径，有一定的可比优势。

首先，从立法目的来看，《反不正当竞争法》产生的背景是计划经济转轨市场经济，其主要规制焦点为经营者的行为，因此其具有典型私法因素。然而伴随着消费者运动勃兴，原先聚焦于私人主体之间的传统契约早已成为过去，《反不正当竞争法》随着消费者在该法地位功能中的嬗变，公法性质愈加明显，具有公法与私法相联结的特征。具体而言，《反不正当竞争法》以打击不正当竞争行为、维护市场秩序为宗旨，所保护的法益具有兼容性，可以既顾及商家和消费者权益，又有助于营造公平的市场环境，这是《电子商务法》无法比拟的。在消费者主导互联网经济背景下，网络刷量行为的规制核心是保护消费者的权益与打击恶意刷量者的行为。《反不正当竞争法》的立法目的与规制对象与其契合，具有适用上的正当性。

其次，《反不正当竞争法》通过竞争关系来规制竞争行为，绕开了以权利路径来规制竞争行为的技术障碍，即权利论证存在的缺陷。上文所述的特别法均以权利理论作为基础论证从而对网络刷量行为进行规制：如《广告法》中通过维护无过错广告者的正当权益来规制；《电子商务法》通过维护平台其他经营者的权益来规制；《消费者权益保护法》通过维护消费者的权利来规制。但如果继续细究下去，便会发现权利理论论证的无力之处[9]：如何界定权利必然受损的情形，以及如何证明刷量者的经营权利必然优于其他经营者和消费者权益。显然，以权利论证为基础的特别法无法作出令人信服的解释。此时，《反不正当竞争法》则可绕开权利论证的陷阱，以界定市场不正当竞争关系，从而明晰规制对象，因此具有适用上的独特性和灵活性。

综上所述，网络刷量行为符合网络不正当竞争的本质：网络市场中经营者侵犯消费者及其他网络经营者的权利，破坏了社会经济秩序与网络市场秩序。

三、以《反不正当竞争法》规制网络刷量行为的技术进路

（一）网络刷量行为不适用“网络不正当竞争行为”专条

《反不正当竞争法》第12 条一般被称为“互联网专条”，该条具有兜底规定的某些特性，但由于立法技术原因，其设置过于上位。除了侵权手段与对象分别限缩在网络框架中，其他行为特点则与一般原则并无区别。其中第二款规定：“经营者不得实施其它妨碍破坏其它经营者合法提供的产品或服务正常运行的行为。”根据该规定，孔祥俊[10]认为，由于该网络刷量行为通过造成不正当竞争优势损害其他同业者的利益，可以通过互联网专条来规制。而笔者认为，该观点单纯通过字面含义理解适用互联网专条以规制网络刷量行为，具有一定的局限性。

首先，在运用某一条文的兜底规定时，被规制对象虽然允许与该条明确列举的行为样态存在差异，但不允许毫无关联。网络刷量行为仅仅是伪造数据流量，和该条列举的前三种行为并无交集，因此在适用中存在一定疑问。其次，网络刷量的关键是通过技术手段伪造虚假流量，可将其类比成现实生活中商家为了吸引客流聘请虚假顾客来伪造高人气的现象，两者本质都是不正当竞争行为，只不过是后者的手段变得更加技术化了。网络刷量仍是传统不正当竞争在信息网络下的一种技术化处理方式。再次，互联网专条的兜底条款是在修订过程中增加的，其本身并没有划定正当与不正当的界限。由于其过于上位抽象，很多时候虽符合该条款，但并不足以认定所规制的行为就是不正当竞争行为。因此，适用互联网专条并不能判断网络刷量行为是否构成不正当竞争。

（二）网络刷量行为规制不需要向一般条款“逃逸”

由于适用《反不正当竞争法》中的互联网专条规制网络刷量行为存在上述缺陷，因此有学者提出以一般条款规制网络刷量行为。但由于《反不正当竞争法》中的一般条款具有谦抑性，只有当穷尽其它类型化不正当竞争行为规制条款后才能适用该法条。作为不正当竞争法一般条款，其适用应当满足由最高人民法院在“海带配额案”[11]中确立的以下几个条件：第一，该竞争行为不属于《反不正当竞争法》具体特别规定的六种行为类型；第二，其他经营者的权益确因该行为遭受了损害；第三，该竞争行为具有不正当性，具有规制的必要。可以说，第一个条件使得该一般条款具有谦抑性，第二个条件要求具体分析损害及其竞争行为，第三个条件则体现出《反不正当竞争法》只对不正当的竞争行为进行规制，需具体分析行为的不正当性。

因此，适用《反不正当竞争法》一般条款规制网络刷量行为，需要判断是否存在竞争行为、是否具有损害关系以及是否具有行为不正当性。首先，根据前文分析，刷量行为是一种竞争行为，在此不予赘述。其次，从损害的角度来看，《反不正当竞争法》将公共利益、消费者利益以及经营者利益作为损害对象，只是由于不正当竞争行为损害对象的不特定性，损害后果往往是间接的，同时损害与行为间的因果关系也难以证成。网络刷量行为对消费者造成了误导，对同业经营者造成了不良影响，同时也影响了被刷量平台的判断力与信誉度，损害后果是存在的，也存在因果关系。再次，就正当性而言，根据《反不正当竞争法》第二条规定，商业道德以及诚实信用原则是判断竞争行为正当性的标准，但商业道德的判断较为抽象，需要通过利益衡量来进一步考察。网络刷量行为的本质是伪造数据，显然违背了商业道德，该行为具有不正当性。综上所述，网络刷量行为具有适用一般条款予以规制的一般契合性，但若《反不正当竞争法》中存在其他可供适用具体条款，则无需向一般条款“逃逸”。

（三）网络刷量行为属于“误导性商业宣传行为”

误导性商业宣传行为是指经营者为了获取不正当利益和相关市场的竞争优势，对商品或提供的服务进行了虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。该类行为侵害了消费者知情权，同时也妨碍了公平竞争，破坏了市场秩序，是各国竞争法规制的典型不正当竞争行为之一。我国《反不正当竞争法》第8 条第一款列举了误导性商业宣传的六类具体表现，第二款规定了误导性商业宣传的帮助行为。以该条规制网络刷量行为需要具体确定如下构成要件，即宣传主体为经营者，宣传内容具有误导性以及宣传后果引人误解。

首先，网络刷量“委托者”及刷量行为组织者具有《反不正当竞争法》上的经营者身份。新修订的《反不正当竞争法》中明确规定：经营者不得以组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行引人误解的商业宣传。网络刷量行为若要界定为误导性商业宣传，则其主体必须为经营者。但在实践中，如“爱奇艺诉飞益公司案”“腾讯公司诉祈福公司不正当竞争纠纷案”等案例中都仅简要将刷量行为评价为虚假宣传，[12]并未对主体身份进行考察，因此界定刷量行为委托方的身份则具有一定必要性。在网络刷量案件中，尽管刷手作为具体实施刷量行为的个体网民并非经营者，但基于被刷量作品或服务具有明显商业价值，除非网络刷量委托者是且仅是粉丝个人，否则，无论是其他直接或者间接利益相关者作为委托者，都具有《反不正当竞争法》第2 条第3 款规定的“经营者”身份。另外，修订后的《反不正当竞争法》规定了误导性商业宣传的帮助行为。帮助行为以主行为成立为前提，若主行为为误导性商业宣传，其帮助虚假宣传行为自然成立。因此无论刷量行为组织者是个人（如刷量群主）还是组织机构（如刷量公司），结合其组织行为及获取对价等实际情况，都应该认定为《竞争法》上的经营者。

其次，刷量行为本身具有内容上的误导性。我国以列举的方式规定了虚假宣传的内容，在1993 年的《反不正当竞争法》中列举了生产者、商品质量、性能等作为虚假宣传的内容，而随着交易方式变化，目前的新《反不正当竞争法》中又增加了用户评价、曾获荣誉等内容。一旦以上内容足以造成消费者误解，则将被认定为达到了影响交易标准。具体就网络刷量案件而言，网络刷量往往表现为通过手刷量、机器刷量或者挂机刷量，使得某些在线音视频内容、网络作品等的播放量、点击量、评论量虚增，以获得更多的流量和关注，最终不正当地抬高相关内容或作品及其表演者、创作者、公众号或网络平台的注册用户、活跃度及商业价值。于此，刷量行为是手段，谋取商业价值是目的，伪造的作品播放量、点击量、评论量是内容。而这些内容在消费者选择的过程中无疑是举足轻重的因素。一是从众心理驱使人们在网络浏览挑选时倾向于以上内容指标高的商品服务，二是当下网络环境存在海量信息，人们在效率的驱使下更愿意以播放量、点击量、评论量等内容为指标来选择商品服务。因此一方面，虽然播放量、点击量、评论量等内容看似未在第二款列明，但具有实质误导性，可以被认为是虚假宣传的内容；另一方面，被虚增流量欺骗或误导的广大网民，可能其参与过程未必存在直接财产性对价，但这些也并不影响网络刷量行为在内容上（即虚假流量）的误导性。

再次，网络刷量行为具有引人误解的客观性，也即宣传后果足以令人误解。由于网络空间的虚拟形态，人们往往难以对各种各类在线信息和数字产品是否真实作实质性考证，更多时候只是根据在线即时信息或数据作出自己的选择或回应。因此，对于被虚增流量的在线信息和数字产品，人们往往易于作更多的关注和参与，并由此使相关在线信息和数字产品进入“滚雪球”式的热度聚集过程，也迅速推高该在线信息和数字产品背后利益相关者及相关平台的在线热度和商业价值。同时，由于刷量行为的技术性，尽管“反刷量”技术客观存在，但“道高一尺，魔高一丈”，刷量行为的虚增数据一旦产生，要彻底清除往往无从谈起，这意味着对相关用户和消费者误导已然奏效，刷量行为的引人误解“功效”不容置疑。

通过各路径的比较，笔者认为以《反不正当竞争法》来规制网络刷量行为具有优越性。具体而言，由于该行为符合虚假宣传中宣传主体、宣传内容以及宣传后果的具体要件，可认定为误导性商业宣传行为，从而适用《反不正当竞争法》虚假宣传条款进行规制。但由于网络环境的复杂性，网络刷量行为的形式也难以判断，此时也可通过一般条款的检验方法进行限缩。

综上所述，网络刷量行为作为互联网市场的一股“暗流”，对广大消费者、经营者及网络平台秩序所产生的冲击不容小觑。尽管适用现行市场规制特别法对其予以规制时可能存在一定困境，但《反不正当竞争法》作为市场规制一般法具有弹性和兜底优势，规则体系中“误导性商业宣传”规制刷量行为也更具有适用上的可操作性。当然，由于刷量行为主体关系多元、行为样态复杂，以“误导性商业宣传”规则规制网络刷量行为时，可能也会存在“漏网之鱼”；同时，在适用中也需要根据不同案型对刷量行为的“误导性商业宣传”定性作更为深入的论证分析，以增强规范适用的准确性和说服力。